Lorsqu'un signe coïncide avec l'aspect extérieur du produit lui-même, le cercle des acheteurs déterminant n'y voit généralement pas de référence à une entreprise particulière (c. 3.3.2). En l'espèce, le signe composé de cinq bandes noires parallèles disposées sur le côté d'une chaussure de sport ne peut pas être séparé de la chaussure et se confond avec celle-ci. Malgré la volonté de la recourante d'enregistrer ce signe comme marque de position, celui-ci doit être examiné sous l'angle des critères applicables aux marques de forme. La demande d'enregistrement ne portant pas sur la forme de la chaussure entière, seule doit être prise en compte la forme de la partie latérale, entre la semelle et les œillets de laçage (c. 3.3.3). Les consommateurs moyens constituent le cercle des acheteurs déterminants pour des chaussures de sport et de loisirs (classe 25) et font preuve d'une attention moyenne dès lors qu'il s'agit d'objets courants, ce qui devrait plutôt amener à admettre que le signe considéré est dépourvu de force distinctive originaire (c. 4.3). Toutefois, l'utilisation d'un signe semblable par des fabricants connus est propre à influencer le degré d'attention du public visé lorsque la forme de certains produits en indique régulièrement la provenance industrielle (c. 4.3, recte: 4.4) et qu'elle peut être prise en compte dans l'évaluation de la force distinctive originaire d'un signe. Pour le consommateur suisse moyen, le signe considéré positionné sur le côté d'une chaussure de sport fait référence à une entreprise déterminée en raison de sa forte ressemblance avec les bandes présentes au même endroit sur les chaussures de la marque Adidas (c. 4.3.2, recte: 4.4.2). Le signe du cas d'espèce se distingue de ce qui est usuel et attendu dans la branche concernée en raison de l'attention particulière du consommateur moyen pour des bandes de ce type placées à cet endroit. Il est ainsi pourvu d'une force distinctive originaire, bien que le positionnement, fréquent, de telles bandes sur le cou-de-pied de chaussures de sport ne soit pas distinctif en lui-même (c. 4.4, recte: 4.5). Le recours est accepté (c. 4.5, recte: 4.6). [JD]

Une marque de position se caractérise par un élément distinctif qui demeure toujours le même et est invariablement apposé exactement au même endroit sur le produit. C’est la manière particulière d’apposer ou de disposer un élément distinctif en deux ou en trois dimensions sur le produit qui rend les marques de position protégeables. En plus de la force distinctive du signe de base, il convient de tenir compte de la force de leur position. En effet, dans la mesure où elle est perçue par le cercle des destinataires pertinents comme un élément suffisamment caractéristique, et est donc suffisamment forte, la position peut contribuer à mettre le signe dans un autre contexte. Il faut qu’elle soit réellement perçue comme une indication de provenance. S’il existe dans le segment des produits concernés une habitude quant à la manière d’en désigner la provenance, les positions qui correspondent à cette habitude doivent être plus facilement admises comme constituant une indication de provenance. La qualification de la marque de position (comme marque figurative, de forme ou d’un autre type) n’est pas déterminante dans l’examen de sa force distinctive. Il n’existe pas de règle particulière pour l’examen de l’aptitude absolue à être protégée pour une marque de position (c. 4.2). Dans le cas particulier, les signes de base de la marque de position revendiquée sont des petits trous d’alésage qui constituent une forme tridimensionnelle banale. La répartition régulière des huit petits trous d’alésage sur la tête d’une lampe de poche détermine l’apparence du produit lui-même. Ces trous le long du bord supérieur de la lampe de poche seront perçus par les destinataires du produit comme une partie intégrante de celui-ci. La marque de position en cause contribue ainsi à déterminer l’apparence de la lampe de poche elle-même. Il est conforme au droit fédéral d’admettre que les critères posés en lien avec la protection des marques de forme peuvent être appliqués par analogie aux marques de position et en particulier que les signes qui déterminent l’apparence du produit lui-même ne sont en général pas perçus comme en indiquant la provenance industrielle (c. 4.3). Dans le cas particulier, la configuration de la tête de la lampe avec la disposition régulière de huit petits trous d’alésage n’est pas perçue comme une indication de provenance. Ces petits trous d’alésage disposés de manière régulière ne se différencient pas de manière suffisamment significative d’autres formes de traitement de surface comme les rainures des poignées, les boutons, les manchettes ou autres motifs qu’on rencontre usuellement ; et la position des trous sur la tête de la lampe ne confère pas à l’ensemble un caractère inhabituel ou inattendu. La configuration de la tête de la lampe, y compris sa marque de position, n’est pas perçue dans l’impression d’ensemble que dégage le produit comme un signe qui ferait référence à sa provenance industrielle. Le fait que des marques soient fréquemment apposées sur les têtes des lampes de poche ne change rien à ce que, dans le cas particulier la disposition des trous d’alésage revendiquée comme marque n’est pas perçue comme un signe distinctif par les destinataires des produits, soit les consommateurs finaux privés (c. 4.4). Le recours est rejeté. [NT]

