C'est l'impression d'ensemble qui s'en dégage qui détermine si une création de l'esprit a un caractère individuel; à lui seul, le critère de l'unicité statistique (statistische Einmaligkeit) n'est pas décisif (c. IV.1.1). « Love » (1966) de Robert Indiana (Fig. 1a) est une œuvre (art. 2 LDA) protégée par le droit d'auteur (c. IV.1.2-IV.1.3). En vertu des art. 3 et 11 LDA, l'auteur peut interdire l'utilisation de son œuvre dans une œuvre dérivée, c'est-à-dire dans une œuvre nouvelle dans laquelle son œuvre est reconnaissable dans son caractère individuel ; il ne peut en revanche pas s'opposer à la libre utilisation de son œuvre, c'est-à-dire à la reprise non reconnaissable de son œuvre, comme source d'inspiration (c. IV.2.1). Les cadrans des montres fabriquées par la défenderesse (Fig. 1b) sont des œuvres dérivées de l'œuvre « Love » car, malgré les — minimes — différences qu'ils présentent avec elle et le remplacement du « O » de « Love » par un cœur, l'œuvre « Love » reste clairement reconnaissable (c. IV.2.2-IV.2.3). En droit suisse, la protection d'une création parallèle (Doppel-/Parallelschöpfung) — c'est-à-dire d'une création identique à une autre, mais née de manière totalement indépendante — est exclue (c. IV.3.1-IV.3.2; à ce sujet, voir la critique de Thouvenin). L'action en remise du gain (art. 62 al. 2 LDA) nécessite la mauvaise foi du gérant (art. 423 CO) (c. V.3.1 et V.3.5.1). La démonstration que l'œuvre Love est très connue n'est pas un indice suffisant de la mauvaise foi du designer de la défenderesse (c. V.3.3.2). La défenderesse n'est toutefois plus de bonne foi dès le moment où la demanderesse fait valoir ses droits pour la première fois (par courrier) (c. V.3.4 et V.4). Outre les actions prévues par l'art. 62 al. 2 LDA (art. 41 et 423 CO), l'action en restitution de l'enrichissement illégitime (art. 62 CO) peut être intentée par un auteur dont les droits ont été violés ; elle ne nécessite pas de faute, mais ne permet d'obtenir que la valeur des économies réalisées grâce à la violation (généralement les coûts de licence), à l'exclusion de la remise du gain (c. V.3.5.1). L'action en fourniture de renseignements (art. 62 al. 1 lit. c LDA) permet d'exiger de la défenderesse la communication du gain net réalisé (c. V.4).

Il est rendu suffisamment vraisemblable et il n'est d'ailleurs pas contesté que des sculptures en forme de boîtes de pralinés sont des œuvres au sens de l'art. 2 LDA (c. III.1). Selon l'art. 65 a LDA, la personne qui requiert des mesures provisionnelles doit notamment rendre vraisemblable qu'elle subit ou risque de subir, de manière sérieuse et concrète, une violation de son droit d'auteur (c. III.1 et III.2.1). Une déclaration claire et inconditionnelle par laquelle la partie adverse s'engage à ne pas réitérer le comportement litigieux permet en principe d'écarter un risque de récidive (c. III.2.1). En l'espèce, il y a des raisons objectives d'exclure un risque de récidive étant donné que l'intimée n'a, depuis l'avertissement du requérant, plus proposé à la vente d'imitations de la sculpture du requérant ni donné à penser qu'elle le ferait (c. III.2.2). Bien qu'elle ne prévoie pas de peine conventionnelle, qu'elle ne contienne aucune reconnaissance d'obligation juridique (ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) et qu'elle parle de « ‹ sogenanntes › Plagiat », la déclaration par laquelle l'intimée s'engage à ne pas fabriquer, offrir et vendre d'imitations de la sculpture du requérant suffit à écarter un risque de récidive, ce d'autant que l'intimée a notamment fourni les renseignements demandés au sujet de la provenance des imitations (art. 62 al. 1 lit. c LDA) (c. III.2.2 et III.2.3).

Dans les procédures soumises à la maxime des débats, les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produire les preuves s’y rapportant (art. 55 al. 1 CPC). Les parties supportent ainsi le fardeau de l’allégation. Elles doivent alléguer tous les éléments de l’état de faits qui fondent leurs prétentions du point de vue du droit matériel. Un renvoi global à des pièces déposées ne satisfait pas à l’obligation d’alléguer et de prouver les faits décisifs qui doivent, lorsqu’ils sont contestés, non plus être présentés de manière générale, mais analysés dans l’état de faits de façon si claire et si complète qu’une preuve ou une contre-preuve puisse être apportée à l’appui de chacun d’eux (c. 2.1). Il ressort de la lettre même de l’art. 62 LDA que le fait de subir ou de risquer de subir une violation du droit d’auteur ou des droits voisins constitue une condition d’application de cette disposition et des prétentions qui peuvent être déduites non seulement de ses lit. a et lit. b, mais aussi de sa lit. c. Celui qui souhaite obtenir les informations sur les objets confectionnés ou mis en circulation de manière illicite prévues par l’art. 62 al. 1 lit. c LDA ne doit ainsi pas seulement établir être titulaire des droits d’auteur sur les œuvres concernées, mais aussi qu’il subit ou risque de subir une violation de ses droits. Le droit à l’information ne permet pas d’obtenir des indications sur de supposées violations du droit d’auteur par les défenderesses. Une violation, ou au moins une mise en danger d’un droit d’auteur, doit en tant que condition décisive aux prétentions déduites de l’art. 62 al. 1 lit. a LDA, y compris de celles en fourniture d’informations selon l’art. 62 al. 1 lit. c LDA, être alléguée et prouvée en cas de contestation (c. 2.3). Une interprétation historique de l’introduction de l’art. 62 al. 1 lit. c LDA (le 23 novembre 2005 dans le cadre de la révision de la LBI) confirme que la vérification de l’existence d’un acte illicite est une condition de la prétention en fourniture de renseignements qui ne saurait avoir de portée allant au-delà de la lettre de cette disposition et s’appliquer également en cas de violation présumée, avec cette conséquence que les défenderesses auraient en quelque sorte une obligation générale de rendre compte de l’utilisation des photographies réalisées par la demanderesse (c. 2.4). La recourante (et demanderesse) ne prétend pas avoir établi une violation ou une mise en danger de ses droits d’auteur par les défenderesses, respectivement par l’une ou l’autre d’entre elles. La preuve que la demanderesse est titulaire de droits d’auteur sur les photographies qu’elle a réalisées ne suffit donc pas à fonder ses conclusions en interdiction, en cessation, en dommages et intérêts et en réparation du tort moral (c. 2.6). Le recours est rejeté. [NT]