Même si le sens d'une dénomination anglaise utilisée comme marque pour des denrées alimentaires est généralement compréhensible comme faisant référence aux qualités de celles-ci, cette dénomination pourra faire l'objet d'un enregistrement comme marque lorsque les connaissances linguistiques des destinataires des produits marqués ne leur permettent pas d'en saisir le sens facilement et de façon unique. Le grand public, consommateur de denrées alimentaires, ne connaît pas le mot « delight » et n'en comprend donc pas la signification (c. 3). Comme le cas est limite, il est bon de s'inspirer des solutions retenues à l'étranger. La marque « DELIGHT AROMAS (fig.) » étant enregistrée comme marque communautaire, cela constitue un indice de son admissibilité à l'enregistrement en Suisse (c. 4). En tant que désignation de fantaisie, la marque litigieuse doit être enregistrée (c. 5).

Des produits d'hygiène corporelle, de beauté et de ménage, de la nourriture pour bébé et des services cosmétiques sont d'usage courant et s'adressent tant à des spécialistes (esthéticiens, droguistes, détaillants) qu’au consommateur moyen. Il en va de même pour des préparations thérapeutiques, à l’exception des médicaments prescrits sur ordonnance qui relèvent uniquement de cercles spécialisés (c. 4). Le signe « VERY IMPORTANT PHARMACY » sera compris sans effort au sens de « très importante pharmacie » ou « très importante pharmacologie », voire également « très important médicament » en français (c. 6). Les produits et services revendiqués par la recourante se trouvent non seulement dans les grandes surfaces, mais également dans les pharmacies disposant d’un espace de vente suffisamment grand (c. 6.2). L’élément « VERY IMPORTANT » est pour tous les types de produits et services indicateur d’une certaine qualité générale et compris comme une indication publicitaire (c. 6.3). Le signe « VERY IMPORTANT PHARMACY » ne sera pas compris au sens du lieu où les produits et services revendiqués sont offerts, ni au sens des modalités de ceux-ci, ni au sens des prestations elles-mêmes, mais comme une indication qualitative et publicitaire dénuée de force distinctive (c. 6.4). Les signes « VIP VERY IMPORTANT PHARMACY » et « VERY IMPORTANT BABY » ne sont pas comparables sur le plan de l’égalité de traitement (c. 7).

Il suffit qu’un signe ne soit pas admissible pour un produit d’une catégorie pour que l’enregistrement doive être refusé pour l’ensemble de la catégorie concernée (c. 2.5). Le signe « MILCHBÄRCHEN » est destiné à des produits (« Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladewaren, feine Backwaren, Speiseeis » [classe 30]) qui s’adressent tant au consommateur moyen qu’au spécialiste du domaine de la vente et de la gastronomie (c. 3.2). Dans le signe « MILCHBÄRCHEN », l’élément « MILCH » – qui désigne une denrée alimentaire – peut être descriptif d’un composant des produits revendiqués (c. 4.2) et l’élément « BÄRCHEN » peut se référer à la forme de denrées alimentaires (c. 4.3). Le chocolat peut contenir du lait et être présenté en forme d’animal, notamment d’ours (c. 5.1). Les glaces contiennent du lait et il est envisageable de les offrir sous forme d’ours (c. 5.2). Les confiseries et sucreries (« Zuckerwaren ») peuvent contenir du lait et prendre une forme d’ours (c. 5.3). Il en va de même des pâtisseries (c. 5.4). Le signe « MILCHBÄRCHEN » peut dès lors être compris par les consommateurs concernés comme descriptif d’un composant important et de la forme des produits revendiqués (c. 5.5.1). Il est par conséquent descriptif au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 5.5.2). La recourante ne peut pas invoquer l’égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst. ; c. 6.1) en lien avec des marques enregistrées en 1999, car elles ne reflètent pas la pratique actuelle d’enregistrement (c. 6.2). Par ailleurs, trois marques ne sont pas susceptibles de constituer une pratique constante (c. 6.2). Il ne s’agit en l’espèce pas d’un cas limite justifiant la prise en compte de décisions étrangères (c. 6.3).

