Bien que la révision du 12 novembre 2007 de l’art. 9^sexies PAM soit entrée en vigueur le 1er septembre 2008, elle ne peut pas être appliquée en Suisse tant qu’elle n’a pas été publiée dans le RO (art. 8 al. 2 LPubl) (c. 4). Il suffit qu’un mot soit descriptif dans l’une des langues nationales pour être exclu de la protection au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 5). Une grande partie de la population suisse voit dans le mot « Tips » une référence aux cotons-tiges ou bâtonnets ouatés (« Wattestäbchen ») en raison de la marque américaine « Q-Tips » (c. 7). En relation avec des « outils, instruments et appareils dentaires », la désignation « Apply-Tips » ne peut avoir d’autre signification que « bâtonnets ou pointes pour appliquer » des liquides ou des pâtes (c. 8). La faute grammaticale qui consiste à associer un verbe (« Apply ») à un nom (« Tips ») n’est pas propre à enlever à la désignation « Apply-Tips » son caractère purement descriptif (c. 9). Il n’est en l’espèce pas possible de revendiquer l’égalité de traitement avec les marques « cool-tip » et « easy tip », car elles sont composées d’un adjectif (et non d’un verbe) et d’un nom et elles utilisent par ailleurs le nom « tip » au singulier (c. 10).

Formé de « TAHITIAN » (« tahitisch »), qui renvoie à l’île de Tahiti (c. 3.1), et de « NONI » (Morinda citrifolia), qui est le nom d’un arbuste de l’océan Pacifique Sud qui porte des fruits, l’élément « TAHITIAN NONI » signifie « tahitianisches Noni » (c. 3.2). Comme les consommateurs moyens – à qui s’adressent les produits de consommation courante revendiqués – (c. 4.1), les dentistes – à qui s’adressent des matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires (classe 5) – voient en principe dans l’élément « TAHITIAN » une indication de provenance (c. 4.2). Vu qu’il doit être déterminé sur la base de l’enregistrement, le cercle des destinataires d’un produit ne peut pas être limité aux personnes effectivement visées par des canaux de distribution spécifiques (c. 4.3). La combinaison de l’indication de provenance directe « TAHITIAN » et de l’élément « NONI » – qui, que ce soit sous forme d’arbuste ou de fruit, n’est pas connu du consommateur moyen suisse (revirement de jurisprudence) et n’est pas près de l’être (c. 5.3) – est dans l’ensemble comprise comme une indication de provenance vu la place prépondérante que prend l’élément « TAHITIAN » (c. 5.4-5.5). Dans le signe « TAHITIAN NONI JUICE KRAFTZWERG » (compris sans problème comme « aus Tahiti stammender Noni-Saft, der schon in geringer Menge kräftigt » [c. 6.1.1]), vu notamment la présence de l’élément « JUICE » (c. 6.1.2), l’élément « TAHITIAN » est compris comme une indication de provenance en lien non seulement avec des jus de fruits (classe 32) (c. 6.1.3), mais également avec divers autres boissons (classe 32) et aliments (classes 29 et 30) (c. 2.3 et 6.1.4), de sorte que le signe (« TAHITIAN NONI JUICE KRAFTZWERG ») est propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) sur la provenance de tous ces produits (c. 6.1.6-6.1.7). Peut rester ouverte la question de savoir si la distinction entre le lieu de fabrication et la provenance des matières de base et des composants utilisés faite par l’art. 48 al. 1 LPM doit déjà être prise en compte au stade de la procédure d’enregistrement car, du fait que le consommateur moyen ne connaît pas le sens de « NONI », la provenance des matières de base passe à l’arrière-plan, de sorte que le lieu de fabrication – qui ne se trouve pas à Tahiti – est déterminant (c. 6.1.5). Dans le signe « EQUINE ESSENTIALS THE THAITIAN NONI ADVANTAGE (fig.) » (cf. Fig. 62c) (« das Wesentliche für das Pferd – der Vorteil durch Tahitianisches Noni » [c. 6.2.2]), l’élément « EQUINE » (Pferd-, équin) n’étant pas compris par le consommateur moyen, la combinaison (dominante) « EQUINE ESSENTIALS » (« das Wesentliche für das Pferd ») n’est