Pour avoir un caractère individuel, un programme d'ordinateur (logiciel) ne doit pas être banal pour les spécialistes (c. III.5.a et III.7.b). Dans la comparaison entre deux logiciels, les éléments banals et les éléments attribuables à des tiers (notamment les logiciels libres) n'entrent pas en considération (c. III.5.d). Le logiciel des défendeurs constitue en grande partie un développement nouveau, mais une petite partie de ses éléments (dans l'ensemble, entre 2,8 % et 5,1 % — selon les versions — du logiciel des défendeurs [c. IV.2]) provient clairement du logiciel de la demanderesse (c. III.5.d). En vertu de l'art. 2 al. 4 LDA, pour autant qu'elles aient un caractère individuel, les parties — même petites — d'œuvres (notamment les parties de logiciels) sont protégées en tant que telles, quel que soit le rapport — quantitatif ou qualitatif — qu'elles entretiennent avec l'œuvre dont elles proviennent (c. III.6.a-III.6.b). Dans les éléments du logiciel des défendeurs très semblables à ceux du logiciel de la demanderesse, le taux de reprise va de 11 % à 100 % et les éléments du logiciel de la demanderesse restent clairement reconnaissables (c. III.6.c). La reprise non autorisée d'éléments d'un logiciel constitue une violation des droits (art. 10 al. 2 lit. a et b, art. 11 al. 1 LDA) de son auteur (c. III.6.d). Peut ainsi rester ouverte la question de la violation de l'art. 5 LCD (c. III.7.e). Bien qu'elle soit proportionnellement minime, la reprise illicite de son logiciel risque de causer à la demanderesse un préjudice difficilement réparable au sens de l'art. 65 al. 1 LDA (c. III.8.a).

Le TF applique le droit d’office d’après l’art. 106 al. 1 LTF. Cependant, vu le devoir de motivation du recourant, prévu par l’art. 42 al. 1 et al. 2 LTF, le TF ne traite en principe que des griefs allégués, sauf si le droit a été manifestement mal appliqué. Le TF n’est pas tenu d’examiner les questions litigieuses abandonnées en procédure de recours. S’agissant de la violation de droits fondamentaux ou du droit cantonal ou intercantonal, il existe un devoir d’allégation qualifié: le TF ne traite le grief que s’il a été allégué précisément dans le recours et que s’il a été motivé (c. 1.2). Des faits nouveaux et de nouvelles preuves ne sont admissibles devant le TF que si c’est la décision attaquée qui donne lieu à ces nouveaux moyens, conformément à l’art. 99 al. 1 LTF (c. 1.3). La loi doit d’abord être interprétée à partir d’elle-même, c’est-à-dire d’après son texte, son sens, son but et les valeurs qui la sous-tendent, cela sur la base d’une approche téléologique. L’interprétation doit se fonder sur l’idée que la norme ne découle pas simplement du texte, mais de la loi comprise et concrétisée selon l’état de fait. Ce qui est demandé, c’est la décision objectivement juste dans le système normatif, orientée vers un résultat qui satisfait la ratio legis. Le TF suit un pluralisme pragmatique de méthodes, et il refuse de hiérarchiser les éléments d’interprétation selon un ordre de priorité. Le point de départ est le texte de la loi. S’il est clair, il n’y a lieu d’y déroger qu’exceptionnellement, notamment s’il y a des raisons pertinentes de penser que ce texte ne reflète pas le sens véritable de la norme (c. 3.3). L’art. 19 al. 2 LDA doit empêcher qu’un tiers comme une bibliothèque viole le droit de l’art. 10 al. 2 lit. a LDA lorsqu’il réalise une copie pour une personne pouvant se prévaloir de l’exception d’usage privé. La loi n’exige pas que le service du tiers se limite à la copie si les autres prestations ne tombent pas sous le coup du droit d’auteur (c. 3.4.2). Or, la remise de la copie à la personne qui l’a commandée n’est pas un acte couvert par le droit d’auteur. Dans le cadre de l’art. 19 al. 2 LDA, la confection de cette copie est attribuée à la personne qui la commande, ce qui exclut un acte de distribution (au sens du droit d’auteur) lorsque le tiers livre la reproduction à cette personne (c. 3.4.3). La limite de l’art. 19 al. 3 lit. a LDA est applicable lorsqu’une personne recourt à un tiers selon l’art. 19 al. 2 LDA pour réaliser une copie privée (c. 3.5.1). La révision de la LDA en 2007 n’a rien changé à cette situation (c. 3.5.2). Tout autre résultat serait contraire au test des trois étapes prévu par l’art. 9 al. 2 CB (c. 