Étant donné que le tarif commun Hb a été accepté par les utilisateurs, le taux de 4,5 % qu'il prévoit (dans certains cas) pour les droits voisins peut être accepté par la CAF, en partant du principe que les parties ont estimé qu'un dépassement des 3 % mentionnés à l'art. 60 al. 2 LDA était nécessaire pour qu'une gestion rationnelle procure aux ayants droit une rémunération équitable (c. 1). Un changement dans la situation économique ne suffit pas pour considérer qu'un tarif précédemment approuvé par la CAF est devenu inéquitable (c. 3). Ne peuvent participer aux négociations tarifaires que les associations représentatives d'utilisateurs, c'est-à-dire celles qui regroupent un nombre significatif d'utilisateurs concernés. Si les associations sont actives au niveau suisse, elles doivent représenter 20 à 25 % des utilisateurs visés par le tarif, et un tiers si elles sont actives dans une région linguistique (c. 2). Une association qui compte 17 membres en Suisse allemande, soit environ 10 % des utilisateurs de cette région, n'est pas représentative au sens de l'art. 47 al. 2 LDA (c. 2). Une association d'utilisateurs partie aux négociations tarifaires ne peut pas faire valoir ses griefs seulement devant la Commission arbitrale. Elle doit les exprimer déjà durant les négociations, faute de quoi ils doivent être considérés comme tardifs (c. 3). [VS]

En procédure tarifaire, malgré le fait que la CAF établisse les faits d’office, les parties ont un devoir de collaboration accru, qui concerne aussi la question de leur qualité de partie (c. 4). D’après la doctrine, une association est représentative au sens de l’art. 46 al. 2 LDA si elle a comme membres un nombre significatif d’utilisateurs. Les associations affiliées à une association faîtière n’ont pas le droit de participer aux négociations tarifaires, sauf si l’association faîtière y renonce. D’après le TF, est représentative une association qui rassemble au moins 20 à 25% des utilisateurs concernés par le tarif. Le TF estime aussi que, d’après le principe de la bonne foi, une association a le droit de participer à la procédure d’approbation si sa participation n’a pas été contestée durant les négociations tarifaires et devant la CAF. Il a en outre jugé qu’une représentation de neuf membres ne suffisait pas pour que l’association soit représentative. Enfin, les statuts de l’association doivent prévoir la représentation de ses membres en procédure tarifaire. De son côté, la CAF a estimé qu’une organisation représentant à peine 10% des utilisateurs dans une région linguistique n’avait pas la qualité de partie. Mais si les sociétés de gestion négocient avec elle faute d’autres associations, elle est alors admise en procédure devant la CAF. Les associations doivent démontrer combien de leurs membres sont actifs dans le domaine du tarif ou combien le deviendront prochainement. La CAF considère que, pour être représentative, une association doit rassembler au moins un tiers des utilisateurs dans une région linguistique. En revanche, elle a laissé ouverte la question de savoir si une représentation de 12 à 13% des usagers suffisait déjà. Une association faîtière doit être mandatée par au moins une association représentative pour participer à la procédure. Mais une participation conjointe des deux associations est alors exclue, même si cela a déjà été admis occasionnellement (c. 5). En l’espèce, l’association faîtière et l’une de ses associations membres participent à la procédure, mais d’autres associations de bibliothèques sont aussi représentées par l’association faîtière. Il n’est pas nécessaire à ce stade de déterminer si ces bibliothèques procèdent uniquement à du prêt ou aussi à de la location au sens du tarif, puisque la distinction entre ces deux notions forme justement une importante question matérielle litigieuse en l’espèce. Sans compter les membres de l’association qui participe directement à la procédure, l’association faîtière représente, d’après les chiffres qu’elle a fournis, 34.225% des bibliothèques concernées par le tarif. Même si ces chiffres comportent certaines incertitudes et ne sont pas à l’abri d’objections méthodologiques, la CAF n’en a pas d’autres à disposition et l’association faîtière a satisfait à son devoir de collaboration. Un chiffre de 34.225% plaide d’ailleurs clairement pour sa qualité de partie. De plus, ses statuts l’autorisent à participer à la procédure tarifaire et elle bénéficie de mandats écrits de deux associations sur trois, lesquelles, ensemble, sont représentatives au sens de la jurisprudence (c. 6). Les sociétés de gestion n’avaient d’ailleurs pas contesté la qualité de partie de l’association faîtière dans d’autres procédures concernant le même tarif, et il ne semble pas que les circonstances aient changé depuis lors (c. 7). Cette qualité doit donc être reconnue aussi en l’espèce (c. 8). [VS]