comprise que par les spécialistes du domaine vétérinaire (c. 6.2.1). Malgré la taille réduite de l’adjectif « TAHITIAN » et son insertion dans un slogan, le signe « EQUINE ESSENTIALS THE THAITIAN NONI ADVANTAGE (fig.) » est propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) le consommateur moyen sur la provenance de tous les produits revendiqués (classes 5 et 31) en raison de la combinaison entre l’adjectif « TAHITIAN » et l’image renvoyant clairement à l’océan Pacifique Sud (c. 6.2.3) (c. 6.2.4-6.2.6). Même en l’absence d’image (c. 6.3.2.1), le signe « CANINE ESSENTIALS THE TAHITIAN NONI ADVANTAGE (fig.) » (cf. Fig. 62d) (compris « Das essentielle für den Hund – Vorteil durch tahitianisches Noni » par le consommateur francophone [c. 6.3.1]) est propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) sur la provenance des produits revendiqués (classes 5 et 31) vu que l’adjectif « TAHITIAN » – qui n’apparaît pas complètement à l’arrière-plan (c. 6.3.2.1 in fine) – peut se rapporter à l’élément « CANINE ESSENTIALS » que le consommateur moyen comprend (c. 6.3.2-6.3.4). Vu que Tahiti apparaît comme un lieu de provenance possible, le signe (comprenant une image) « TAHITIAN NONI AUTHENTIC (fig.) » (cf. Fig. 62a) (« Echt Tahitian Noni » [c. 6.4.1]) est propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) sur la provenance de tous les produits revendiqués (classes 3, 5 et 32) (c. 6.4-6.4.4). Bien que l’élément « NONI » ne soit pas compris, le signe « TAHITIAN NONI (fig.) » (cf. Fig. 62b) est propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) sur la provenance des produits revendiqués (classes 3, 5, 29-32), car l’élément « TAHITIAN » ne passe pas au second plan et que, dans son ensemble, le signe n’a pas de signification secondaire qu’il conviendrait de prendre en compte (c. 6.5-6.5.4). En lien avec les signes « TAHITIAN NONI AUTHENTIC (fig.) » et « TAHITIAN NONI (fig.) », il s’agit d’ajouter que, du fait que le consommateur moyen ne connaît pas le sens de « NONI », la provenance des matières de base passe à l’arrière-plan, de sorte que le lieu de fabrication – qui ne se trouve pas à Tahiti – est déterminant (c. 6.1.5, 6.4.3 et 6.5.4). Ce n’est qu’en lien avec l’art. 2 lit. a LPM – et donc pas avec l’art. 2 lit. c LPM – que les décisions étrangères peuvent jouer un rôle d’indice à prendre en compte pour décider de l’enregistrement d’un signe (c. 7).

Pour des produits de la classe 5 tels que des préparations thérapeutiques humaines ou vétérinaires, des produits diététiques et d’alimentation pour bébé, des sparadraps et des bandages, des produits à usage dentaire, des produits destinés à l’extermination des nuisibles ainsi que des herbicides et fongicides, le cercle des acquéreurs comprend aussi bien des professionnels à l’attention exercée qu’une large frange du public faisant preuve d’une attention restreinte à l’égard des biens courants (c. 3). La marque opposante « NEXCARE » est marquée par la syllabe « NEX- ». Le mot anglais « care » sera compris sans effort au sens de « soin » et ne possède, pour les deux marques opposées, qu’une faible force distinctive (c. 4). La marque attaquée « newcare (fig.) » sera directement comprise par le public considéré au sens de « nouveau soin », expression fortement descriptive et pratiquement dénuée de force distinctive pour l’ensemble des produits revendiqués. Un risque de confusion entre les signes opposés ne peut reposer que sur l’élément verbal de la marque attaquée. En raison de sa signification et de sa première syllabe différentes, il se distingue clairement de la marque opposante. De plus, l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque attaquée n’est guère influencée par un élément verbal peu distinctif, qui ne joue qu’un rôle secondaire par rapport à l’élément graphique du signe. Un risque de confusion entre les deux signes opposés peut ainsi être écarté (c. 5).