L’examen de la force distinctive d’un signe par rapport aux formes ou aux réalisations préexistantes intervient au moment de la décision sur son inscription au registre des marques (c. 2). Les marques de position ne constituent pas une catégorie de marques particulières au sein de la LPM. Elle se caractérise par la présence d’un élément distinctif qui demeure toujours le même est et invariablement apposé exactement au même endroit sur le produit. C’est la manière particulière d’apposer ou de disposer un élément distinctif en deux ou en trois dimensions sur le produit qui rend les marques protégeables. Ce n’est pas la position seule ou le signe isolé lui-même qui constitue l’objet d’une marque de position, mais la combinaison d’un élément distinctif avec une certaine position. La protection se limite ainsi à la combinaison entre les éléments distinctifs graphiques ou combinés et leur position sur le produit. Outre la force distinctive des signes de base, il convient de tenir compte de la force de leur position. Dans la mesure où elle est perçue par le cercle des destinataires pertinents comme un élément suffisamment caractéristique, et est donc suffisamment forte, la position peut en effet contribuer à mettre le signe dans un autre contexte. De même que n’importe quelle coloration monochrome ou configuration graphique d’un signe non protégeable ne suffit pas à le modifier suffisamment pour le doter de force distinctive, n’importe quelle position n’y suffit pas non plus. Il faut que la position soit effectivement perçue comme indicatrice de la provenance du produit. A la différence d’un élément non positionné, il faut que la position du signe constitue une énigme qui ne puisse être résolue autrement que comme un renvoi à la provenance industrielle du produit. S’il existe pour le segment des produits considérés une habitude dans la façon d’en désigner la provenance, les positions qui correspondent à cette habitude doivent être plus facilement admises comme constituant des indications de provenance. Plus la position est frappante et figure au premier plan sur le produit, plus elle doit être qualifiée de forte. C’est à l’occasion de l’examen de la force distinctive, dans chaque particulier, qu’il convient de déterminer si les cercles de destinataires pertinents voient un signe distinctif dans un élément figurant dans une certaine position sur un produit plutôt qu’un élément conditionné par la technique ou un simple ornement. La qualification de la marque de position (comme marque figurative, de forme ou d’un autre type) n’est pas déterminante dans l’examen de sa force distinctive. Il n’existe pas de règle particulière ou spécifique à l’examen des motifs absolus d’exclusion de la protection pour les marques de position. La perception que le cercle des destinataires pertinents a d’un signe peut cependant être influencée par le type de signes concernés. Ainsi, les signes qui consistent dans l’apparence même du produit ne sont habituellement pas perçus comme indicateur de sa provenance industrielle (c. 3.3.3). Le signe de base, lorsqu’il est examiné indépendamment de sa position qui détermine simultanément le contour de la couleur revendiquée en ce qu’elle correspond à l’entier de la semelle (externe) du soulier, consiste en une couleur déterminée qui est dépourvue de force distinctive originaire en lien avec des chaussures pour dames à talons hauts. Il s’agit d’un élément particulièrement faible du moment que, comme signe de base, il ne présente aucune configuration particulière concrète qui pourrait être, de manière originaire, perçue comme une indication de provenance. S’il ne s’agit certes pas d’une revendication de couleur sans délimitation, les contours d’une semelle de soulier sont des signes banals et descriptifs pour des chaussures dans la mesure où ils sont perçus comme constituant une partie du produit lui-même. Aucun élément verbal ou graphique ne figure sur la semelle, alors que cela correspond à une certaine habitude dans le marché de la chaussure et que cela devrait y avoir habitué le consommateur. Qui plus est, le signe consiste en une coloration uniforme de la partie inférieure d’une chaussure pour dames à hauts talons qui peut se confondre avec l’apparence même du produit. Les signes qui constituent l’apparence même du produit ne sont généralement pas perçus comme indicateurs de sa provenance industrielle, mais seulement comme en déterminant la configuration particulière. Par analogie avec la marque de forme, il ne suffit pas, du point de vue de la force distinctive originaire, qu’un tel signe se démarque par sa configuration agréable ; il faut bien plutôt qu’il se distingue de manière frappante des configurations usuelles au moment de la décision sur son enregistrement comme marque, dans le segment des produits revendiqués. Il est procédé à une comparaison avec les configurations effectivement présentes dans le secteur des produits concernés et non pas avec les demandes d’enregistrements comme marques intervenues pour des signes comparables. La particularité du signe à examiner ne consiste ni en une forme caractéristique, ni en une configuration particulièrement frappante en elle-même, mais se limite au choix d’une couleur particulière pour une partie importante de la marchandise revendiquée, mais indissociablement liée à sa fonctionnalité et à sa superficie. Le fait que la couleur n’est, à la différence des semelles extérieures noires, brunes ou beiges, pas usuelle pour des chaussures pour dames à hauts talons, ne suffit pas à conférer une force distinctive au signe dans son ensemble. La couleur rouge, même dans un ton relativement criard comme celui qui est revendiqué en l’espèce, est souvent utilisée comme élément décoratif, en particulier pour les produits de la mode. Il existe aussi des chaussures pour dames à hauts talons dont la semelle extérieure est traitée en vert, jaune, bleu, violet ou rose. Le fait qu’une telle chaussure pour dames présente une semelle extérieure de couleur ne peut ainsi pas être considéré comme à ce point extraordinaire que cette caractéristique se distinguerait des configurations usuelles de façon si frappante qu’elle serait perçue à titre originaire comme une indication de provenance. La branche de la mode se caractérise aussi pour ce qui est des chaussures pour dames à hauts talons revendiquées, par une grande variété de formes et les créations y sont attendues, de sorte que le simple fait de colorer une partie de la surface d’un produit comme la semelle extérieure d’un soulier est attribué par le consommateur déterminant au produit lui-même et n’est pas perçu comme une indication de sa provenance. La coloration en rouge de la partie inférieure de la semelle constitue un élément de style esthétique qui ne se distingue pas suffisamment de la configuration à la mode des souliers pour dames à hauts talons également lorsqu’on se place du point de vue des dames âgées de 20 à 65 ans qui sont sensibles à la mode et disposent d’une bonne surface financière, pour être perçue à titre originaire comme un élément additionnel faisant référence à la provenance du produit (c. 3.3.4). Le recours est rejeté. [NT]