C'est l'impression d'ensemble qui s'en dégage qui détermine si une création de l'esprit a un caractère individuel; à lui seul, le critère de l'unicité statistique (statistische Einmaligkeit) n'est pas décisif (c. IV.1.1). « Love » (1966) de Robert Indiana (Fig. 1a) est une œuvre (art. 2 LDA) protégée par le droit d'auteur (c. IV.1.2-IV.1.3). En vertu des art. 3 et 11 LDA, l'auteur peut interdire l'utilisation de son œuvre dans une œuvre dérivée, c'est-à-dire dans une œuvre nouvelle dans laquelle son œuvre est reconnaissable dans son caractère individuel ; il ne peut en revanche pas s'opposer à la libre utilisation de son œuvre, c'est-à-dire à la reprise non reconnaissable de son œuvre, comme source d'inspiration (c. IV.2.1). Les cadrans des montres fabriquées par la défenderesse (Fig. 1b) sont des œuvres dérivées de l'œuvre « Love » car, malgré les — minimes — différences qu'ils présentent avec elle et le remplacement du « O » de « Love » par un cœur, l'œuvre « Love » reste clairement reconnaissable (c. IV.2.2-IV.2.3). En droit suisse, la protection d'une création parallèle (Doppel-/Parallelschöpfung) — c'est-à-dire d'une création identique à une autre, mais née de manière totalement indépendante — est exclue (c. IV.3.1-IV.3.2; à ce sujet, voir la critique de Thouvenin). L'action en remise du gain (art. 62 al. 2 LDA) nécessite la mauvaise foi du gérant (art. 423 CO) (c. V.3.1 et V.3.5.1). La démonstration que l'œuvre Love est très connue n'est pas un indice suffisant de la mauvaise foi du designer de la défenderesse (c. V.3.3.2). La défenderesse n'est toutefois plus de bonne foi dès le moment où la demanderesse fait valoir ses droits pour la première fois (par courrier) (c. V.3.4 et V.4). Outre les actions prévues par l'art. 62 al. 2 LDA (art. 41 et 423 CO), l'action en restitution de l'enrichissement illégitime (art. 62 CO) peut être intentée par un auteur dont les droits ont été violés ; elle ne nécessite pas de faute, mais ne permet d'obtenir que la valeur des économies réalisées grâce à la violation (généralement les coûts de licence), à l'exclusion de la remise du gain (c. V.3.5.1). L'action en fourniture de renseignements (art. 62 al. 1 lit. c LDA) permet d'exiger de la défenderesse la communication du gain net réalisé (c. V.4).

Pour l’examen théorique des conducteurs de véhicules automobiles, la demanderesse — l’association des services des automobiles — a conçu 276 questions avec pour chacune trois réponses possibles et des images (et photographies) associées. Ce matériel est mis sur le marché par le biais de contrats de licence. Sans bénéficier d’une telle licence, la défenderesse a repris un CD sur lequel étaient enregistrées les questions et les réponses sous forme de tableau Excel, les images et des instructions sur la façon d’assembler les questions et les images. En droit d’auteur, l’auteur est la personne physique qui a créé l’œuvre. Lorsqu’une œuvre est créée par un employé, l’employeur ne peut acquérir les droits d’auteur sur cette œuvre, et faire valoir les droits exclusifs qui y sont liés, qu’en se les faisant céder (art. 16 al. 1 LDA) (c. 17.1). Si le matériel d’examen constitue une œuvre, les membres du groupe de travail qui les ont conçues en sont les auteurs. La demanderesse n’étant pas parvenue à rendre vraisemblable une cession expresse ou tacite des droits, la requête de mesures provisionnelles doit déjà être rejetée pour défaut de légitimation active (c. 17.4-17.5). La requête doit aussi être rejetée au motif que la demanderesse n’est pas parvenue à rendre vraisemblable l’existence d’une œuvre protégée (c. 18). Selon le critère de l’unicité statistique, l’œuvre doit se distinguer de ce qui est usuel au point qu’il paraisse exclu qu’un tiers, confronté à la même tâche, puisse créer une œuvre pratiquement identique (c. 18.1). En l’espèce, tant les images que les questions et réponses ne sont pas suffisamment individuelles pour être protégées. Les images ne constituent que de banales représentations de diverses situations, qui pourraient être réalisées de manière similaire par d’autres personnes ayant reçu la consigne de réaliser des images correspondant aux questions. Il en va de même pour les questions, qui ne constituent qu’une banale compilation de questions possibles d’examen découlant de la législation et dictées par la logique (c. 18.5). On ne peut non plus conclure à l’existence d’un recueil, le choix et l’ordonnancement des éléments n’étant pas individuels. Les questions sont listées de manière banale dans une liste Excel, sans avoir été, apparemment, disposées volontairement dans un ordre particulier, et les images sont stockées séparément (c. 18.7). Sous l’angle de l’art. 5 lit. c LCD, la demanderesse ne rend pas vraisemblable que sa compilation de questions constitue un produit prêt à être mis sur le marché. Le matériel enregistré sur le CD ne constitue pas un logiciel d’apprentissage fini, mais la matière de base permettant aux acquéreurs de développer leurs propres logiciels d’apprentissage. En outre, la demanderesse ne parvient pas à rendre vraisemblable que la défenderesse n’a pas effectué de sacrifice correspondant. La défenderesse n’a pas simplement copié le matériel de la demanderesse, mais elle l’a intégré dans son propre produit, modifiant notamment l’ordre des réponses et les images (c. 21.3). La demande de mesures provisionnelles doit donc aussi être rejetée sous l’angle de l’art. 5 lit. c LCD (c. 21.4). [SR]

