Au sens de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM, du Gruyère AOC et du fromage de provenance française ne sont pas des produits identiques, mais similaires (c. 4). Dans l’examen du risque de confusion entre des marques combinées, l’élément verbal est en principe déterminant. S’il a une fonction dominante, l’élément figuratif est cependant prépondérant, sauf s’il ne constitue qu’une conversion graphique de l’élément verbal caractéristique (c. 5.1). Dans le cadre d’une procédure d’opposition (art. 31 al. 1 LPM), seuls les motifs relatifs d’exclusion (art. 3 al. 1 LPM) entrent en considération, à l’exclusion des motifs absolus (art. 2 LPM) (c. 5.2). Un risque de confusion ne peut pas être constaté si le seul élément commun entre les marques fait partie du domaine public (c. 5.2). Les marques enregistrées pour du fromage s’adressent au consommateur moyen (c. 6). La violation de conventions internationales en matière d’indications de provenance et d’appellations d’origine (en l’espèce, la Convention internationale sur l’emploi des appellations d’origine et dénominations de fromages, conclue à Stresa le 1er juin 1951 [RS 0.817.142.1] et le Traité entre la Confédération Suisse et la République Française sur la protection des indications de provenance, des appellations d’origine et d’autres dénominations géographiques, conclu le 14mai 1974 [RS 0.232.111.193.49]) constitue un motif absolu d’exclusion au sens de l’art. 2 lit. d LPM et ne peut pas être invoquée dans le cadre d’une procédure d’opposition (c. 7.1). L’art. 16 al. 5 et 7 LAgr interdit l’enregistrement, comme marque, pour un produit similaire, d’une dénomination enregistrée comme appellation d’origine, si un tel enregistrement constitue une exploitation de renom de la désignation protégée ou un cas d’usurpation, de contrefaçon ou d’imitation de cette désignation. Or, la violation d’une telle interdiction ne constitue pas un motif relatif d’exclusion (art. 3 al. 1 LPM) et ne peut donc pas être invoquée dans le cadre d’une procédure d’opposition (c. 7.2). En relation avec du fromage, la représentation d’une meule et d’un armailli jouant du cor des Alpes ou d’une toque de cuisine et de morceaux de fromage est descriptive (c. 8.1). Il ne peut y avoir de risque de confusion (art. 3 al. 1 LPM) entre les deux marques car, outre l’élément verbal « GRUYÈRE » qu’elles ont en commun, elles présentent des différences suffisamment importantes (c. 8.2). Les dénominations géographiques appartiennent au domaine public, en ce sens que tous les producteurs remplissant le cahier des charges doivent pouvoir en faire usage. Le périmètre de protection d’une marque contenant une AOC est délimité par les autres éléments de la marque qui lui confèrent un caractère distinctif (c. 9.1). La question de savoir si la Suisse doit protéger, sous l’angle du droit des marques, ses AOC vis-à-vis de producteurs étrangers peut rester ouverte (c. 9.2).

La réglementation des voies de droit prévue par l'art. 166 al. 1 LAgr — selon lequel un recours peut être formé auprès de l'office compétent contre les décisions des organisations et des entreprises mentionnées à l'art. 180 LAgr (qui prévoit que la Confédération et les cantons peuvent associer des entreprises ou des organisations à l'exécution de la loi ou créer des organisations appropriées à cet effet [al. 1]) — est une lex specialis par rapport à l'art. 33 lit. h LTAF — selon lequel le recours au TAF est recevable contre les décisions des autorités ou organisations extérieures à l'administration fédérale, pour autant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération leur a confiées. C'est dès lors devant l'OFAG — et non pas devant le TAF — que doit être porté un recours contre une décision rendue par la Commission de recours de l'OIC (statuant sur un recours contre une décision de l'Organisme intercantonal de certification [OIC] prononçant à l'encontre de la recourante une sanction pour non-conformité majeure en raison du non-respect du cahier des charges du Gruyère AOC). Le recours déposé devant le TAF étant irrecevable, l'affaire est transmise à l'OFAG comme objet de sa compétence. Il n'est pas perçu de frais de procédure.

Cf. N 580 (arrêt du TF dans cette affaire).