L'enregistrement par l'IPI n'exclut pas que l'utilisation d'une marque soit mise en cause par l'application de lois fédérales autres que la LPM (c. II). Au regard de la législation sur les denrées alimentaires (art. 18 LDAl, art. 10 al. 1 ODAlOUs), l'utilisation de la désignation Mont Vully dans une marque pour un fromage n'est pas trompeuse, car le fromage n'est produit qu'à 7 km du Mont Vully, dont le nom désigne toute la région (c. III et IV a). L'IPI est tenu de vérifier que les marques qu'il enregistre ne contiennent pas d'indications de provenance manifestement fausses (c. IV b). Un sondage effectué auprès de 24 visiteurs du guichet d'un laboratoire cantonal n'est pas propre à déterminer si une désignation est ou non trompeuse pour le consommateur moyen (c. IV d).

Les indications de provenance géographique sont exclues de la protection du droit des marques en tant qu'éléments appartenant au domaine public au sens de l'art. 2 LPM et de l'art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP (c. 3.1). Constituent des indications de provenance au sens de l'art. 47 al. 1 LPM les références directes ou indirectes à la provenance géographique des produits ou des services, y compris la référence à des propriétés ou à la qualité, en rapport avec la provenance. Chaque producteur doit pouvoir faire référence à la provenance de ses produits ou services. Les indications de provenance doivent ainsi rester à la libre disposition de tous. Les indications de provenance directe comme les noms de villes, de lieux, de vallées, de régions, de pays ou de continents constituent le domaine public et ne peuvent pas faire l'objet d'un enregistrement. Cela vaut aussi bien si un usage actuel de ces dénominations en relation avec des produits ou des services est donné, que si un usage futur peut être envisagé (c. 3.1). Un signe est trompeur lorsqu'il comporte une indication géographique ou qu'il est constitué exclusivement d'une telle dénomination et qu'il amène par là l'acheteur à penser que le produit provient de la région, du pays ou du lieu auquel l'indication de provenance renvoie, alors que tel n'est pas le cas (c. 3.2). La détermination du cercle des destinataires des produits ou des services pour lesquels la protection est revendiquée, ainsi que de la manière dont ces destinataires perçoivent le signe, en fonction du degré d'attention qui peut leur être prêté, est une question de droit que le TF revoit librement (c. 3.3). La marque « AFRI-COLA » comporte une référence à un continent déterminé qui est connu de manière générale. Une telle indication géographique éveille chez l'acheteur des produits ainsi désignés l'impression qu'ils proviennent de la région considérée. Ceci indépendamment du fait que de tels produits soient effectivement ou non importés en Suisse de cette région (c. 4.2). Dans la mesure où la désignation ne serait pas déjà actuellement utilisée en relation avec des produits de la catégorie de ceux pour lesquels une protection est revendiquée (essentiellement pâte à tartiner fabriquée à base de matières premières comme le café, le thé, le sucre, le riz, etc.), il faut admettre, vu la grandeur et la diversité du continent africain et vu le développement économique probable de ses différents États, qu'elle entre sérieusement en ligne de compte dans le futur (c. 4.2). Il en résulte que le signe « AFRI-COLA » en relation avec les produits pour lesquels il a été refusé à l'enregistrement par le TAF constitue une indication de provenance trompeuse parce qu'il pousse l'acquéreur à penser que ces produits proviendraient d'Afrique alors que tel n'est pas nécessairement le cas (c. 4.3).

