Le signe de position
revendiqué est constitué d’un motif en damier sur deux rangées
bordé de bandes qui s’adaptent
à
la forme du côté de la chaussure, et situé au milieu de celle-ci
(c. 5.1.1). Si, dans une marque de position, les éléments
bidimensionnels prédominent, les règles corresondantes
à ceux-ci s’appliquent (c. 5.1.4).
Les signes de position obtiennent une force distinctive lorsqu’ils
s’écartent des usages et normes propres à la branche pour
laquelle ils sont revendiqués au point d’acquérir une fonction
d’indication de provenance industrielle (c. 5.1.6). Le signe
revendiqué est composé de carrés appartenant aux formes
géométriques de base. Leur combinaison en un motif de damier ne
leur apporte pas une force distinctive minimale. Les bandes encadrant
le damier n’influencent pas suffisamment l’impression d’ensemble
pour modifier la perception des destinataires (c. 5.2.3). Il est
relativement commun pour les chaussures de comporter des éléments
(fonctionnels ou décoratifs) sur leur surface extérieure. Dès
lors, l’endroit où est appliqué le motif est banal
(c. 5.2.4-5.2.5). Le signe de base revendiqué ne s’écarte
ainsi pas de ce qui est usuel dans la branche des chaussures pour
disposer d’une force distinctive originaire (c. 5.2. 6). Comme
pour les autres types de signes, un positionnement quelconque n’est
pas protégé. C’est seulement lorsque la position du signe sur le
produit est frappante, inattendue et inhabituelle, ou lorsque la
pratique est usuelle dans le domaine en question qu’elle sera
perçue comme une indication de provenance industrielle (c. 5.3.3).
C’est également à cette conclusion qu’est parvenu le TAF dans
l’arrêt B-86/2012 (N 845) (c. 5.3.4). Contrairement à
l’avis de la recourante, le public ne s’est pas habitué entre
temps à percevoir les signes de position comme des indications de
provenance industrielles (c. 5.3.6). Certes, le positionnement
n’est pas commun à certains types de chaussures, dans la mesure où
la recourante a requis l’enregistrement pour les chaussures dans
leur ensemble (c. 5.3.7). Les preuves déposées par la
recourante ne parviennent pas à rendre vraisemblable que les signes
apposés entre la semelle et les lacets seraient perçus comme des
indications de provenance industrielle (c. 5.3.8). En résumé,
le défaut de force distinctive originaire du signe de base n’est
pas contrebalancé par son positionnement pour les produits
revendiqués. Les consommateurs y verront un ornement (c. 5.4).
La recourante ne peut se prévaloir de l’interdiction de
l’arbitraire que si non seulement le raisonnement, mais également
le résultat d’une décision est intenable (c. 6.). Certes, la
décision de l’instance précédente d’enregistrer une marque
figurative identique pour des produits identiques pendant la
procédure paraît contradictoire, mais le fait de ne pas vouloir
étendre le résultat de l’examen d’un signe à un type de marque
non conventionnel ne suffit pas pour être qualifié d’arbitraire
(c. 6.7). La recourante invoque l’égalité de traitement,
mais les marques qu’elle invoque sont trop anciennes ou ne sont pas
comparables (c. 6.8-6.9). La recourante demande, dans un
considérant éventuel, de limiter l’enregistrement aux chaussures
de sport et de loisirs (c. 8.1). Dans la mesure où l’instance
précédente ne s’est pas prononcée sur la question, et comme il
s’agit d’une question au sujet de laquelle il n’est pas
possible pour le TAF de revenir pour des questions d’économies
procédurales (c. 8.2-8.2.3.3), le
recours est rejeté dans ses conclusions, principales comme
éventuelles (c. 8.3). [YB]