La rétention de produits (art. 72 LPM) – durant une période limitée – dans le cadre d’une demande d’intervention de l’Administration des douanes (art. 71 LPM) fondée sur une violation prétendue de l’art. 47 al. 3 lit. a LPM liée à l’utilisation d’une marque (« K-SWISS ») autre que la marque opposante (« Streifen (fig.) » [cf. Fig. 126a]) n’empêche pas un usage sérieux (art. 11-12 LPM) de la marque opposante (c. 3.2.1). Bien qu’il ne représente qu’environ 0,05 % des paires de chaussures vendues en Europe par la titulaire de la marque opposante, un total de 4507 paires de chaussures de sport (classe 25) – qui ont la particularité d’être fabriquées en Suisse et d’être vendues à l’étranger à un prix élevé – constitue une quantité non négligeable. En outre, un total de 3926 paires de chaussures de sport (classe 25) – vendues à un prix moyen – réparties en 10 livraisons en Suisse sur une période de deux ans constitue également une quantité non négligeable. Un usage sérieux de la marque opposante est ainsi rendu vraisemblable (c. 3.2.1). Apposée sur la face externe des chaussures, la marque « Streifen (fig.) » (cf. Fig. 126a) n’apparaît pas comme purement décorative (notamment par rapport à la marque « K-SWISS », également présente) et remplit donc sa fonction d’individualisation (c. 3.2.2). Bien qu’il soit, à la différence de la marque « Streifen (fig.) » (cf. Fig. 126a), composé de bandes plus étroites, droites et de longueur égale, le signe apposé doit être assimilé à la marque (art. 11 al. 2 LPM), car il s’en rapproche en raison de la forme naturellement arrondie de la face externe de la chaussure (c. 3.2.3). Seuls les motifs relatifs d’exclusion (art. 3 al. 1 LPM) peuvent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition (art. 31 LPM), à l’exclusion de la question de savoir si la marque opposante est une marque défensive (c. 3.2.4). La marque opposante a été valablement utilisée (art. 11-12 LPM) en lien avec des chaussures de sport (classe 25) (c. 3.2.5). Il y a similarité entre des chaussures de sport (classe 25), d’une part, et des chaussures de loisirs, des chaussures de ville et des pantoufles (classe 25), d’autre part (c. 5.2). Il y a similarité entre des chaussures de sport (classe 25), d’une part, et des chaussures orthopédiques (classe 10), d’autre part, puisqu’il s’agit dans les deux cas de chaussures et qu’il existe des recoupements au niveau de leur fabrication (know-how), de leur fonction, de leur distribution et de leur cercle de consommateurs (c. 5.2). Même si le signe utilisé s’en distingue légèrement (c. 3.2.3), c’est la marque telle qu’elle a été enregistrée qui doit servir de référence dans l’examen du risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) (c. 6). Le simple fait que les signes en cause – utilisés pour des produits similaires (c. 5.2) – soient formés de cinq bandes ne suffit pas à créer un risque de confusion (c. 6.1). Des différences entre des éléments géométriques sont moins perceptibles que des différences entre des éléments verbaux (c. 6.4). Il y a un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques attaquées n^o 557 865 et n^o 557 864 (cf. Fig. 126c et 126d) et la marque opposante, car – en dépit de différences minimes – elles présentent les mêmes caractéristiques principales (cinq bandes parallèles inclinées et relativement serrées) (c. 6.5). Il n’y a en revanche pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre la marque attaquée no 536 605 (cf. Fig. 126b) – cinq bandes étroites et non parallèles – et la marque opposante (dotée d’une aire de protection plutôt faible, étant donné que l’utilisation de signes formés de bandes est banale dans le domaine de l’équipement sportif [c. 6.2]) (c. 6.5).

Les marques « Juvena of Switzerland » et « la prairie Switzerland » sont des indications de provenance au sens de l'art. 47 al. 1 LPM. Les produits cosmétiques appartiennent à la catégorie des produits industriels. Comme tels, leur provenance commerciale est déterminée par le lieu où le produit a acquis ses qualités essentielles. Lorsque le processus de fabrication est réparti sur plusieurs sites, ce lieu peut différer du lieu de finition. Selon la pratique saint-galloise développée depuis les années 1960, la transformation d'un produit en Suisse doit représenter plus de 50 % des coûts de production totaux pour qu'il puisse être désigné par une indication de provenance suisse. Dans le cas de produits cosmétiques, il ne faut pas considérer uniquement le processus de fabrication et le conditionnement, mais également — et surtout — la recherche et le développement. Le calcul des coûts de production des produits cosmétiques ne doit dès lors pas seulement s'appuyer sur le processus physique de fabrication, mais doit aussi prendre en compte les coûts de recherche et de développement, c'est-à-dire la part immatérielle de la création de valeur. De plus, aux yeux du consommateur moyen, le remplissage et le conditionnement ne sont pas aussi importants, pour des cosmétiques, que la recherche et le développement. L'association de la qualité suisse à ces dernières caractéristiques n'éveillera donc pas chez lui de fausses attentes. Pour les produits concernés, la recherche et le développement ainsi que d'autres étapes cruciales de la production ont lieu en Suisse, de sorte que, bien qu'une partie du processus de fabrication intervienne à l'étranger, l'état de fait de l'art. 64 al. 1 lit. a LPM n'est pas réalisé en l'espèce (c. 2). [JD]