Formé de « TAHITIAN » (« tahitisch »), qui renvoie à l’île de Tahiti (c. 3.1), et de « NONI » (Morinda citrifolia), qui est le nom d’un arbuste de l’océan Pacifique Sud qui porte des fruits, l’élément « TAHITIAN NONI » signifie « tahitianisches Noni » (c. 3.2). Comme les consommateurs moyens – à qui s’adressent les produits de consommation courante revendiqués – (c. 4.1), les dentistes – à qui s’adressent des matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires (classe 5) – voient en principe dans l’élément « TAHITIAN » une indication de provenance (c. 4.2). Vu qu’il doit être déterminé sur la base de l’enregistrement, le cercle des destinataires d’un produit ne peut pas être limité aux personnes effectivement visées par des canaux de distribution spécifiques (c. 4.3). La combinaison de l’indication de provenance directe « TAHITIAN » et de l’élément « NONI » – qui, que ce soit sous forme d’arbuste ou de fruit, n’est pas connu du consommateur moyen suisse (revirement de jurisprudence) et n’est pas près de l’être (c. 5.3) – est dans l’ensemble comprise comme une indication de provenance vu la place prépondérante que prend l’élément « TAHITIAN » (c. 5.4-5.5). Dans le signe « TAHITIAN NONI JUICE KRAFTZWERG » (compris sans problème comme « aus Tahiti stammender Noni-Saft, der schon in geringer Menge kräftigt » [c. 6.1.1]), vu notamment la présence de l’élément « JUICE » (c. 6.1.2), l’élément « TAHITIAN » est compris comme une indication de provenance en lien non seulement avec des jus de fruits (classe 32) (c. 6.1.3), mais également avec divers autres boissons (classe 32) et aliments (classes 29 et 30) (c. 2.3 et 6.1.4), de sorte que le signe (« TAHITIAN NONI JUICE KRAFTZWERG ») est propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) sur la provenance de tous ces produits (c. 6.1.6-6.1.7). Peut rester ouverte la question de savoir si la distinction entre le lieu de fabrication et la provenance des matières de base et des composants utilisés faite par l’art. 48 al. 1 LPM doit déjà être prise en compte au stade de la procédure d’enregistrement car, du fait que le consommateur moyen ne connaît pas le sens de « NONI », la provenance des matières de base passe à l’arrière-plan, de sorte que le lieu de fabrication – qui ne se trouve pas à Tahiti – est déterminant (c. 6.1.5). Dans le signe « EQUINE ESSENTIALS THE THAITIAN NONI ADVANTAGE (fig.) » (cf. Fig. 62c) (« das Wesentliche für das Pferd – der Vorteil durch Tahitianisches Noni » [c. 6.2.2]), l’élément « EQUINE » (Pferd-, équin) n’étant pas compris par le consommateur moyen, la combinaison (dominante) « EQUINE ESSENTIALS » (« das Wesentliche für das Pferd ») n’est comprise que par les spécialistes du domaine vétérinaire (c. 6.2.1). Malgré la taille réduite de l’adjectif « TAHITIAN » et son insertion dans un slogan, le signe « EQUINE ESSENTIALS THE THAITIAN NONI ADVANTAGE (fig.) » est propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) le consommateur moyen sur la provenance de tous les produits revendiqués (classes 5 et 31) en raison de la combinaison entre l’adjectif « TAHITIAN » et l’image renvoyant clairement à l’océan Pacifique Sud (c. 6.2.3) (c. 6.2.4-6.2.6). Même en l’absence d’image (c. 6.3.2.1), le signe « CANINE ESSENTIALS THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE (fig.) » (cf. Fig. 62d) (compris « Das essentielle für den Hund – Vorteil durch tahitianisches Noni » par le consommateur francophone [c. 6.3.1]) est propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) sur la provenance des produits revendiqués (classes 5 et 31) vu que l’adjectif « TAHITIAN » – qui n’apparaît pas complètement à l’arrière-plan (c. 6.3.2.1 in fine) – peut se rapporter à l’élément « CANINE ESSENTIALS » que le consommateur moyen comprend (c. 6.3.2-6.3.4). Vu que Tahiti apparaît comme un lieu de provenance possible, le signe (comprenant une image) « TAHITIAN NONI AUTHENTIC (fig.) » (cf. Fig. 62a) (« Echt Tahitian Noni » [c. 6.4.1]) est propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) sur la provenance de tous les produits revendiqués (classes 3, 5 et 32) (c. 6.4-6.4.4). Bien que l’élément « NONI » ne soit pas compris, le signe « TAHITIAN NONI (fig.) » (cf. Fig. 62b) est propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) sur la provenance des produits revendiqués (classes 3, 5, 29-32), car l’élément « TAHITIAN » ne passe pas au second plan et que, dans son ensemble, le signe n’a pas de signification secondaire qu’il conviendrait de prendre en compte (c. 6.5-6.5.4). En lien avec les signes « TAHITIAN NONI AUTHENTIC (fig.) » et « TAHITIAN NONI (fig.) », il s’agit d’ajouter que, du fait que le consommateur moyen ne connaît pas le sens de « NONI », la provenance des matières de base passe à l’arrière-plan, de sorte que le lieu de fabrication – qui ne se trouve pas à Tahiti – est déterminant (c. 6.1.5, 6.4.3 et 6.5.4). Ce n’est qu’en lien avec l’art. 2 lit. a LPM – et donc pas avec l’art. 2 lit. c LPM – que les décisions étrangères peuvent jouer un rôle d’indice à prendre en compte pour décider de l’enregistrement d’un signe (c. 7).

