sic! 2/2011, p. 112 (rés.), « Buste féminin avec une flèche droite (fig.) / Buste avec une flèche ondulée (fig.) » ; motifs relatifs d'exclusion, signes similaires, signe figuratif, flèche, préparation bactériologique, denrées alimentaires, bébé, produits diététiques, produits pharmaceutiques, vétérinaire, produit ou service accessoire, substituabilité, classification de Nice, similarité des produits ou services, imposition comme marque, procédure d'opposition, digestion, force distinctive faible, marque connue, risque de confusion, ACTIVIA, renvoi de l'affaire ; art. 61 al. 1 PA, art. 3 al. 1 lit. c LPM.
Seuls sont pertinents les produits et services offerts à titre professionnel par le titulaire de la marque, à l’exclusion des produits ou services auxiliaires qui servent simplement d’appui au produit principal (c. 5). Les produits revendiqués en classes 29, 30 et 32, d’une part, et en classes 29 et 32, d’autre part, sont identiques ou similaires (c. 5.1). Du fait qu’elles ne sont pas commercialisables comme telles (à la différence des produits finis de l’opposante, qui n’ont par ailleurs pas les mêmes buts et ne leur sont pas substituables), qu’elles ne s’adressent pas au consommateur privé moyen,mais à l’industrie, et qu’elles n’appartiennent pas à la même classe de Nice, les « préparations bactériologiques autres qu’à usage médical ou vétérinaire » (classe 1) ne sont ni identiques ni similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante (c. 5.2.2 et 5.4). Vu leurs cercles de consommateurs et canaux de distribution identiques, les « aliments et substances alimentaires pour bébés » et « préparations de vitamines, préparations à base de minéraux » (classe 5) sont similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante. Vu qu’ils n’ont ni la même nature, ni le même but, ni les mêmes canaux de distribution et qu’ils ne sont pas substituables, les produits alimentaires/diététiques à usage médical (classe 5) ne sont pas similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante. Vu qu’ils n’ont ni les mêmes buts, ni la même nature, ni les mêmes canaux de distribution, qu’ils ne bénéficient pas du même savoir-faire et n’ont en principe pas les mêmes lieux de production, les « produits pharmaceutiques et vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine » (classe 5) ne sont pas similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante (c. 5.3.2 et 5.4). Les éventuels changements du caractère distinctif de la marque opposante, par exemple du fait qu’elle s’est imposée dans le commerce comme marque, doivent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition (c. 6.2). En relation avec des produits alimentaires, l’élément figuratif dominant (torse féminin à l’intérieur duquel figure une grosse flèche dirigée vers le bas) de la marque opposante ne revêt qu’une force distinctive faible, car il évoque, sans effort intellectuel particulier, un effet digestif bénéfique (c. 6.5). Même pour une marque forte (dont l’étendue de protection découle par exemple de sa notoriété), la protection ne s’étend pas aux éléments du domaine public (c. 6.6). Pour qu’un risque de confusion existe en cas de reprise d’éléments appartenant au domaine public, la marque doit par exemple avoir acquis un degré de connaissance plus élevé dans son ensemble, en fonction de la durée de son usage ou de l’intensité de la publicité, et l’élément appartenant au domaine public doit participer au champ de protection élargi (c. 6.7). En application de l’art. 61 al. 1 PA, l’affaire est renvoyée à l’IPI afin que, dans un premier temps, il examine l’aire de protection à accorder à la marque opposante (au regard, notamment, de la notoriété de la marque « ACTIVIA », utilisée intensivement en lien avec la marque opposante) et que, dans un second temps, il apprécie à nouveau, sur cette base, le risque de confusion entre les deux signes en cause (c. 6.9-6.10).
