L’ « administration fédérale » visée par la LTrans selon son art. 2 al. 1 lit. a n’est pas définie. D’après le message, cette notion est identique à celle de l’art. 178 Cst et de l’art. 2 LOGA. Les art. 2 al. 3 LOGA et 6 al. 1 OLOGA distinguent entre l’administration fédérale centrale et les unités administratives décentralisées (c. B.11). Selon l’art. 7a al. 1 lit. a OLOGA, les commissions extraparlementaires visées à l’art. 57a LOGA font partie de l’administration fédérale décentralisée. Ces commissions, d’après l’art. 8 al. 2 OLOGA, sont énumérées dans une annexe 2 à cette ordonnance. La CAF est mentionnée dans ladite annexe (c. B.12). Par conséquent, elle tombe dans le champ d’application à raison de la personne de la LTrans, selon l’art. 2 al. 1 lit. a de cette loi (c. B.13). Comme la procédure tarifaire devant la CAF est une procédure de première instance, elle n’est pas exclue du champ d’application à raison de la matière au sens de l’art. 3 al. 1 lit. a ch. 5 LTrans, lequel vise les procédures juridictionnelles de droit public (c. B.16 et B.17). Les art. 55 ss LDA sont placés sous le titre « Surveillance des tarifs ». De plus, on peut se demander si la création du TAF a eu un effet sur la qualification de l’activité de la CAF. Mais finalement, la question peut rester ouverte de savoir si celle-ci exerce une procédure d’arbitrage exclue du champ d’application matériel de la LTrans selon son art. 3 al. 1 lit. a ch. 6 (c. B.18 et B.19). En effet, les documents concernant une procédure sont soustraits du champ d’application de la LTrans seulement pour la durée de cette procédure, afin d’éviter un conflit entre le droit de consulter le dossier et l’accès aux documents officiels selon la LTrans. Or, la procédure d’approbation du TC 7 s’est terminée par une décision entrée en force (c. B.19 et B.20). Par conséquent, le Préposé recommande de garantir l’accès aux documents de cette procédure, sous réserve de l’existence d’exceptions au sens des art. 7 ss LTrans (c. B.21). [VS]

Ne sont pas concernées par la présente procédure les activités administratives de la CAF, par exemple relatives aux indemnités de ses membres ou à la charge de travail du secrétariat, pour lesquelles elle admet garantir un accès aux documents selon la LTrans (c. 5). Il faut en revanche déterminer si la procédure d’approbation des tarifs est exclue du champ d’application de cette loi d’après son art. 3 al. 1 lit. a (c. 5.2). Le texte de la disposition, qui représente le point de départ de toute interprétation, ne permet pas de dire si la procédure d’approbation tarifaire est exclue de ce champ d’application en tant que procédure administrative au sens du chiffre 5 ou d’arbitrage au sens du chiffre 6 (c. 5.3). D’un point de vue historique, les travaux parlementaires ne permettent pas non plus de trancher la question. Sur la base du Message, une partie de la doctrine considère que les procédures des commissions arbitrales de l’administration fédérale ne tombent pas sous le coup de la LTrans. Mais le Message ne distingue pas entre les commissions arbitrales et les tribunaux arbitraux proprement dits. Malgré sa désignation, la CAF n’est pas un tribunal arbitral, notamment parce qu’elle ne représente pas une alternative à la justice étatique. Les commissions arbitrales, selon leur composition, peuvent être des autorités administratives ou judiciaires, si bien qu’il ne faut pas les exclure globalement du champ d’application de la Trans. Au surplus, celle-ci a été adoptée avant la réforme de la justice de 2005, qui a largement remplacé les commissions arbitrales et de recours par le TAF, et qui a changé la position de la CAF dans le système juridique. Les explications du Message et l’interprétation historique ne sont donc pas déterminantes (c. 5.4). L’art. 3 al. 1 LTrans a pour but d’exclure l’application de la loi lorsque d’autres dispositions légales règlent l’accès aux documents officiels. En revanche, la LTrans s’applique aux procédures administratives de première instance – sauf en ce qui concerne la consultation du dossier au sens de l’art. 3 al. 1 lit. b – dès que la décision est entrée en force. Il faut donc se demander si la CAF est une autorité administrative décentralisée de première instance ou un organe judiciaire (c. 5.5). Le TF, à plusieurs reprises, a estimé que la CAF était une autorité judiciaire. C’était cependant avant la réforme de l’organisation judiciaire fédérale entrée en vigueur le 1er janvier 2007. Jusqu’à la fin 