Selon l'art. 22 al. 3 OPM, le défendeur doit faire valoir le défaut d'usage (art. 12 LPM) dans la réponse à l'opposition; s'il l'invoque ultérieurement dans la procédure, il n'en est pas tenu compte (c. 3). C'est par sa seule négligence que la défenderesse, en omettant d'informer l'IPI de ses changements d'adresse successifs, n'a pas été en mesure d'invoquer le défaut d'usage dans le cadre de la procédure d'opposition. Elle ne peut donc plus l'invoquer au stade du recours (c. 3.1-3.3). Un risque de confusion est a priori exclu lorsqu'une similarité entre les signes ou entre les produits peut être exclue (c. 4 et 4.3). Une similarité peut également exister entre des produits et des services (c. 4.2). Seuls sont pertinents les produits et services offerts à titre professionnel, à l'exclusion des produits et services auxiliaires (c. 4.2 in fine). Il n'y a pas de similarité entre des produits alimentaires (en particulier des produits laitiers) et des supports de données magnétiques, des revues, des vêtements et de la chapellerie (c. 4.2.2). À défaut de lien étroit, logique et économique (c. 4.2) entre les produits alimentaires en cause et des services tendant à l'organisation de foires, il n'y a pas non plus de similarité entre ces produits et ces services (c. 4.2.2). La haute force distinctive d'une marque opposante ne permet pas de compenser l'absence de similarité entre les produits et les services (c. 4.2.2 in fine).

Des aliments et des additifs alimentaires pour animaux, d'une part, et des aliments pour animaux d'origine biologique contrôlée, d'autre part, sont similaires, voire presque identiques (c. 7). Les éléments « KaSa » et « casa » sont similaires (c. 8). Toutefois, seuls ces éléments sont similaires dans les deux marques. Par ailleurs, l'élément casa se réfère clairement à la notion d'entreprise et appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM). Il ne peut dès lors pas exister de image risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les deux marques, ce d'autant qu'elles se distinguent de manière significative sur le plan graphique et qu'elles désignent des produits dont le cercle de consommateurs est restreint et donc plus attentif (c. 9).

L’allégation du défaut d’usage de la marque opposante est tardive lorsqu’elle intervient pour la première fois dans la procédure de recours (c. 3). Les marques « PULCINO » et « DOLCINO » sont similaires du point de vue de leur sonorité et de leur graphisme typographique en raison d’une suite de voyelles semblable et d’un nombre de caractères identique (c. 5.3). Une ressemblance visuelle ou sonore entre deux marques peut être compensée par une différence de sens, de telle sorte que le risque de confusion peut s’affaiblir jusqu’à disparaître. La retenue s’impose toutefois dans de tels cas ; pour que le risque de confusion disparaisse, la signification de la marque doit s’imposer immédiatement et involontairement à l’esprit tout en étant compréhensible partout en Suisse. La similarité visuelle ou sonore entre deux marques est cependant parfois si grande que le risque de confusion survit à une lecture ou à une écoute rapides, dès lors que l’observateur ne parvient pas à prendre conscience de la différence de signification. La marque attaquée « DOLCINO » ne se trouve pas dans le dictionnaire. Les acheteurs italophones, mais également les consommateurs moyens germanophones et francophones, y reconnaîtront tout de suite le mot « dolce » dès lors que celui-ci est très répandu dans d’autres régions linguistiques, par exemple sur les cartes de nombreux restaurants ou dans des expressions courantes telles que « Dolce vita ». La marque opposante « PULCINO » signifie « poussin » en italien, mais sera généralement perçue comme un nom de fantaisie dans les autres langues (c. 5.4). La marque opposante n’a pas de caractère descriptif au regard des produits désignés dans les classes 25 et 28 et dispose par conséquent d’une étendue de protection normale (c. 6.1). La dilution de la force distinctive d’un élément composant une marque, tel que la terminaison « -INO », du fait de son utilisation très courante, ne permet pas encore de conclure que la force distinctive de la marque dans son ensemble est affectée (c. 6.2). Compte tenu, d’une part, du fait qu’une large part des consommateurs francophones et germanophones attachera à la marque attaquée les mots « doux » et « süss » et qu’elle percevra la marque opposante comme fantaisiste et, d’autre part, du fait que les vêtements désignés dans la classe 25 supposent un degré d’attention plus élevé que les denrées alimentaires, tout risque de confusion est exclu entre les signes litigieux, en dépit d’une similarité tant visuelle que sonore (c. 6.3).

