Il n'est pas arbitraire (art. 9 Cst.) de considérer, sur la base d'un ensemble d'indices (540 adresses e-mail enregistrées [sur 280 000] se terminant par .ch et nombreux accès au moyen d'adresses IP suisses, dont il n'y a aucune raison de penser qu'elles n'étaient pas utilisées pour du téléchargement [upload]), que le site www.Y.com a permis à des utilisateurs suisses de télédécharger (download) et de télécharger (upload) des œuvres protégées par la LDA (c. 3.1-3.4). Constitue un cas de complicité (art. 25 CP) de violation du droit d'auteur l'exploitation d'un site Internet qui rassemble des liens P2P (vers des œuvres protégées) et les met à disposition de ses utilisateurs; peu importe que l'utilisateur lui-même doive installer un logiciel P2P avant de pouvoir utiliser le site (c. 4-4.4). Le recourant a agi par métier (art. 67 al. 2 LDA) étant donné qu'il a consacré une partie considérable de son temps à l'exploitation du site www.Y.com, que les revenus — fluctuants, mais relativement réguliers — qu'il en a tirés dépassent largement ses coûts et que cette activité apparaît au moins comme une importante activité accessoire (c. 5-5.2). Une autre procédure pénale introduite contre lui ayant été classée en 2002 suite au retrait de la plainte, le recourant aurait dû savoir que son activité pouvait être punissable et il ne peut pas se prévaloir d'une erreur sur l'illicéité (art. 21 CP) (c. 6-6.4).

L'intimée n'ayant vendu les logiciels de la requérante qu'à l'étranger, il est peu crédible que la requérante subisse en Suisse un dommage qui ne serait pas chiffrable et réparable en argent par le biais d'une procédure ordinaire. La requérante ne démontre d'ailleurs ni qu'elle risque de subir un préjudice difficilement réparable ni qu'elle est menacée dans son image (puisqu'il est reconnaissable que les supports livrés par l'intimée à ses clientes ne sont pas des supports originaux de la requérante) (c. 4.2). L'épuisement (international) du droit de mise en circulation (art. 10 al. 2 lit. b LDA) d'un logiciel, prévu par l'art. 12 al. 2 LDA, touche toute aliénation définitive (sans limite dans le temps). La nature impérative de l'épuisement signifie qu'une clause contractuelle contraire (qui interdirait une remise en circulation) n'a d'effet qu'inter partes et n'empêche pas l'épuisement de se produire (c. 5.1). En l'espèce, vu les clauses contractuelles applicables, R GmbH — qui a obtenu de C GmbH (par téléchargement) les logiciels qu'elle a ensuite fixés sur les supports qu'elle a remis à l'intimée — a acquis les logiciels de la requérante de manière définitive (sans limite dans le temps, sans obligation de restitution et contre un paiement unique). Le droit de mettre en circulation ces logiciels est donc épuisé. N'y changent rien le fait que le contrat utilise le terme « licence » et le fait que R GmbH soit contractuellement tenue de faire une utilisation personnelle et de ne pas commercialiser les logiciels acquis. Sur le plan du droit d'auteur, la requérante ne peut donc rien faire contre la vente de ces logiciels par R GmbH à l'intimée et leur revente par l'intimée à des tiers (c. 5.1). L'épuisement prévu par l'art. 12 LDA se produit également dans le cas où le logiciel est téléchargé puis fixé sur un support par l'acquéreur lui-même (c. 5.1 in fine). Bien qu'il ne soit pas prévu expressément par la LPM, l'épuisement touche aussi le droit à la marque (c. 5.2). La requérante ne peut pas se fonder sur son droit à la marque (art. 13 LPM) pour empêcher la remise en circulation de logiciels acquis licitement par téléchargement puis fixés sur un support sur lequel la marque « A » de la requérante a été apposée (c. 5.2 in fine). « Lizenzurkunden » établis par l'intimée pour démontrer la provenance des logiciels ne suggèrent pas que la requérante a accordé une licence et n'entraînent pas l'application des art. 2 et 3 lit. b LCD (c. 5.3). À noter que, même si ces « Lizenzurkunden » devaient être considérés comme contraires à la LCD, l'intimée ne serait pas empêchée de revendre les logiciels litigieux (c. 5.3).