Une association membre d’une faîtière ne peut pas prétendre participer aux négociations tarifaires, à moins que la faîtière n’y soit pas elle-même partie. La CAF admet une exception lorsque l’association en question est particulièrement touchée (c. 7.1). En l’espèce, Swissstream et Swico n’étaient en principe pas légitimées à prendre part aux négociations, puisqu’elles étaient représentées par leur faîtière DUN. Leur participation n’a toutefois pas été contestée par les autres parties, de sorte qu’elles doivent être admises à la procédure d’approbation, selon le principe de la bonne foi (c. 7.2). Le tarif ayant fait l’objet d’un consensus, l’examen de son caractère équitable peut se limiter à la recherche d’indices en défaveur de son approbation (c. 11.3). Le champ d’application matériel du tarif a été étendu aux mémoires des laptops et aux disques durs externes, si bien qu’il faut examiner si cette extension repose sur une base légale suffisante (c. 12.2). Il n’est pas douteux que les disques durs externes et les ordinateurs sont aptes à l’enregistrement d’œuvres protégées. Au vu des études produites par les sociétés de gestion, l’usage de tels dispositifs pour l’enregistrement d’œuvres est également « probable ». L’ATF 133 II 263 ne s’oppose pas à leur assujettissement à la redevance : par ses considérations sur l’absence d’une redevance générale sur les appareils en droit suisse, le TF a voulu dire que l’art. 20 al. 3 LDA était inapplicable aux supports non destinés à l’enregistrement d’œuvres protégées. Il a relevé qu’une telle absence de redevance générale ne signifiait pas que d’autres supports soient exclus du champ d’application de l’art. 20 al. 3 LDA, lorsque les conditions de cette disposition étaient remplies. Or, tel est bien le cas en l’espèce. Aujourd’hui, la copie privée est presque exclusivement réalisée sur des supports multifonctionnels. Le comportement des utilisateurs a donc évolué depuis l’arrêt du TF précité, si bien qu’un assujettissement à la redevance des laptops et des disques durs externes n’est pas non plus exclu par le rapport explicatif de 2015 sur l’avant-projet de révision de la LDA. Cette approche est par ailleurs conforme au droit international. Le tarif garantit au surplus un juste équilibre entre les intérêts des auteurs et ceux des utilisateurs, les supports intégrés dans des ordinateurs fixes, soit principalement des ordinateurs de bureau, en étant exclus (c. 12.2.3). Les redevances perçues selon ce tarif n’apparaissent pas comme inéquitables (c. 12.3.1). De même, le tarif distingue entre les supports permettant « principalement » l’enregistrements d’œuvres et de prestations protégées et les autres supports à caractère multifonctionnel, pour lesquels la redevance est moins élevée (c. 12.3.2). Il peut donc être approuvé, dans la mesure où il est soumis à la surveillance de la Confédération (c. 12. 6). S’agissant des frais de la procédure, la CAF change sa jurisprudence et considère que l’intérêt pécuniaire à l’approbation d’un tarif consiste en la différence entre la situation sans tarif, dans laquelle les sociétés de gestion ne peuvent pas faire valoir les droits, et la situation avec tarif. La pratique actuelle de la CAF revient à considérer qu’un tarif consensuel n’a aucun effet économique, ce qui n’est manifestement pas le cas. On ne peut pas non plus retenir que l’art. 2 al. 2 OFIPA, applicable par le renvoi de l’art. 16a al. 1 ODAu, doit être appliqué en suivant les principes d’une procédure contentieuse. Il faut plutôt comprendre que cette disposition, directement applicable aux « contestations pécuniaires », est applicable par analogie aux procédures non contentieuses d’approbation d’un tarif consensuel (c. 13.1.3). [VS]