Aux yeux du public, la forme d'une marchandise identifie en première ligne la marchandise elle-même et ne donne généralement pas d'indication sur sa provenance industrielle. Pour que la forme d'un produit puisse constituer un signe identificateur de sa provenance industrielle, il faut qu'au moment de la décision sur son enregistrement elle se distingue de manière claire des autres formes habituelles pour le type de produit considéré. Pour qu'une forme de produit soit dotée, à titre originaire, de force distinctive, il ne suffit pas qu'elle soit différente; elle doit en plus, de par sa particularité frappante, pouvoir servir d'indication de provenance industrielle du produit (c. 3.3.3). Un emballage peut être indispensable selon la nature du produit (liquide, granulé ou poudre) ou pour de simples raisons d'hygiène alimentaire (emballage de produits périssables comme la viande et le poisson). L'emballage poursuit ainsi en premier lieu un but imposé par la nature du produit qu'il accompagne et sa forme, tout comme celle du produit lui-même, n'est pas nécessairement perçue par le public de la même manière qu'un signe verbal ou figuratif associé au produit (c. 3.3.4). Pour que la forme de l'emballage d'un produit qui est généralement proposé emballé au public puisse être protégée comme marque, il faut qu'elle soit immédiatement reconnue par le consommateur moyen comme le signe distinctif de produits provenant d'une entreprise déterminée à laquelle ils sont ainsi rattachés. En l'absence d'éléments graphiques ou verbaux et en présence de produits de consommation de masse d'usage courant, le consommateur suisse moyen ne déduit généralement pas de la seule forme de l'emballage du produit une référence directe à sa provenance industrielle. Il peut en aller autrement pour certaines catégories de produits à la forme desquels le consommateur accorde une attention particulière, parce qu'il est régulièrement fait de la publicité pour leur forme en tant qu'élément identificateur de l'entreprise qui se trouve à leur origine. Pour le reste, les conditions mises par la jurisprudence à la reconnaissance du caractère distinctif originaire nécessaire pour qu'une forme puisse être enregistrée comme marque valent mutatis mutandis pour la protection de la forme de l'emballage d'un produit. Plus la variété des formes utilisées dans le secteur du marché considéré est grande, plus il est difficile de créer une forme non banale qui se différencie suffisamment clairement de ce qui est habituel et attendu, pour qu'elle soit perçue comme un indicateur de provenance industrielle (c. 3.3.5). Dans le cas d'espèce, les éléments caractéristiques de l'emballage sont soit fonctionnels, soit perçus comme purement esthétiques par le public. Il ne peut donc être enregistré comme marque de forme (c. 3.3.6-3.3.7).