Harry
Potter, préservatif, produits pornographiques, marque combinée,
remise du gain, fourniture de renseignements, jugement partiel,
action échelonnée, obligation de renseigner, intérêt digne de
protection, fardeau de la preuve, fardeau de l’allégation,
appréciation des preuves, arbitraire, maxime des débats,
participation à l’administration des preuves, droit d’être
entendu ; art. 9 Cst., art. 29 al. 2 Cst., art. 8 CC, art. 42
al. 2 CO, art. 55 CPC, art. 59 al. 2 lit. a CPC, art. 164 CPC ;
cf. N415
(vol. 2007-2011 ; KGSZ, 17 août 2010, ZH 2008 19 ; sic !
2/2011, p. 108-110, « Harry Potter / Harry Popper (fig.) ») ;
N900 (TF,
7 novembre 2013, 4A_224/2013 ; sic ! 3/2014, p. 162-163,
« Harry Potter / Harry Popper (fig.) II »)
et N902
(TF, 26 janvier 2015, 4A_552/2014).
Selon
l’art. 42 al. 2 CO, le dommage qui ne peut pas être exactement
établi doit être déterminé par le Juge équitablement en
considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises
par le lésé. Hormis dans le cas rare de la prise en compte des
principes abstraits déduits de l’expérience, cette détermination
équitable du dommage se base sur une appréciation de l’état de
fait et relève ainsi de la détermination des faits qui n’est
revue par le TF qu’en cas d’arbitraire. Il incombe au Juge dans
le cadre d’un exercice correct de sa liberté d’appréciation de
faire la lumière sur les critères de décision dont il envisage de
tenir compte, respectivement sur ceux pour lesquels il a besoin
d’informations complémentaires. La latitude donnée au Juge de
considérer le dommage comme établi sur la base d’une simple
estimation n’a pas pour but d’exonérer le demandeur de manière
générale du fardeau de la preuve, ni non plus de lui conférer la
possibilité d’élever des prétentions en dommages et intérêts
de n’importe quelle hauteur sans avoir à fournir de plus amples
indications. Bien au contraire, l’application de cette disposition
ne le dispense pas d’alléguer, dans toute la mesure possible et
exigible, toutes les circonstances qui constituent un indice de
l’existence d’un dommage et en permettent la détermination. L’art.
42 al. 2 CO ne libère pas le demandeur de son obligation d’étayer
sa réclamation. Les circonstances alléguées doivent être de
nature à justifier suffisamment l’existence d’un dommage, ainsi
qu’à en rendre l’ordre de grandeur saisissable. Cela vaut aussi
en cas de réclamation de la remise du gain en ce qui concerne les
circonstances que la partie chargée du fardeau de la preuve souhaite
invoquer concernant la réalisation d’un gain, respectivement sa
diminution. Un établissement exact des faits ne doit cependant pas
être exigé dans les cas où l’art. 42 al. 2 CO s’applique, dans
la mesure où l’allégement du fardeau de la preuve consacré en
faveur du demandeur par cette disposition comporte aussi une
limitation du fardeau de l’allégation et de l’étayement des
faits (« Substanziierung ») (c. 3.1). Du moment
qu’en dépit de l’obligation qui découlait pour elle du jugement
partiel précédent, la recourante refusait de communiquer à l’autre
partie les informations nécessaires pour établir le montant du gain
que cette dernière ne pouvait pas fournir, l’instance cantonale
n’a pas violé le droit fédéral en fixant le gain dans le cadre
d’une application par analogie de l’art. 42 al. 2 CO et en le
déterminant en fonction de l’ensemble des circonstances. Il n’est
pas nécessaire pour permettre de recourir à une telle application
par analogie de l’art. 42 al. 2 CO de se trouver en présence d’un
refus injustifié de collaborer au sens de l’art. 164 CPC (c. 3.5).
Le respect du droit d’être entendu au sens de l’art. 29 al. 2
Cst. implique que le tribunal entende, examine et prenne en compte
dans son processus décisionnel les éléments avancés par celui que
la décision atteint dans ses droits. Le jugement doit être motivé
pour que les parties puissent se faire une idée des considérants du
tribunal. La motivation doit mentionner de manière succincte les
considérations qui ont guidé le tribunal et sur lesquelles il fonde
son jugement. Il n’est par contre pas nécessaire que la décision
passe en revue de manière détaillée et réfute chacun des
arguments soulevés par les parties. Il suffit que le jugement soit
motivé de telle sorte qu’il puisse, le cas échéant, être
contesté de manière adéquate. Le fait qu’une autre solution ait
pu entrer en ligne de compte ou même être préférable n’est pas
déjà constitutif d’arbitraire. Tel n’est le cas que lorsque le
jugement attaqué est manifestement insoutenable, en contradiction
claire avec la situation de fait, viole crassement une norme ou un
principe de droit incontesté ou contrevient d’une manière
choquante aux principes de la justice (c. 4.1). [NT]