2006, les décisions de la CAF pouvaient faire l’objet d’un recours direct au TF, et la compétence de celui-ci était limitée à la violation du droit fédéral et à l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation. Il était en revanche en principe lié par l’état de fait, conformément à l’art. 105 al. 2 OJ. Cette situation a changé avec la réforme de la justice. Désormais, la CAF est une commission fédérale au sens de l’art. 33 LTAF. L’approbation des tarifs fait l’objet d’une décision au sens de l’art. 5 PA et peut être attaquée au TAF. Ce dernier dispose d’une pleine cognition et revoit aussi l’opportunité de la décision, bien qu’il fasse preuve en pratique d’une certaine réserve et qualifie la CAF dans ce contexte de « tribunal spécialisé indépendant ». Alors que les commissions arbitrales et de recours ont été pour la plupart abolies, la CAF a subsisté et a été placée au même niveau qu’un office fédéral ou qu’une commission extra-parlementaire. Ses décisions font l’objet d’un système de triple instance, puisque les arrêts du TAF peuvent encore faire l’objet d’un recours en matière de droit public au TF. Un tel système avec trois tribunaux représenterait une exception en droit administratif. Il faut donc réexaminer la qualification d’autorité judiciaire de la CAF, ce d’autant que la révision de la LDA en vigueur depuis le 1er avril 2020 a confirmé les trois instances actuelles (c. 5.5.2). Selon une interprétation systématique, la CAF est réglementée par les art. 55 ss LDA et 1 ss ODAu. Dans la LDA, les normes se trouvent au chapitre 5 du titre 4, sous l’intitulé « Surveillance des sociétés de gestion ». Cela va dans le sens d’une qualification d’autorité administrative de surveillance. Sous l’angle organisationnel, la CAF est une commission extraparlementaire rattachée au DFJP, énumérée à l’annexe 2 chiffre 2 de l’OLOGA pour ce qui concerne la rémunération de ses membres. D’après l’art. 2 al. 1 ODAu, les règles sur les commissions extraparlementaires s’appliquent aussi à la durée du mandat et à la démission des membres de la CAF, lesquels sont nommés lors du renouvellement d’ensemble des commissions extraparlementaires. Ces dernières sont soit consultatives, soit décisionnelles, et elles appartiennent à l’administration fédérale décentralisée d’après l’art. 7a al. 1 lit. a OLOGA. A ce titre, d’après l’art. 2 al. 1 lit. a LTrans, elles tombent dans le champ d’application personnel de cette loi. Il n’est cependant pas exclu que des commissions décisionnelles exerçant une activité judiciaire soient exclues du champ d’application matériel de ladite loi, d’après l’art. 3 LTans (c. 5.5.3). Du point de vue procédural, la CAF décide en chambre de cinq membres et après avoir entendu les parties oralement, de manière semblable à une autorité judiciaire. Selon l’art. 55 al. 3 LDA, elle ne prend en considération aucune instruction pour ses décisions, le DFJP n’exerçant qu’une surveillance administrative d’après l’art. 58 LDA. Mais une telle indépendance ne suffit pas pour la qualifier d’autorité judiciaire. Ainsi, la Commission de la concurrence, celle de la communication ou la surveillance des marchés financiers fonctionnent de manière indépendante, mais elles relèvent de l’administration fédérale décentralisée. La question essentielle est plutôt de savoir si le rôle principal de l’autorité est de régler des différends ou de fonctionner comme autorité de surveillance dans l’intérêt public (c. 5.5.4). La CAF exerce sa surveillance uniquement sur les tarifs, tandis que le contrôle de la gestion administrative et des autres obligations des sociétés de gestion est exercé par l’IPI. Elle n’agit pas d’elle-même mais vérifie seulement les tarifs qui lui sont présentés. Cela, de même qu’une application limitée de la maxime officielle, va plutôt dans le sens d’une autorité judiciaire (c. 5.5.5). Mais la procédure devant la CAF a pour objet l’approbation des tarifs et non de régler des différends entre l’administration et des particuliers. Historiquement, la CAF devait éviter que les sociétés de gestion n’abusent de leur position de monopole. Elle n’était donc pas un tribunal, mais une autorité administrative de contrôle des prix. Par la révision de la LDA de 1989, le contrôle des abus a été remplacé par un contrôle de l’équité des tarifs. Il a désormais pour but un équilibre objectif des intérêts entre ayants droit et utilisateurs, servant la sécurité juridique. Sous de nombreux aspects, la procédure n’a pas pour