Cf. N 245 (arrêt du TF dans cette affaire).

La simple utilisation commerciale d’un signe religieux peut être contraire aux bonnes mœurs au sens de l’art. 6^quinquies lit. B ch. 3 CUP et de l’art. 2 lit. d LPM (c. 2.2, 3 et 4.2). La question de savoir si l’utilisation d’un signe religieux comme marque est contraire aux bonnes mœurs (art. 2 lit. d LPM) doit être jugée – indépendamment des produits et des services revendiqués (en l’espèce des classes 3, 9, 14, 18, 20, 21, 24, 25, 26 et 28) – en fonction (vu l’art. 15 Cst.) de la sensibilité de l’adepte moyen (abstraction faite des courants extrémistes) de la communauté religieuse –même minoritaire – concernée (c. 3, 4, 4.2 et 4.3). Exceptionnellement, les produits et les services revendiqués peuvent jouer un rôle lorsque (ce qui n’est pas le cas en l’espèce) l’utilisation commerciale du signe est usuellement acceptée (par exemple dans le cas de noms de saints utilisés pour des boissons alcoolisées) ou exclusivement destinée à des produits et/ou des services religieux (c. 4.2 in fine). Est en l’espèce déterminante la communauté catholique de Suisse italienne, étant donné qu’il suffit que le signe soit perçu comme contraire aux bonnes mœurs dans une seule région linguistique suisse (c. 4.3). Vu la signification de « MADONNA » – qui se réfère avant tout à la mère de Jésus – et le rôle central de Marie dans la religion catholique (bien qu’il n’apparaisse pas dans la Bible, le signe « MADONNA » est fréquemment utilisé comme invocation à Marie par les catholiques de Suisse italienne [c. 6.1]), l’utilisation du signe « MADONNA » comme marque est propre à blesser le sentiment religieux des catholiques et doit dès lors être considérée comme contraire aux bonnes mœurs (art. 2 lit. d LPM) (c. 5). Comparées à ce sens de « MADONNA », les autres significations envisageables (représentation artistique de Marie [« madone »], prénom, chanteuse pop américaine) passent à l’arrière-plan (c. 6.2). Vu la grande marge d’appréciation qui entoure la notion de bonnes mœurs, les décisions étrangères en la matière ne peuvent guère jouer un rôle d’indice en Suisse (c. 6.3). Le principe selon lequel, en cas de doute (nié en l’espèce), un signe doit être enregistré concerne uniquement les cas de doute sur l’appartenance d’un signe au domaine public (art. 2 lit. a LPM), à l’exclusion des cas de doute sur la nature trompeuse d’un signe (art. 2 lit. c LPM) ou sur les situations visées par l’art. 2 lit. d LPM (c. 6.5).

Sont exclus de la protection au sens de l’art. 2 lit. d LPM (car contraires aux bonnes mœurs) les signes ou symboles religieux dont la commercialisation à titre de marque est susceptible de heurter le sentiment religieux des adeptes des confessions visées (c. 3.1). Est déterminante (vu l’art. 15 Cst.) la sensibilité de l’adepte suisse moyen (abstraction faite des courants extrémistes) de la communauté religieuse – même minoritaire – concernée (c. 3.2). Les produits et les services revendiqués (en l’espèce des classes 9 et 41) ne jouent aucun rôle sauf dans les cas exceptionnels dans lesquels l’utilisation commerciale du signe est usuellement acceptée (par exemple dans le cas de noms de saints utilisés historiquement pour des boissons alcoolisées) ou exclusivement destinée à des produits et/ou des services religieux (c. 3.2-3.3). En l’espèce, les produits et services ne sont pas destinés à un usage religieux (c. 5.1). En outre, la simple notoriété du signe « BUDDHA-BAR » en lien avec des disques de musique lounge (classe 9) et certains services de divertissement (classe 41) ne permet pas de démontrer que les destinataires ont l’habitude de voir de tels produits et services désignés par des signes religieux et qu’ils ne perçoivent plus de lien entre ces signes et la religion ; n’y change rien le fait que l’utilisation – qui n’a d’ailleurs rien d’historique – du signe « BUDDHA-BAR » n’ait suscité aucune réaction de la part de la communauté bouddhiste suisse (c. 5.2-5.2.2). La présence de l’élément « BUDDHA » (Bouddha) dans le signe « BUDDHA-BAR » est donc susceptible de heurter le sentiment religieux des bouddhistes de Suisse (c. 4.2 et 5.3). Même si les marques « BUDDHA-BAR », « LITTLE BUDDHA CAFE » et « LITTLE BUDDHA » ont été enregistrées en 2008 pour des services de restauration et d’hôtellerie (classe 43), la recourante ne peut pas invoquer l’égalité de traitement pour obtenir l’enregistrement du signe « BUDDHA-BAR » étant donné que – même s’il existe certains liens entre de tels services (classe 43), d’une part, et les produits du domaine de l’audiovisuel (classe 9) et les services de divertissement (classe 41) revendiqués en l’espèce, d’autre part – la situation de fait reste distincte, qu’il est courant que des restaurants portent des noms de saints catholiques et que, enfin, l’IPI s’est récemment montré particulièrement sévère dans sa pratique, confirmée par le TF (c. 6-6.2). Le fait que le signe « BUDDHA-BAR » soit enregistré à l’étranger, même dans des pays à majorité bouddhiste, ne saurait être pris en considération vu la grande latitude de jugement de chaque État en matière d’enregistrement (c. 7).