3.5.3). Ce n’est pas l’œuvre selon l’art. 2 LDA qui forme un exemplaire d’œuvre au sens de l’art. 19 al. 3 lit. a LDA, mais l’objet offert sur le marché, c’est-à-dire le livre, la revue, le CD, le DVD, etc. (c. 3.6.3). L’exemplaire d’œuvre visé par l’art. 19 al. 3 lit. a LDA est celui qui est concrètement utilisé pour réaliser la copie. D’après le texte de cette disposition, une reproduction d’un exemplaire d’œuvre (par exemple d’une revue), sous forme d’extrait, ne constitue pas une reproduction d’un autre exemplaire d’œuvre disponible sur le marché (par exemple un document en ligne), lequel contiendrait aussi l’article copié, mais n’aurait pas été utilisé pour réaliser la copie dans le cas concret. Il n’y a pas lieu d’exiger que la personne réalisant la copie se renseigne pour savoir si l’extrait reproduit est disponible autrement sur le marché, sous forme d’unité vendue séparément (c. 3.6.4). D’après le droit international et le test des trois étapes, les restrictions au droit de reproduction doivent certes être interprétées de manière à ne pas porter concurrence à la vente d’exemplaires d’œuvres, mais l’art. 19 LDA vise un équilibre avec les intérêts de tiers. L’intérêt de la collectivité à s’informer doit donc aussi être pris en compte. Or, celui-ci serait menacé s’il suffisait aux éditeurs, pour empêcher la reproduction d’une revue sous forme d’extraits, de mettre en ligne séparément les différents articles ou chapitres (c. 3.6.5). Au surplus, l’exploitation normale de l’œuvre, au sens du test des trois étapes, n’est pas menacée, puisque le tiers visé par l’art. 19 al. 2 ne peut pas procéder aux copies à l’avance (en dehors de toute commande concrète), alors que les articles figurant dans des archives en ligne peuvent être recherchés et téléchargés directement. S’agissant de la troisième étape du test, les intérêts de la collectivité l’emportent sur ceux des ayants droit, puisque ces derniers sont rémunérés conformément à l’art. 20 al. 2 LDA (c. 3.6.6). En résumé, sur demande d’une personne bénéficiant de l’exception d’usage privé, la défenderesse peut reproduire des articles tirés d’une revue ou d’un recueil, cela même si ces articles sont offerts individuellement dans un service d’archives en ligne; elle peut ensuite livrer les copies à la personne qui les a commandées (c. 3.6.7). [VS]

Le caractère individuel doit s’exprimer au travers de l’œuvre elle-même. L’originalité au sens d’une empreinte personnelle de l’auteur n’est pas nécessaire. D’après la jurisprudence du TF, l’originalité exigée dépend de la marge de manœuvre de l’auteur : si elle est mince, la protection du droit d’auteur sera déjà accordée en cas d’activité autonome d’un degré moindre. Ce qui est déterminant, c’est le concept de l’unicité statistique de Max Kummer : par là il ne faut pas entendre l’unicité statistique de l’existence d’un événement ou d’une chose, mais celle de la configuration de l’œuvre, laquelle doit s’éloigner de qui est habituel en général. L’œuvre ne sera pas unique lorsque la probabilité est grande que le même cahier des charges ait pu conduire à une création identique ou en tout cas substantiellement semblable. Le droit de reproduction au sens de l’art. 10 al. 2 lit. a LDA englobe aussi la reproduction sous une forme modifiée (c. 4.2). En l’espèce, un examen sommaire conduit à admettre la qualité d’œuvre du pendentif litigieux et la violation du droit d’auteur de la requérante. Ce pendentif est une œuvre des arts appliqués au sens de l’art. 2 al. 2 lit. f LDA, la copie a été effectuée en violation du droit de reproduction et son exposition viole le droit de l’art. 10 al. 2 lit. c LDA (c. 4.3). Des mesures provisionnelles impliquent la menace d’une violation d’un droit et d’un dommage difficile à réparer. En outre, ces mesures doivent être urgentes et proportionnées. En l’espèce, l’intimée risque de partir à l’étranger à l’issue de l’exposition. La confiscation de la copie se justifie car l’action en cessation de la requérante est menacée. Ce dommage serait difficile à réparer par les actions habituelles en délivrance du gain et en dommages-intérêts. L’urgence est donnée et le principe de la proportionnalité est respecté, car la confiscation est un moyen approprié et nécessaire pour assurer l’action en cessation (c. 5.3). [VS]