Les cercles de consommateurs des marques opposées semblent a priori différents, les scooters de la marque opposante étant destinés à des particuliers, alors que les moteurs de la marque attaquée plutôt à des professionnels. On ne peut toutefois pas exclure qu’un particulier s’intéresse de près à la marque du moteur qu’il achète, de sorte que le cercle des consommateurs peut hypothétiquement être le même (c. 5.2). En raison de leur technologie et destination différentes, il faut faire une distinction entre les moteurs ordinaires et à réaction revendiqués par la recourante. Seuls les premiers peuvent être considérés comme similaires à des scooters, de sorte que tout risque de confusion peut être écarté pour les seconds. Dès lors que, comme en l’espèce, les éléments en faveur et en défaveur de la similarité s’annulent quasiment réciproquement, c’est le lien étroit entre les produits revendiqués – d’un usage complémentaire – qui est déterminant et qui plaide en faveur d’une similarité, certes faible (c. 6.2). Le mot « booster » sera généralement compris au sens d’une augmentation de puissance et de vitesse, de sorte qu’il est descriptif aussi bien pour des moteurs que pour des scooters. La marque opposante « BOOSTER » ne possède donc qu’une faible force distinctive et bénéficie d’un périmètre de protection restreint (c. 7.1.2). Mis en relation avec les produits de la marque attaquée, le mot « turbo » est lui aussi clairement descriptif. L’association de deux synonymes individuellement descriptifs peut toutefois conduire à un pléonasme original propre à donner à la marque un caractère fantaisiste. Cette question peut ici rester ouverte, la marque attaquée tirant sa force distinctive de ses autres éléments (c. 7.3). Le graphisme de la marque « Turbo Booster (fig.) » doit être qualifié de dominant. L’écriture stylisée qui se fond dans une forme de nuage ainsi que l’image d’un avion donnent à cette marque une connotation particulière relative aux airs et aux déplacements aériens qui lui confère un caractère original. Ses éléments verbaux sont donc relégués au second plan (contra : TAF, 19 décembre 2007, B-7500/2006, c. 9.2 [cf. N 298]) (c. 7.4). La marque attaquée diverge ainsi suffisamment de la marque opposante, notamment en raison de la faible force distinctive de cette dernière, de sorte qu’un risque de confusion direct ou indirect peut être écarté (c. 7.5).

La jurisprudence et la doctrine sur les metatags s'appliquent seulement partiellement à la problématique des mots-clés utilisés par les moteurs de recherche pour proposer des publicités (c. 6/d). L'utilisateur d'un moteur de recherche saura distinguer entre les résultats de recherches et les annonces publicitaires (c. 6/e). Lorsque le mot-clé n'apparaît pas dans l'annonce, l'internaute n'en déduit pas que celle-ci émane du titulaire de la marque utilisée comme mot-clé (c. 6/e et 7/d/bb). La situation serait différente si le mot-clé apparaissait dans l'annonce. Même lorsque l'utilisateur présume l'existence d'un lien entre le mot-clé et l'annonce, il reconnaît le contexte publicitaire et n'attribue aucune fonction distinctive ou d'indication de provenance à celle-ci (c. 6/e). Il n'y a donc aucun risque de confusion lorsque l'utilisation d'un mot-clé dans un moteur de recherche fait apparaître une publicité concurrente dans laquelle ne figure pas ledit mot-clé (c. 7/c/dd). Il n'y a pas non plus dans ce cas d'atteinte à la réputation du titulaire de la marque Ifolor au sens d'un transfert de réputation du titulaire à l'annonceur et il n'y a donc pas d'exploitation de cette réputation (c. 7/e/bb). L'apparition d'une publicité concurrente au-dessus des résultats d'une recherche n'a pas pour effet d'évincer le titulaire du signe utilisé comme mot-clé du marché, ni de dissuader l'utilisateur de consulter son offre, surtout qu'il apparaît dans les résultats de la recherche. L'usage d'un moteur de recherche vise à informer les utilisateurs aussi lorsque le mot-clé est une marque. Lorsque l'internaute se voit proposer une publicité, il ne s'agit que d'une offre alternative propre à toute publicité qui ne peut être déloyale (c. 7/f/bb).

L’art. 229 CPC régit les conditions auxquelles les faits et moyens de preuve nouveaux sont admis aux débats principaux. Selon l’ATF 140 III 312, c. 6.3.2.3, la phase de l’allégation est close après un double échange d’écritures ou, comme en l’espèce, quand une partie a renoncé à son droit de réplique. Le fait que la plaignante ait renoncé à plaider une deuxième fois ne fait pas perdre aux défendeurs leur droit à s’exprimer une deuxième fois sans restriction et à apporter des novae (c. 3.1). La plaignante a déposé une marque combinée consistant en une image des contours du continent africain avec les mots « Aquaterra Travel ». La marque est employée en relation avec un site Internet dédié à l’organisation de voyages en Afrique (c. 6.1). Dans une campagne « Google AdWords », les défendeurs ont utilisé l’expression « Aquaterra Travel ». De ce fait, leur annonce apparaissait dans les premiers résultats suite à une recherche portant sur cette expression, et renvoyait à leur propre site. L’expression « Aquaterra Travel » apparaissait également dans leur annonce (c. 6.2). Le signe utilisé par les défendeurs est identique à la partie verbale de la marque combinée. L’élément verbal constitue l’élément essentiel de la marque, car une image représentant les contours de l’Afrique n’a pas en elle même une forte valeur de reconnaissance. Les deux signes sont donc similaires (c. 8.2.1). Les deux parties sont actives dans la même branche et dans le même segment de marché. Bien que les défendeurs limitent leurs prestations à Madagascar et que la demanderesse offre ses services dans toute l’Afrique, les deux parties offrent des services similaires (c. 8.2.2). Les arrangements offerts constituent des voyages spéciaux, qui impliquent en principe une planification et une prise de contact avec l’agence concernée et ne sont pas réservés sans réflexion. Cela dit, les cercles de destinataires sont très hétérogènes, et comprennent aussi des personnes inexpérimentées et inattentives. Une recherche peut aisément éveiller l’impression que le site des défendeurs est en relation avec l’offre de la plaignante, d’autant plus que l’annonce des défendeurs commence par l’expression « Aquaterra Travel », en caractères gras. Même si la personne consultant l’annonce remarque ses autres termes, il n’est pas exclu qu’elle puisse conclure à un lien avec la plaignante. Le risque de confusion doit donc être admis (c. 8.2.3). Les défendeurs ont ainsi violé le droit à la marque de la plaignante (c. 8.3). Bien qu’ils aient depuis supprimé leur campagne « Google Adwords » (c. 9.1), il existe un risque de récidive, puisqu’ils ont contesté à plusieurs reprises l’illicéité de leur comportement (c. 9.3). Comme le requiert la plaignante, il leur est dès lors fait interdiction d’utiliser à l’avenir le signe « Aquaterra Travel », sous n’importe quelle forme (c. 12). [SR]