Rien ne s'oppose (en particulier pas des motifs absolus d'exclusion au sens de l'art. 2 LPM) à l'enregistrement comme marque du nom d'un personnage de fiction tel que Harry Potter pour une liste étendue de produits (appartenant en l'espèce aux classes 9, 14, 16, 21, 24, 25, 28 et 41) (c. 7.a.aa-7.a.bb). Peu importe à cet égard que le nom Harry Potter ne soit connu du public qu'en lien avec des romans et des films (c. 7.a.bb). Le signe « HARRY POTTER » peut donc être enregistré comme marque (c. 7.a.bb in fine). Pour que la marque « HARRY POTTER » soit de haute renommée (art. 15 LPM), il suffit que le personnage Harry Potter soit célèbre; peu importe que les produits « HARRY POTTER » ne le soient pas (c. 7.b.aa). La marque « HARRY POTTER » est clairement célèbre, car elle jouit d'un taux élevé de reconnaissance auprès du public suisse, bénéficie d'une haute estime et a un caractère (absolument) unique (c. 7.b.cc). Vu la très grande similitude entre les signes sur les plans visuel et sonore, l'usage de la marque « HARRY POPPER (fig.) » (enregistrée pour des préservatifs [classe 10]) menace le caractère distinctif de la marque « HARRY POTTER », de sorte que la titulaire de la marque « HARRY POTTER » peut interdire à la défenderesse l'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » (c. 7.c.bb). L'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » exploite par ailleurs la réputation de la marque « HARRY POTTER » (c. 7.d.bb). Peut rester ouverte la question de l'atteinte à la réputation de la marque « HARRY POTTER » (c. 7.e). La demanderesse n'a pas demandé tardivement l'interdiction de l'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » (c. 7.f.bb). La marque « HARRY POPPER (fig.) » est nulle et doit être radiée par l'IPI (c. 8.a-8.b). Peut rester ouverte la question de savoir si le signe « HARRY POPPER (fig.) » est contraire aux bonnes mœurs (art. 2 lit. d LPM) (c. 9). L'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » est par ailleurs déloyal au sens de l'art. 3 lit. e LCD (c. 10.b.cc).

La protection d’un design est exclue s’il viole le droit fédéral ou un traité international (art. 4 lit. d LDes) ou s’il est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (art. 4 lit. e LDes). En présence d’un tel motif d’exclusion de la protection, un design ne peut pas être enregistré selon l’art. 24 al. 3 LDes. Les motifs d’exclusion de l’art. 4 lit. d et lit. e LDes reprennent la lettre de l’art. 2 lit. d LPM selon lequel sont exclus de la protection les signes contraires à l’ordre public, aux bonnes mœurs et au droit en vigueur. L’interprétation des motifs d’exclusion de l’art. 4 lit. d et lit. e LDes peut ainsi intervenir sur la base de la jurisprudence rendue en application de l’art. 2 lit. d LPM et de la doctrine s’y rapportant (c. 2). Sont contraires aux bonnes mœurs au sens de l’art. 4 lit. e LDes, les designs dont la protection heurterait les principes fondateurs de l’ordre juridique, ainsi que les conceptions éthiques de base généralement répandues dans notre pays (c. 3). Les designs qui heurtent le sentiment religieux d’une partie de la population sont contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs (c. 3.1.1). Ces notions de bonnes mœurs et d’ordre public dépendent dans une large mesure des conceptions sociales et morales qui prévalent à un moment donné et sont donc variables en fonction des époques (c. 3.1.2). Les art. 2 lit. d LPM et 4 lit. e LDes ont pour but de garantir la paix politique et sociale en excluant de la protection du droit des marques et du droit du design les créations qui seraient contraires à l’ordre public, lequel englobe les bonnes mœurs. Pour éviter que des signes heurtent l’ordre public et les bonnes mœurs, il convient en particulier de veiller à ce que la liberté de conscience et de croyance garantie par l’art. 15 Cst. soit respectée. Cela vaut pour toutes les régions présentes en Suisse indépendamment de l’intensité avec laquelle elles sont pratiquées chez nous. Il convient ainsi de tenir également compte des minorités en se référant à la sensibilité d’un représentant moyen du groupe de population correspondant (c. 3.2). In casu, la croix qui fait référence à la crucifixion et à la mort de Jésus constitue un des symboles les plus importants du christianisme. L’étoile de David est un symbole du judaïsme qui illustre par ses deux triangles indissociablement imbriqués les liens entre Dieu et les humains. Le croissant de lune est le symbole établi et reconnu de l’Islam et fait référence à son calendrier lunaire. Dans tous les cas, il s’agit pour ces trois signes de symboles qui sont clairement rapportables à une religion. Leur lien avec la religion est souligné par leur association pour le symbole judaïque au nom de David, pour le symbole chrétien à celui du Christ et pour le symbole musulman au nom d’Ismaël. Pour que les représentations litigieuses soient frappées d’un motif absolu d’exclusion à l’enregistrement, il faudrait