Dans la mesure où la sanction litigieuse (infligée à la recourante par l'Organisme intercantonal de certification [OIC] pour non-conformité majeure au cahier des charges de l'appellation Gruyère AOC) s'inscrit dans le cadre de la réglementation relative à la protection des AOP et des IGP (qui relève du droit public au sens de l'art. 82 lit. a LTF), il convient d'entrer en matière sur le recours en matière de droit public et de trancher, au fond, le caractère de droit public ou de droit privé de la contestation (c. 1.1). La recourante a un intérêt digne de protection à recourir (c. 1.3). Le TF s'appuie sur plusieurs critères (dont aucun ne l'emporte a priori sur les autres) pour déterminer si une contestation relève du droit public ou du droit privé (c. 4.1 et 4.6). En l'espèce, dans la qualification des rapports juridiques entre l'OIC et la recourante, le critère de l'intérêt prépondérant penche légèrement en faveur du droit public, car le système de protection des AOP et des IGP poursuit plutôt un intérêt public (information et protection des consommateurs) (c. 4.2-4.2.4). Le critère de la fonction (ou fonctionnel) (c. 4.3-4.3.9) et le critère de la subordination (ou du sujet) (c. 4.4-4.4.5) n'apparaissent, en eux-mêmes, pas déterminants en raison de la nature de l'activité de certification — qui implique un rapport de subordination — et du système particulier d'accréditation mis en place en Suisse — qui n'emporte en principe pas la délégation de la puissance publique (art. 35 OAccD ; c. 4.3.9). Au final, le critère modal (ou de la sanction) est le plus approprié en ce sens que, lorsque la certification se présente comme une obligation pour commercialiser un produit, elle doit être considérée comme relevant du droit public dès lors que le fondement légal de cette obligation réside dans une norme de droit public, en l'espèce l'art. 16 al. 3 Ordonnance sur les AOP et les IGP (c. 4.5-4.5.3). À cet égard, il importe peu que l'obligation découle d'un impératif légal incontournable (une prescription technique au sens de l'art. 3 lit. b LETC) ou, comme dans le cas présent, d'un impératif commercial ; seul compte que cet impératif ait son siège, à l'instar du système de protection des AOP et des IGP, dans une matière réglementée par le droit public (c. 4.5.3). Il s'ensuit que la relation entre l'OIC et la recourante est soumise au droit public (c. 4.6). Que la compétence de rendre des décisions soit explicitement ou implicitement comprise dans la délégation de la tâche publique à un organisme extérieur à l'administration, il faut que cette délégation repose sur une base légale formelle (c. 5.1). Bien qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne confère formellement à l'OIC le pouvoir de rendre des décisions à l'encontre des entreprises soumises à son contrôle, encore moins de leur infliger des sanctions en présence d'une irrégularité, un tel pouvoir décisionnel peut être déduit du renvoi de l'art. 7 al. 1 OAccD aux normes européennes de la série EN 45000. De plus, le Manuel de contrôle, qui fait partie intégrante de l'assurance qualité de l'OIC, prévoit expressément que l'OIC peut prendre les sanctions litigieuses. En tout état de cause, de telles sanctions se laissent implicitement déduire de la réglementation et elles apparaissent indispensables pour que l'OIC puisse utilement mener à bien ses activités de contrôle et de certification. Il faut donc admettre que les compétences déléguées à l'OIC incluent le pouvoir de rendre des décisions administratives, singulièrement des sanctions (c. 5.2). L'OIC doit ainsi être considéré comme délégataire d'une tâche publique et investi du pouvoir de rendre des décisions administratives — sujettes à recours auprès de l'OFAG (art. 166 al. 1 LAgr ; art. 180 LAgr ; c. 5.1) — à l'encontre des entreprises soumises à son contrôle (c. 5.3). Il n'appartient pas au TF, mais au législateur, de décider s'il ne serait pas préférable que la décision de la Commission de recours de l'OIC puisse être portée directement devant le TAF (c. 5.3). Le recours doit être admis et la cause renvoyée à l'OFAG pour qu'il examine la cause au fond et rende une décision (c. 6). Le TAF est invité à statuer à nouveau sur les dépens relatifs à la procédure qui s'est déroulée devant lui au regard de l'issue du litige (c. 6).