Le risque de confusion est moins élevé en lien avec des aliments diététiques à usage médical qu’en lien avec des aliments conventionnels, en raison du risque que le consommateur fait courir à sa santé en cas d’erreur (c. 3.3-3.4). Bien qu’elle soit un néologisme, la marque « FRUCTA » fait penser en premier lieu au mot « fruit », mais pas forcément au mot « fructose », de sorte qu’elle a un caractère descriptif pour toute marchandise élaborée à partir de fruits (c. 4.2). Peut rester ouverte la question de savoir si la raison de commerce du détenteur d’une marque peut être prise en considération dans l’interprétation de la liste des marchandises pour lesquelles une marque est enregistrée (c. 5.4). Afin de comparer deux marques sur le plan sonore, il faut retenir la prononciation la plus courante dans le cercle des consommateurs visés. Malgré la prononciation différente de leur dernière syllabe, les marques « FRUCTA » et « FRUCTAID » doivent être considérées comme similaires, tant sur le plan sonore que sur les plans visuel et sémantique. Le fait que le suffixe « -AID » soit censé indiquer des propriétés digestives pour les personnes intolérantes au lactose ne suffit pas à compenser le caractère descriptif de l’élément « FRUCT- » (c. 6.3). Vu le caractère descriptif de l’élément « FRUCT- », il n’y a pas de risque de confusion entre les marques « FRUCTA » et « FRUCTAID » en lien avec des produits à base de fruits (c. 7).

Le principe de la spécialité vaut également pour les noms de domaine. Selon la jurisprudence récente du TF, afin de déterminer s’il existe un risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM, il s’agit de se référer au contenu du site Internet auquel renvoie le nom de domaine, en particulier aux produits qui y sont offerts (c. 6.A.[ii]). Les produits et services offerts sur le site Internet d’une foire pour personnes âgées qui porte le nom de domaine « activia.ch » ne sont pas similaires aux denrées alimentaires commercialisées sous la marque « ACTIVIA » (cf. aussi : TAF, 17 novembre 2008, B-8105/2007, c. 4.2.2 [cf. N 316]) (c. 6.A.[ii]). Seule la présence d’une marque de haute renommée (art. 15 LPM) permet de s’écarter du principe de la spécialité (c. 6.A.[iii]). Selon le ch. 24 lit. c et d des Dispositions de SWITCH relatives à la procédure de règlement des différends pour les noms de domaine .ch et .li (Version 1.0), l’expert fait droit à la demande lorsque l’enregistrement ou l’utilisation du nom de domaine constitue clairement une infraction à un droit attaché à un signe distinctif attribué au requérant selon le droit suisse (c. 6.A.[iii]). La haute renommée doit se rapporter au territoire suisse ; des décisions étrangères reconnaissant une haute renommée à l’étranger n’entrent en principe pas en considération (c. 6.A.[iii]). Une marque dont le degré de reconnaissance spontanée (« unaided brand awareness ») est de 7,6 % n’est pas de haute renommée (c. 6.A.[iii]). L’art. 3 lit. d LCD n’est pas applicable en l’absence de produits similaires (c. 6.A.[iv]). L’art. 2 LCD n’est applicable que lorsque l’enregistrement d’un signe comme nom de domaine a pour but d’entraver de manière générale l’accès du titulaire du signe au marché suisse ou d’en tirer des avantages contre le transfert du nom de domaine. Il ne peut pas être question d’entrave à l’accès au marché lorsque les marchés sont totalement différents (foire pour personnes âgées – denrées alimentaires) ou lorsque le titulaire de la marque n’a pas l’intention de commercialiser ses produits en Suisse via un site Internet (c. 6.A.[iv]). Le fait de faire dépendre le transfert du nom de domaine litigieux du versement d’un montant élevé n’est pas déloyal (c. 6.A.[iv]).