objectif la décision sur des questions litigieuses, mais plutôt l’approbation de tarifs négociés si possible de manière consensuelle. Elle est précédée de négociations entre les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs. Dans leur requête à la CAF, les sociétés doivent décrire le déroulement de ces négociations et la Présidente ou le Président vérifie qu’elles aient été menées avec la diligence nécessaire. Ces règles, parfois orientées vers la conciliation, ne correspondent pas à celles gouvernant l’activité d’un organe judiciaire, qui doit dire le droit. Au surplus, dans le cadre du contrôle de l’équité, la CAF doit respecter l’autonomie tarifaire des sociétés de gestion et leur donner la possibilité de modifier les clauses tarifaires qui ne peuvent pas être approuvées, conformément à l’art. 15 ODAu. Si plusieurs solutions sont possibles, il n’appartient pas à la CAF d’imposer celle qui lui paraît préférable, contre l’avis des sociétés de gestion. La règle de l’art. 15 ODAu ne va pas dans le sens d’une activité judiciaire. Si le tarif est litigieux, la CAF a aussi la possibilité de le modifier elle-même, conformément à l’art. 59 al. 2 LDA, ce qu’elle fait fréquemment. Mais cela n’est pas le propre d’une autorité judiciaire : les autorités d’approbation peuvent aussi ne donner qu’une autorisation partielle ou assortie de conditions. Au surplus, la CAF ne tranche pas les prétentions litigieuses entre sociétés de gestion et utilisateurs : même si le juge civil ne peut pas revoir l’équité des tarifs d’après l’art. 59 al. 3 LDA, il doit veiller à ce qu’il n’en découle aucun droit à rémunération incompatible avec la loi. Les aspects de doit matériel ne sont examinés qu’à titre préjudiciel par la CAF. Enfin, la procédure devant la CAF n’a pas pour objet de trancher un litige entre l’administration et des particuliers, les sociétés de gestion étant des personnes morales de droit privé. La surveillance des tarifs est toutefois une activité étatique, si bien que la requête d’accès aux documents officiels ne concerne pas uniquement l’activité d’acteurs privés. Elle concerne la fonction de surveillance de la CAF en tant qu’autorité d’approbation, le contrôle étatique visant l’équité par un équilibre des intérêts si possible consensuel, et non l’application du droit dans des cas litigieux comme tribunal. Cela vaut en tout cas lorsque les parties sont d’accord sur le tarif, comme en l’espèce (c. 5.5.6). En revanche, la composition paritaire de la CAF ne va pas a priori à l’encontre d’une qualification d’instance judiciaire : sur les cinq membres qui prennent les décisions, trois sont indépendants. Et le Conseil des Etats a expressément relevé que la présence de représentants d’intérêts ne violait pas le droit à un juge indépendant. Cependant, le fait que le ou la président-e ait voix prépondérante en cas d’égalité, d’après l’art. 14 al. 3 ODAu, est atypique pour un tribunal et va dans le sens d’une autorité administrative (c. 5.5.7). On peut en dire de même de la désignation des membres de la CAF, qui a lieu par nomination du Conseil fédéral, et non par élection de l’Assemblée fédérale, cela en même temps que pour les membres des commissions extraparlementaires. Les critères de nomination fixés l’art. 1 al. 1 ODAu seraient d’ailleurs inhabituels pour une instance judiciaire (c. 5.5.8). Enfin, la publicité des débats de la CAF n’est pas assurée et ses décisions ne sont publiées que de manière limitée selon l’art. 5 al. 1 ODAu. Au regard de l’art. 30 al. 3 Cst, cela plaide également contre une qualification d’autorité judiciaire (c. 5.6). En résumé, la CAF a certes une position juridique différenciée. Mais elle doit être qualifiée d’autorité de surveillance, et est seulement partiellement comparable à une autorité judiciaire, cela sur des points accessoires. En ce qui concerne le champ d’application matériel de la LTrans, la procédure d’approbation des tarifs ne peut pas être considérée comme une procédure judiciaire. Il n’y a d’ailleurs pas de disposition légale spéciale concernant l’accès aux documents du dossier. Cette procédure n’est donc pas exclue du champ d’application de la LTrans d’après l’art. 3 al. 1 lit. a ch. 5 et 6 de cette loi. Elle en fait partie en tant que procédure administrative de première instance (c. 5.7). L’affaire doit donc être renvoyée à la CAF pour qu’elle examine en particulier si le droit d’accès doit être limité, différé ou refusé en application de l’art. 7 LTrans (c. 6). [VS]