sic! 12/2017 p. 745, « Sevelamer » ; Certificat complémentaire de protection, réintégration en l’état antérieur, décision de l’IPI en force, motifs de nullité; art. 44 PA, art. 48 PA, art. 26 LBI, art. 47 LBI, art. 65 LBI, art. 77 LBI, art 140k LBI, art. 140m LBI, art. 261 al. 1 let. a CPC, art 261 al. 1 let. b CPC.
La défenderesse prétend que le rétablissement du délai par l'IPI pour le dépôt d’un certificat complémentaire de protection (CCP) a été effectué à tort en violation de l'art. 47 LBI et qu’elle est en droit de l'invoquer dans une procédure civile en violation de CCP pour faire annuler le CCP. La décision de l'IPI d'accorder un CCP touche une partie qui a l'intention de mettre sur le marché un médicament générique du médicament breveté après l'expiration du brevet et qui a donc un intérêt digne de protection à l’annulation du CCP. Une telle partie est au courant de la délivrance du CCP, car, dès la publication de la demande de brevet, elle surveille attentivement si Swissmedic accorde une autorisation de mise sur le marché pour le médicament correspondant. Dans l’affirmative, pendant les 18 mois qui suivent, elle contrôle si une demande de CPP est publiée et si un CPP est accordé (délai de six mois pour le dépôt plus un an pour une éventuelle demande de réintégration en l’état antérieur de l'art. 47 al. 2 LBI). Si à l'époque - en 2006 - la défenderesse avait un intérêt correspondant, elle avait donc le droit de recourir contre l'ordonnance en question (art. 44 aPA en liaison avec l'art. 48 lit. a aPA [état au 9 décembre 2003]). La défenderesse aurait ainsi eu le pouvoir de contester l'octroi du CCP, la procédure judiciaire lui étant ouverte, en invoquant la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation ou la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 lit a et b aPA). La voie du recours à la Commission de recours en matière de propriété intellectuelle lui était ouverte dans les 30 jours (art. 50 a PA et 59c aLBI). Elle aurait ainsi pu contester la décision incidente relative à la restauration du délai en même temps que l’octroi du CCP (art. 45 al. 3 aPA). La défenderesse ne l'a pas fait et a donc perdu son droit de contester la validité du CCP sur cette base. La décision d'octroi du CCP est donc entrée en force (c. 3.6). Il est possible qu’à l'époque (2006) - la défenderesse (productrice de génériques) n'ait pas encore eu l'intention de mettre sur le marché, après l'expiration du brevet, une version générique du médicament breveté; si un tel intérêt apparaît plus tard, elle doit vivre avec la situation de l'époque, à savoir un CCP accordé sur la base d’une décision définitive. La sécurité juridique en faveur du propriétaire du CCP l’exige (c.3.6). Il n’y a pas de base légale pour annuler un CCP dans une procédure civile en raison d’une restauration d’un délai contraire au droit. Les motifs de nullité énumérés à l'art. 140k LBI doivent être considérés comme exhaustifs (c. 3.6). L'expression « est nul si » de l’art. 140k LBI correspond au libellé de l'art. 26 LBI relatif à la nullité des brevets ; or, il n’est pas contesté que la liste des motifs de nullité de l’art. 26 LBI est exhaustive. Une référence au droit européen ne mène pas à une conclusion différente. L’art. 15 al. 1 lit. a du règlement (CE) No 469/2009 du 6 mai 2009 concernant le certificat complémentaire de protection pour les médicaments, énumère des motifs concrets de nullité, auxquelles correspondent les motifs du droit suisse (cf. le message du Conseil fédéral relatif à la révision de l'art. 140k LBI, FF 1993 III 709). Il n'y a donc aucune raison de ne pas considérer la liste de l'art. 140k de la loi sur les brevets comme exhaustive. Le rétablissement contraire au droit du délai de dépôt n'y figure pas ; par conséquent, il ne peut pas être invoqué comme motif de nullité. [DK]