Le caractère individuel doit s’exprimer au travers de l’œuvre elle-même. L’originalité au sens d’une empreinte personnelle de l’auteur n’est pas nécessaire. D’après la jurisprudence du TF, l’originalité exigée dépend de la marge de manœuvre de l’auteur : si elle est mince, la protection du droit d’auteur sera déjà accordée en cas d’activité autonome d’un degré moindre. Ce qui est déterminant, c’est le concept de l’unicité statistique de Max Kummer : par là il ne faut pas entendre l’unicité statistique de l’existence d’un événement ou d’une chose, mais celle de la configuration de l’œuvre, laquelle doit s’éloigner de qui est habituel en général. L’œuvre ne sera pas unique lorsque la probabilité est grande que le même cahier des charges ait pu conduire à une création identique ou en tout cas substantiellement semblable. Le droit de reproduction au sens de l’art. 10 al. 2 lit. a LDA englobe aussi la reproduction sous une forme modifiée (c. 4.2). En l’espèce, un examen sommaire conduit à admettre la qualité d’œuvre du pendentif litigieux et la violation du droit d’auteur de la requérante. Ce pendentif est une œuvre des arts appliqués au sens de l’art. 2 al. 2 lit. f LDA, la copie a été effectuée en violation du droit de reproduction et son exposition viole le droit de l’art. 10 al. 2 lit. c LDA (c. 4.3). Des mesures provisionnelles impliquent la menace d’une violation d’un droit et d’un dommage difficile à réparer. En outre, ces mesures doivent être urgentes et proportionnées. En l’espèce, l’intimée risque de partir à l’étranger à l’issue de l’exposition. La confiscation de la copie se justifie car l’action en cessation de la requérante est menacée. Ce dommage serait difficile à réparer par les actions habituelles en délivrance du gain et en dommages-intérêts. L’urgence est donnée et le principe de la proportionnalité est respecté, car la confiscation est un moyen approprié et nécessaire pour assurer l’action en cessation (c. 5.3). [VS]

Le demandeur a ouvert action contre la société qui, d’après l’« impressum » du site internet utilisant la photographie litigieuse, exploite ce site. Pourtant, cette société n’est pas celle qui est titulaire du nom de domaine employé pour le site en question. Il appartient au demandeur d’alléguer et de prouver les faits fondant la légitimation passive. Cela n’a pas été suffisamment fait en l’espèce (c. 2.2). Les photographies qui auraient pu être faites par n’importe quel artisan ne sont pas protégées. Ce n’est pas le procédé de fabrication mais le résultat qui doit être l’expression d’une pensée et avoir un caractère individuel. En tant que création de l’esprit, l’œuvre doit reposer sur une volonté humaine et être l’expression d’une pensée. En l’espèce, le cadrage et les proportions de la photographie litigieuse ne sont pas originaux ou individuels. Il s’agit d’une image que d’autres auraient pu faire de la même façon ou du moins de manière très semblable, surtout avec les moyens techniques actuels. La question de savoir avec quelle technique et à quels coûts le résultat a été atteint n’est pas déterminante. Le fait que l’aspect de la ville photographiée ait changé n’a rien à voir avec la composition de l’image, respectivement son unicité statistique ou son originalité. Ce n’est pas le motif représenté qui doit être original et avoir un caractère individuel, mais bien l’œuvre. Ce qui est déterminant, c’est l’unicité statistique de la composition de l’image (c. 2.3). En cas de violation du droit d’auteur, le dommage peut constituer en une diminution d’actifs, une augmentation de passifs ou un gain manqué. En l’espèce, la photographie litigieuse était distribuée sous une licence libre, dont la seule condition était la citation du nom de l’auteur et de son site internet. Cette condition n’a pas été respectée, mais cela ne signifie pas que des revenus de licence ont échappé au demandeur. Celui-ci n’avait pas l’intention de mettre la photographie à disposition de tiers pour qu’elle puisse être utilisée contre paiement. On ne comprend donc pas en quoi aurait consisté le gain manqué. Par conséquent, le demandeur n’a pas prouvé avoir subi un dommage. Les frais d’avocat et les débours de celui-ci font en principe l’objet des règles de procédure civile suisse sur les frais de procès. En dehors de ce cadre, ils ne sont remboursables que si les conditions de la réparation du dommage sont remplies. Le demandeur n’a pas non plus prouvé un dommage sur ce point (c. 2.4). [VS]