Les « produits et préparations pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; produits chimiques pour dentistes et techniciens-dentistes, en particulier poudres et produits abrasifs pour enlever le tartre et pour la prophylaxie des dents » en classe 5, ainsi que les « appareils électro-médicaux, à savoir jet de poudre » en classe 10 revendiqués par la marque opposante, sont destinés à des spécialistes du domaine de la médecine dentaire, qui feront preuve d’un degré d’attention accru. À l’inverse, les produits revendiqués par la marque attaquée « brosses à dents et à prothèses dentaires électriques et leurs parties ; hydropulseurs à usage oral, autres qu’à usage dentaire ; appareils pour l’hygiène des dents et des gencives ; instruments à base de soie dentaire à usage dentaire; appareils utilisant l’eau et l’air pour soins dentaires » sont destinés au consommateur moyen, qui fera preuve d’un degré d’attention moyen, voire faible (c. 4.1). Les produits revendiqués en classes 5 et 10 par la marque opposante ne sont que vaguement similaires aux produits revendiqués par la marque attaquée en classe 21. Les produits de la classe 5 pourront être recommandés au consommateur moyen par les spécialistes du domaine de la médecine dentaire, alors que les produits des classes 10 et 21 font partie de la catégorie générale des produits de soins buccaux (c. 4.1-4.2). Les mots anglais « air » et « flow » font partie du vocabulaire anglais de base. La marque opposante « AIR-FLOW » est descriptive pour un appareil électro-médical de jet de poudre et jouit, par conséquent, d’une force distinctive faible (c. 5.1), quand bien même cette marque possède une certaine notoriété auprès du cercle des destinataires pertinent (c. 5.2). Les signes en cause sont similaires sur le plan visuel, car ils ne se distinguent que par leurs éléments finaux. Il faut admettre une faible similarité des signes sur le plan sonore, puisque les signes examinés ne se différencient que par leurs éléments finaux. Sur le plan sémantique, les deux signes en cause sont descriptifs et se démarquent suffisamment (c. 6). Étant donné la faible similarité des produits, le caractère descriptif de la marque opposante – qui jouit d’une force distinctive faible malgré sa relative notoriété – du degré d’attention accru des consommateurs, de la similarité des signes sur le plan visuel et de leur différence sur le plan sémantique, le risque de confusion doit être nié (c. 7). Le recours est rejeté (c. 8). [AC]

La recourante a déposé deux marques tridimensionnelles avec revendications de couleur pour des appareils servant à mélanger des composés dans le domaine des soins dentaires (classe 10). Les produits pour lesquels la protection est revendiquée s’adressent aux milieux spécialisés dans la médecine dentaire, en particulier aux dentistes (c. 4). Les deux marques litigieuses représentent une forme possible des biens revendiqués et constituent de ce fait des marques de forme au sens étroit. Ces formes représentent des embouts mélangeurs (c. 5.1). En effectuant diverses recherches sur Internet, l'IPI a constaté qu'il existe sur le marché de nombreux autres embouts mélangeurs, incluant des imitations, dont les combinaisons de forme et de couleurs sont identiques aux signes déposés par la recourante. C'est à raison que l'IPI en a conclu qu'il existe une faible variété de formes sur le marché, et a opposé à la recourante que les combinaisons de forme et de couleurs sont aussi utilisées par la concurrence. Selon la jurisprudence, la variété de formes doit s'apprécier en tenant compte de toutes les formes disponibles sur le marché au moment de la décision d'enregistrement. Les imitations doivent aussi être prises en compte, même lorsqu'elles sont déloyales (c. 5.3 et 5.4). Concrètement, les formes qui peuvent être trouvées sur le marché peuvent certes varier, mais elles sont pourvues d'éléments de base identiques ou à tout le moins similaires (c. 5.6). Pour l'essentiel, les formes déposées correspondent aux formes usuelles. En outre, elles sont à tout le moins influencées par leur fonction, et le fait d'utiliser une couleur correspondant usuellement à un code dans le domaine dentaire, et plus généralement dans le domaine médical, indiquant la taille du produit ou la manière de l'utiliser. Les éléments des signes déposés sont donc courants et leur combinaison n'est ni surprenante, ni originale (c. 5.7). Même les rainures de la partie supérieure du cylindre ne sont pas perçues par les cercles de destinataires pertinents comme une indication de provenance, mais comme un élément fonctionnel. Le fait que la recourante soit peut-être la seule à utiliser cet élément de forme ne permet pas en lui-même de le rendre inattendu et surprenant, et de le faire ainsi sortir du domaine public (c. 5.8). Considérées dans leur ensemble, les marques combinées déposées servent à distinguer les produits de ceux qui sont disponibles dans le secteur considéré, mais elles se distinguent trop peu des variétés de formes attendues, et donc banales, pour être perçues comme des indications de provenance commerciale (c. 5.9). La recourante invoque sans succès la prise en compte de décisions étrangères (c. 7) ainsi que le principe de l'égalité de traitement (c. 8). Le fait qu'un signe puisse être protégé sous l'angle de l'art. 3 al. 1 lit. d LCD n'implique pas nécessairement qu'il ait une force distinctive en droit des marques (c. 7). Les deux marques déposées appartiennent au domaine public, et le recours est donc rejeté (c. 9). [SR]