qu’elles heurtent la sensibilité d’un représentant moyen de chacune des communautés religieuses concernées. Les relations entre ces trois religions mondiales ne sont certes pas absentes de conflits. Toutefois, la représentation toute générale d’une étoile de David, d’une croix chrétienne et d’un croissant de lune, du moment que rien n’est manifesté par là de négatif, ne comporte rien de religieusement offensant du point de vue d’un adepte moyen de ces religions. La représentation conjointe de ces différents symboles ne menace pas la paix religieuse. Leur combinaison ne comporte aucune appréciation, en particulier négative, de valeur et n’est pas choquante du point de vue religieux. Le design n’est ainsi, contrairement à l’avis de l’autorité de première instance, pas de nature à heurter les sentiments religieux des adeptes moyens des religions correspondantes et n’est donc pas contraire à l’ordre public au sens de l’art. 4 lit. e LDes (c. 3.4). L’utilisation d’un symbole religieux ou d’un nom en tant qu’éléments d’un design est ressentie comme moins choquante du point de vue de la conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs que lorsqu’elle intervient en tant qu’indication de provenance industrielle au sens du droit des marques (c. 3.6.1). Quoi qu’il en soit, même si la jurisprudence relativement sévère rendue en droit des marques en lien avec l’exclusion de l’enregistrement des signes heurtant les sentiments religieux était transposée en droit du design, un design comportant un motif religieux ne devrait pas être considéré comme contraire aux bonnes mœurs lorsque son utilisation n’interpelle plus les sentiments religieux des adeptes concernés soit parce qu’ils y sont habitués, soit à cause de leur perception religieuse. Dans le cas présent, le design considéré est une sorte de plaquette sacrée ou de médaillon dont l’utilisation peut bien cadrer avec un environnement religieux. L’utilisation comme éléments de parures de motifs religieux va historiquement croissante. L’utilisation comme éléments de parures est en outre aussi admise par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de marque comme étant une des formes de commercialisation qui ne heurte pas les sentiments religieux des milieux concernés qui y sont habitués (c. 3.6.2-3.7). Le design dont l’enregistrement est demandé ne saurait ainsi être considéré ni comme contraire aux bonnes mœurs, ni comme contraire à l’ordre public et ne viole pas l’art. 4 lit. d LDes (c. 3.7). Selon l’art. 7 al. 2 LPENCR, les marques et les designs qui comportent le signe de la Croix-Rouge ou les mots « Croix Rouge » ou une autre désignation susceptible d’être confondue avec eux, sont exclus de l’enregistrement. Ces principes valent aussi pour le signe du Croissant-Rouge et pour les mots « Croissant Rouge » selon l’art. 12 al. 1 LPENCR (c. 4.1). Qu’il s’agisse de la Croix ou du Croissant-Rouge, ces emblèmes sont protégés lorsqu’ils sont présentés sur fond blanc (c. 4.2 et 4.3). La LPENCR interdit l’utilisation des emblèmes de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge comme éléments d’une marque ou d’un design sans égard à la signification qui pourrait leur revenir en relation avec d’autres éléments de la marque ou du design considéré (c. 4.5). Dans le cas particulier, il convient d’examiner si l’emblème du Croissant-Rouge (quelles que soient sa forme, son orientation et ses nuances de couleurs) sur fond blanc ou un signe susceptible d’être confondu avec lui est repris comme élément du design dont l’enregistrement est demandé. Seul doit être pris en considération le Croissant lui-même, à l’exclusion des autres éléments du design. Le but dans lequel le design, respectivement la marque, est utilisé n’est pas non plus relevant (c. 4.6). En l’espèce, l’emblème du Croissant-Rouge et le croissant du design querellé s’ouvrent du même côté et présentent des proportions très semblables, de sorte que les deux croissants se ressemblent grandement. La demande d’enregistrement ne comporte aucune indication sur les couleurs pour lesquelles la protection serait revendiquée, ce qui permet donc une utilisation avec une couleur susceptible d’être confondue avec le rouge du Croissant-Rouge (c. 4.6.2). L’enregistrement demandé est ainsi contraire à l’art. 7 al. 1 en relation avec l’art. 12 al. 1 LPENCR et le design exclu de l’enregistrement au sens de l’art. 4 lit. d LDes. La possibilité aurait toutefois dû être donnée au requérant de modifier la demande d’enregistrement de son design pour en obtenir la protection à l’exception du signe exclu. Avec une telle déclaration accompagnant le dépôt, le design aurait été enregistrable. La cause doit donc être renvoyée à l’autorité de première instance pour qu’elle en offre la possibilité au requérant. Le recours est admis et la cause renvoyée pour instruction complémentaire à l’autorité de première instance concernant le motif d’exclusion pour violation du droit au sens de l’art. 4 lit. d LDes. [NT]