Définition de la similitude et rappel du principe de la spécialité. Des lunettes et des lunettes de soleil ne peuvent pas être considérées comme similaires à des articles d’habillement, car il ne peut être question d’un mode de commercialisation unique que lorsque l’offre correspondante est perçue par les consommateurs comme homogène, le signe distinctif se rapportant à l’offre dans son ensemble (c. 2.2.2). Le signe « zero » bénéficie, dans le domaine des articles d’habillement, d’un champ de protection normal et n’est pas faible (c. 2.3.3). L’ajout de l’élément « rh+ » ne suffit pas pour faire la différence et éviter tout risque de confusion (c. 2.3.4).

Les produits revendiqués (cosmétiques et produits de beauté) s’adressent non seulement à des spécialistes (esthéticiennes, droguistes, etc.), mais également au consommateur moyen (c. 3.2). Dans la marque opposante de la recourante, « zero (fig.) », l’élément graphique est marginal et n’influence pas la lisibilité du signe. Pour les produits revendiqués de la classe 3, ce signe n’a aucune signification particulière. En effet, si pour des sodas, le terme « zero » indique au consommateur une absence de sucre, le même terme pour des produits cosmétiques ne sera pas perçu comme une indication sur le fait que ceux-ci ne contiennent pas d’ingrédients nocifs et il n’est donc pas descriptif des produits revendiqués (c. 4.1.1). La marque attaquée se compose du mot « EMMEBI » au-dessus duquel sont alignés verticalement une série de caractères. Certains d’entre eux pouvant prêter à confusion, l’observateur ne se rendra pas immédiatement compte du fait que la partie supérieure du signe est un mot positionné à nonante degrés. Il y a plusieurs manières de lire cet élément : « Zero 35 », « ZER 035 » et « Zeroes » (c. 4.2). Devant cette incertitude, les acteurs du marché s’en tiendront au seul élément lisible, « EMMEBI », et ne constateront pas de similarité avec la marque opposante (c. 4.3). Le cas d’espèce n’est pas comparable avec le cas « Zero / Zerorh+ (fig.) III » (TF, 17 juillet 2007, 4C.88/2007 [cf. N 284]) dans lequel un risque de confusion a été admis (c. 4.4). Il n’y a donc aucun risque de confusion entre les signes opposés. Le recours est rejeté (c. 4.5).

La CL s’applique aux causes qui ont un caractère international et détermine directement aussi la compétence interne lorsqu’une partie est attraite devant les tribunaux d’un État différent de celui dans lequel se trouve son siège ou son domicile (c. 7.1). Lorsque l’action n’a pas pour objet la validité d’une marque ou de son enregistrement, mais porte, comme en l’espèce, sur la constatation d’une non-violation du droit à la marque d’un tiers du fait de l’utilisation d’un signe donné, l’application de l’art. 16 ch. 4 CL (litiges en matière d’inscription ou de validité des brevets) n’entre pas en ligne de compte, pas plus que celle de l’art. 109 al. 3 LDIP, qui ne pourrait intervenir qu’en complément à l’art. 16 ch. 4 CL (c. 7.2). Pour les délits et les quasi-délits, l’art. 5 ch. 3 CL institue, comme for alternatif au for ordinaire du domicile du défendeur, le for du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire. Le dommage considéré est celui découlant de toute responsabilité non contractuelle au sens de l’art. 5 ch. 1 CL. Sont ainsi visées par l’art. 5 ch. 3 CL les actions qui ont trait à une violation des droits de propriété intellectuelle (c. 7.3). L’application de l’art. 5 ch. 3 CL à une action en constatation négative de droit découle de la notion même de fait dommageable, qui est l’acte lésant les droits d’un tiers et pas ses conséquences patrimoniales. Ce qui compte n’est donc pas le dommage au sens étroit en tant que préjudice économique, mais l’acte qui le provoque et le lieu de survenance de celui-ci. Dans les actions concernant la violation de droits de propriété intellectuelle, le fait dommageable est l’acte qui lèse les droits en question et pas le préjudice patrimonial subi par leurs titulaires (c. 7.4.1). En l’espèce, le fait dommageable, résidant dans l’utilisation de la marque « Zerorh+ (fig.) » sur des lunettes et des vêtements sportifs, est intervenu au Tessin. Ce fait dommageable suffit pour fonder la compétence du tribunal, indépendamment de la question de savoir où un dommage économique s’est lui éventuellement matérialisé (c. 7.6).