Le fait que les 84 meules de fromage litigieuses déclassées en septembre 2010 et dont la commercialisation en tant que Gruyère AOC a été interdite aient été fondues depuis implique que leur producteur n’a plus d’intérêt pratique actuel à obtenir une décision. Comme toutefois la question de savoir si le lait utilisé pour fabriquer ces fromages était conforme au cahier des charges constitue une question de principe, qui pourrait se reposer dans des conditions semblables et à laquelle il serait, le cas échéant, à nouveau difficile d'apporter une réponse à temps, le recourant est habilité à recourir même en l’absence d’intérêt actuel (c. 1.2.3). Il résulte de l’art. 6 al. 1 de l’Ordonnance sur les AOP et les IGP que le groupement représentatif de producteurs doit établir que les conditions d’enregistrement sont remplies. Il découle de l’art. 6 al. 2 lit. e de l’Ordonnance sur les AOP et les IGP en particulier que le cahier des charges doit comporter des indications sur l’aire géographique délimitée et sa justification du point de vue de son lien au terroir. Le cahier des charges qui doit être approuvé par l’Office fédéral de l’agriculture selon l’art. 9 al. 1 de l’Ordonnance sur les AOP et les IGP a le statut d’une norme générale et abstraite. Sa conformité légale et constitutionnelle peut, comme pour les ordonnances, être examinée de manière préjudicielle (c. 3.2). Le fait que le lait produit dans les Abländschen présente les mêmes caractéristiques que celui provenant du Col du Jaun n’est pas déterminant. Pour pouvoir produire du Gruyère AOC, il convient de respecter les critères du cahier des charges. Ce qui n’est pas le cas en l’espèce et n’est pas contesté. Ce qu’il convient par contre de vérifier est la conformité du cahier des charges à la Constitution et au droit fédéral. L’art. 3 al. 1 du cahier des charges définit l’aire géographique de production du Gruyère qui englobe, à côté des quatre cantons de Fribourg, Vaud, Neuchâtel et Jura, trois districts du canton de Berne et six communes du Mitteland bernois. Quelques communes des cantons d’Argovie, Berne, Lucerne, Soleure, St-Gall, Schwyz et Zoug, fabriquant traditionnellement du Gruyère au moment de l’adoption du cahier des charges, ont été ajoutées à cette liste (c. 5.2). Tel n’a pas été le cas des Abländschen dont le lait n’a été régulièrement utilisé pour produire du Gruyère que pendant une trop courte période de maximum 19 ans (1960-1978) pour que cela corresponde à une tradition. Ce d’autant que les Abländschen se trouvent dans une zone de production de lait de silo alors que l’art. 7 du cahier des charges du Gruyère interdit l’utilisation de fourrage ensilé (c. 5.2-5.3 et 5.5). Le fait qu’actuellement le lait livré pour fabriquer du Gruyère dans les Abländschen n’est plus issu de fourrages ensilés ne justifie pas la remise en cause de la constatation de l’autorité précédente que l’ancienne production de lait de silo n’a pas permis d’établir une longue tradition de production de Gruyère qui puisse justifier l’admission des Abländschen dans l’aire géographique du cahier des charges (c. 5.5). L’autorité précédente a ainsi correctement examiné si l’existence d’éléments justifiant un lien avec le milieu géographique ou avec l’origine géographique (typicité du produit liée au terroir) au sens de l’art. 6 al. 2 lit. e de l’Ordonnance sur les AOP et les IGP était donnée en mettant l’accent sur les facteurs humains. Les art. 2 al. 1 et 7 al. 1 lit. b de l’Ordonnance sur les AOP et les IGP constituent une base légale suffisante pour limiter la production de Gruyère à une aire géographique fixée par le cahier des charges. Cette aire a été délimitée dans le cahier des charges sur la base de motifs historiques et traditionnels qui peuvent être qualifiés d’objectifs. Cela fait partie de la nature des choses qu’une délimitation géographique ne permette pas une égalité de traitement absolue entre tous les acteurs du marché au sein du territoire d’origine et cela ne constitue pas une inégalité de traitement violant le principe de la liberté économique (c. 5.5). L’interdiction de produire du Gruyère AOC avec du lait provenant des Abländschen ne constitue pas non plus un refus d’accès aux marchés relevants au sens de la loi sur les cartels (c. 6.1-6.2). La délimitation d’une aire géographique de production est une condition indispensable à la protection des AOC et des IGP. La loi elle-même implique ainsi que des limites soient fixées et que ceux qui se trouvent en dehors du territoire d’origine soient exclus de la protection. Une telle exclusion est immanente au système même des AOC et des IGP et n’est pas critiquable du point de vue du droit des cartels (c. 6.2). [NT]