Seuls sont pertinents les produits et services offerts à titre professionnel par le titulaire de la marque, à l’exclusion des produits ou services auxiliaires qui servent simplement d’appui au produit principal (c. 5). Les produits revendiqués en classes 29, 30 et 32, d’une part, et en classes 29 et 32, d’autre part, sont identiques ou similaires (c. 5.1). Du fait qu’elles ne sont pas commercialisables comme telles (à la différence des produits finis de l’opposante, qui n’ont par ailleurs pas les mêmes buts et ne leur sont pas substituables), qu’elles ne s’adressent pas au consommateur privé moyen,mais à l’industrie, et qu’elles n’appartiennent pas à la même classe de Nice, les « préparations bactériologiques autres qu’à usage médical ou vétérinaire » (classe 1) ne sont ni identiques ni similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante (c. 5.2.2 et 5.4). Vu leurs cercles de consommateurs et canaux de distribution identiques, les « aliments et substances alimentaires pour bébés » et « préparations de vitamines, préparations à base de minéraux » (classe 5) sont similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante. Vu qu’ils n’ont ni la même nature, ni le même but, ni les mêmes canaux de distribution et qu’ils ne sont pas substituables, les produits alimentaires/diététiques à usage médical (classe 5) ne sont pas similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante. Vu qu’ils n’ont ni les mêmes buts, ni la même nature, ni les mêmes canaux de distribution, qu’ils ne bénéficient pas du même savoir-faire et n’ont en principe pas les mêmes lieux de production, les « produits pharmaceutiques et vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine » (classe 5) ne sont pas similaires aux produits alimentaires (classes 29, 30 et 32) revendiqués par la marque opposante (c. 5.3.2 et 5.4). Les éventuels changements du caractère distinctif de la marque opposante, par exemple du fait qu’elle s’est imposée dans le commerce comme marque, doivent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition (c. 6.2). En relation avec des produits alimentaires, l’élément figuratif dominant (torse féminin à l’intérieur duquel figure une grosse flèche dirigée vers le bas) de la marque opposante ne revêt qu’une force distinctive faible, car il évoque, sans effort intellectuel particulier, un effet digestif bénéfique (c. 6.5). Même pour une marque forte (dont l’étendue de protection découle par exemple de sa notoriété), la protection ne s’étend pas aux éléments du domaine public (c. 6.6). Pour qu’un risque de confusion existe en cas de reprise d’éléments appartenant au domaine public, la marque doit par exemple avoir acquis un degré de connaissance plus élevé dans son ensemble, en fonction de la durée de son usage ou de l’intensité de la publicité, et l’élément appartenant au domaine public doit participer au champ de protection élargi (c. 6.7). En application de l’art. 61 al. 1 PA, l’affaire est renvoyée à l’IPI afin que, dans un premier temps, il examine l’aire de protection à accorder à la marque opposante (au regard, notamment, de la notoriété de la marque « ACTIVIA », utilisée intensivement en lien avec la marque opposante) et que, dans un second temps, il apprécie à nouveau, sur cette base, le risque de confusion entre les deux signes en cause (c. 6.9-6.10).

Selon la jurisprudence, le TAF est, en vertu de l'art. 166 al. 2 LAgr, l'autorité matériellement compétente lorsqu'un producteur d'une denrée alimentaire bénéficiant d'une AOP attaque une décision d'une autorité cantonale basée sur la troisième partie de l'Ordonnance sur les AOP et les IGP, même si la compétence en matière d'exécution a été conférée aux organes cantonaux de contrôle des denrées alimentaires ; le fait que des questions d'hygiène puissent aussi jouer un rôle n'y change rien (c. 1.3.4). De tels cas doivent être traités par la procédure du droit agricole (c. 1.3.5). Le cahier des charges d'une AOP est un acte qui a le caractère d'une réglementation générale et abstraite, même s'il doit faire l'objet d'une décision d'application. Il peut ainsi, exactement comme les ordonnances, faire l'objet d'un examen à titre préjudiciel de sa conformité à la loi et à la Constitution, que ce soit de manière abstraite ou à l'occasion d'un cas d'application (c. 3.2-3.4). Il est en principe autorisé de fixer dans le cahier des charges d'une AOP des exigences de qualité plus strictes que celles découlant du droit des denrées alimentaires (c. 4.4). Si toutefois ces exigences sont dénuées de justification et ne sont pas respectées par une majorité des producteurs d'une région donnée (c. 4.5-4.6), elles ne sauraient être imposées à un producteur particulier sans violer le droit fédéral et, en particulier, le principe de l'égalité devant la loi (c. 4.7). Le Tribunal administratif cantonal n'est pas compétent pour délivrer directement à une fromagerie le certificat lui permettant de faire usage de l'AOP (c. 5.4). Il est par contre compétent pour vérifier l'application des dispositions protectrices des art. 16-17a Ordonnance sur les AOP et les IGP (c. 5.5).

Cf. N 582 (arrêt du TF dans cette affaire).

