ATAF 2010/32 ; sic! 12/2010, p. 910 (rés.), « Pernaton / Pernadol 400 » ; motifs relatifs d’exclusion, signes similaires, latin, perna, chiffre, produits diététiques, produits pharmaceutiques, ordonnance médicale, similarité des produits ou services, force distinctive, signe appartenant au domaine public, concurrents, besoin de libre disposition absolu, risque de confusion ; art. 3 al. 1 lit. c LPM.
Dans l’examen du risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM), il convient de tenir compte, à côté du degré d’attention dont fait preuve le consommateur visé par le produit ou le service (c. 3.2), de la force distinctive – faible, normale ou forte – qui détermine l’aire de protection des marques en cause (c. 3.3). Des produits diététiques à but médical (classe 5) ou non médical (classe 30), d’une part, et diverses préparations (classes 5 et 29), d’autre part, sont destinés aux médecins et aux pharmaciens, mais avant tout au public en général, qui fait preuve, à l’égard de tels produits, d’un degré d’attention moindre qu’à l’égard de médicaments prescrits sur ordonnance (c. 4). Même s’ils peuvent avoir des canaux de distribution différents, de tels produits sont similaires, car ils s’adressent aux mêmes cercles de consommateurs (c. 5.1-5.3). Les marques « PERNATON » et « Pernadol 400 » sont très similaires sur le plan sonore (c. 6.2) et similaires sur le plan visuel (c. 6.3). Un ajout composé de chiffres ne joue pas de rôle si sa signification n’est – comme ici avec « 400 » – pas claire pour le consommateur (c. 6.2-6.3). Ce n’est qu’exceptionnellement qu’une divergence sur le plan sémantique peut compenser une similarité sur le plan sonore ou visuel ; une telle exception est exclue en l’espèce, du fait notamment que le consommateur moyen ignore que « perna » signifie « coquillage » en latin (c. 6.4.2). Dans l’ensemble, les marques en cause sont similaires (c. 6.5). Malgré la similarité des produits et des signes, un risque de confusion peut être exclu si la marque antérieure n’est dotée que d’une faible force distinctive, en particulier si elle est entièrement ou principalement composée d’éléments appartenant au domaine public (c. 6 et 7). Le risque de confusion doit être examiné essentiellement en lien avec les éléments des marques qui n’appartiennent pas au domaine public (c. 7.2). En dépit du fait que, pour des médecins et des pharmaciens, l’élément « perna » est descriptif en lien avec des produits dans la composition desquels entrent des substances provenant d’une espèce de moules (perna canaliculus), l’élément « perna » est doté d’une force distinctive, car les produits sont avant tout destinés au public en général (c. 7.3.1). Vu les intérêts actuels et potentiels des concurrents, il existe un besoin de libre disposition absolu en lien avec l’élément « perna », qui appartient ainsi au domaine public (c. 7.3.2 et 9). Il convient dès lors de centrer l’examen sur les éléments finaux « TON » et « dol 400 » (cf. c. 7.2) et de conclure, vu les différences qu’ils présentent sur les plans sonore et visuel, à une absence de risque de confusion entre les marques « PERNATON » et « Pernadol 400 » (c. 7.4 et 9).