Vu l’issue de la cause, il n’y a pas lieu d’examiner les griefs liés à l’établissement des faits (c. 1.2). Vu que, du fait de l’effet suspensif accordé au recours (en matière de droit public), la recourante a pu continuer à utiliser la dénomination litigieuse «Heidi-Alpen Bergkäse », seule doit être examinée la situation à partir du 1er janvier 2012, c’est-à-dire à partir de la date de l’entrée en vigueur du nouveau droit (ODMA [2011] ; c. 2.2). Si le nouveau droit autorise l’utilisation de la dénomination litigieuse, la recourante n’a pas d’intérêt à recourir en ce qui concerne la période qui s’est achevée le 31 décembre 2011. Si le nouveau droit n’autorise pas l’utilisation de la dénomination litigieuse, la recourante a malgré tout un intérêt à recourir en ce qui concerne la période qui s’est achevée le 31 décembre 2011, car les dispositions transitoires du nouveau droit (art. 16 al. 5 ODMA [2011]) permettent de continuer d’utiliser jusqu’au 31 décembre 2013 les dénominations autorisées par l’ancien droit (ODMA [2006] ; c. 2.1) (c. 1.4- 1.5). Vu que le fromage de la recourante provient d’une région de montagne, il peut être désigné par la dénomination « Bergkäse » (art. 4 al. 1 ODMA [2011]). En revanche, du fait qu’il ne provient pas d’une région d’estivage, il ne peut pas être désigné par la dénomination « Alpkäse » (art. 4 al. 2 ODMA [2011]) (c. 1.3, 2.3 et 5.1). Bien que l’ODMA ne s’applique à l’utilisation des dénominations «montagne » et « alpage » qu’en lien avec des produits agricoles produits en Suisse (art. 1 al. 2ODMA [2006], art. 1ODMA [2011] ; c. 4.4), les produits suisses ne sont pas défavorisés par rapport aux produits étrangers, car – du fait que, en application de l’art. 21 al. 1 LDAl, le pays de production doit être mentionné sur l’emballage de denrées alimentaires préemballées et que, selon l’art. 18 LDAl, les indications sur la provenance ne doivent pas être trompeuses – les produits étrangers peuvent certes être désignés comme « Berg- oder Alpprodukt »,mais pas comme « ‹ Schweizer › Berg- oder Alpprodukt » (c. 4.5). Combinée avec la LDAl, l’ODMA atteint le but fixé par l’art. 14 LAgr (c. 4.3-4.4) et ne viole ni l’égalité de traitement entre concurrents ni la liberté économique (art. 27 Cst. ; c. 4.2) (c. 4.5). Le but de l’ODMA étant de permettre au consommateur de faire la différence entre les produits provenant d’une région d’estivage et ceux provenant d’une région de montagne, il convient d’interpréter l’ODMA selon la compréhension du consommateur et non pas selon celle du producteur (c. 5.2.1). À la différence de l’élément « Alp- » et – clairement – de la notion d’« alpage » (art. 8 ODMA), qui se rapportent à la région d’estivage, l’élément « Alpen- » se rapporte aux Alpes en tant que massif géographique au sens de l’art. 3 al. 1 ODMA (2011) (c. 5.2 et 5.2.2). L’art. 3 al. 2 ODMA (2011) n’empêche pas qu’un fromage qui ne provient pas d’une région d’estivage puisse être désigné par l’expression « Alpenkäse » (c. 5.2.3). Sous réserve de la violation de l’art. 18 LDAl (c. 6-6.6), l’art. 3 ODMA (2011) (interprété conformément à la Constitution) permet de désigner par l’élément « Alpen » – en l’espèce par l’expression « Heidi-Alpen Bergkäse » – un fromage qui – sans provenir d’une région d’estivage – provient d’une région de montagne (art. 8 al. 1 ODMA [2011]) pour autant que, comme en l’espèce, la dénomination ne donne pas l’impression – trompeuse – que le fromage provient d’une région d’estivage (c. 5.2.4). L’expression « Heidi-Alpen Bergkäse » n’est pas trompeuse au sens de l’art. 18 LDAl (c. 6.1-6.2), car le consommateur ne s’attend pas à ce qu’un fromage désigné par cette expression provienne d’une région d’estivage (c. 5.2.2 et 6.4) ; l’élément « Heidi » – qui n’est pas une référence à la seule région Sargans/Maienfeld – n’est pas non plus trompeur (c. 6.5-6.6).