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28 février 2014

HG BE, 28 février 2014, HG 13 116 SUN CAB (d) (mes. prov.)

sic! 10/2014, p. 634-637, « Converse All Star » ; droits conférés par la marque, concurrence déloyale, risque de confusion, indication publicitaire inexacte, mesures provisionnelles, vraisemblance, fardeau de la preuve, contrefaçon, importation parallèle, canaux de distribution, épuisement, chaussures, baskets, numéros de série, étiquette, fournisseur, OTTO’S ; art. 8 CC, art. 13 LPM, art. 3 al. 1 lit. b LCD, art. 3 lit. d LCD, art. 152 CPC, art. 156 CPC.

Les demanderesses requièrent qu’il soit interdit au discounter OTTO’S de diffuser diverses baskets prétendument falsifiées de marque Converse All Star, et que leur soient communiquées des informations sur les canaux de distribution. Elles indiquent que les chaussures litigieuses comportent des numéros de série ne figurant pas dans leur base de données. La défenderesse soutient que les baskets constituent des marchandises originales ayant fait l’objet d’importations parallèles. Tant que l’existence d’une contrefaçon n’est pas établie, l’intérêt de la défenderesse à ce que l’identité de ses fournisseurs ne soit pas révélée prime sur les intérêts des demanderesses à ce que leurs droits de parties soient respectés de manière intégrale et illimitée (c. 5c). En vertu de l’art. 8 CC, il incombe aux demanderesses d’établir la vraisemblance des faits qu’elles allèguent (c. 7). Le principe de l’épuisement ne s’applique qu’aux marchandises originales, et non aux contrefaçons. Le titulaire d’une marque qui prétend qu’elle a été contrefaite doit supporter le fardeau de la preuve de son affirmation (c. 9e). Il incombe par conséquent d’abord aux demanderesses de rendre vraisemblable que les chaussures litigieuses constituent des contrefaçons. Elles ne peuvent déduire du principe de l’épuisement qu’il incomberait préalablement à la défenderesse de rendre vraisemblable que les chaussures litigieuses ont été mises en circulation avec leur consentement. Un tel fardeau de la preuve ne serait concevable que si les demanderesses avaient affirmé et rendu vraisemblable que ces marchandises constitueraient des originaux, mis en circulation sans leur consentement (c. 9f). Le simple fait que les numéros de série imprimés sur les étiquettes apposées sur les chaussures ne figurent pas dans la base de données des demanderesses ne suffit pas à rendre vraisemblable l’existence d’une contrefaçon. Pour rendre vraisemblable l’existence de faux, il s’agit plutôt d’établir l’existence de divergences dans les propriétés spécifiques du produit. Dans la mesure où des numéros de série ne servent qu’au contrôle d’un système de distribution, même leur modification n’est pas condamnable en droit des marques (c. 13b). Des documents confidentiels retenus par les demanderesses, qui auraient selon elles pu rendre vraisemblable la contrefaçon, ne peuvent être pris en compte dans la présente procédure de mesures provisionnelles. Les demanderesses auraient pu les verser au dossier en requérant que les mesures nécessaires à la sauvegarde de leurs intérêts soient prises, en vertu de l’art. 156 CPC (c. 13c). La défenderesse parvient à rendre vraisemblable que la plupart des chaussures litigieuses ne constitue pas des contrefaçons (c. 14-15). Les demanderesses ne parviennent pas à rendre vraisemblable qu’il s’agit de faux (c. 15). Elles ne parviennent pas non plus à rendre vraisemblable que la défenderesse ait émis des affirmations inexactes ou ait créé un risque de confusion au sens des art. 3 lit. b et d LCD (c. 16d). Pour ces motifs, les requêtes de mesures provisionnelles sont rejetées (c. 17). [SR]

22 mai 2014

HG ZH, 22 mai 2014, HE 140063 (d) (mes. prov.)

Concurrence déloyale, droit d’auteur, mesures provisionnelles, programme d’ordinateur, compatibilité, Windows, contrat de vente, transfert de droits d’auteur, vraisemblance, dommage, expertise, exploitation d’une prestation d’autrui, indication publicitaire inexacte, dénigrement, courrier ; art. 16 al. 1 LDA, art. 17 LDA, art. 2 LCD, art. 3 al. 1 lit. a LCD, art. 3 al. 1 lit. b LCD, art. 3 al. 1 lit. d LCD, art. 5 lit. a LCD, art. 5 lit. c LCD.

La défenderesse a mis sur le marché « Princess », un logiciel concurrent du logiciel « Diamond » que diffuse la demanderesse. Dans des lettres adressées à des clients des deux parties, elle prétend que son logiciel constitue une amélioration de celui de la demanderesse, et soutient que ce dernier, jusqu’à sa version 4.9, ne fonctionne que de manière limitée avec Windows 7 et plus du tout avec les versions ultérieures du système d’exploitation. La conclusion par la demanderesse d’un contrat de vente avec une société anonyme rend à tout le moins vraisemblable que ses droits d’auteur ont été transférés à cette dernière. Elle n’expose pas, dans sa demande, sur quoi reposerait sa légitimation active, et sa demande de mesures provisionnelles doit être rejetée sur ce point (c. 7). Les captures d’écran qu’elle a fournies ne permettent pas au tribunal d’apprécier si le logiciel « Diamond » a été repris d’une manière qui pourrait constituer une violation du droit d’auteur ou l’exploitation d’une prestation d’autrui. Il s’agit d’une question technique qui doit, même dans le cadre d’une procédure de mesures provisionnelles, être soumise à un expert. Puisque la demanderesse n’a pas requis d’expertise, il faut considérer, indépendamment de la question de la titularité des droits, qu’une violation du droit d’auteur n’a pas été rendue vraisemblable (c. 8). L’affirmation de la défenderesse, dans le titre des courriers qu’elle a adressés, selon laquelle « Diamond » s’appelle dorénavant « Princess », suggère que « Princess » succède à « Diamond », ce qui est manifestement inexact. Il s’agit vraisemblablement d’un dénigrement au sens de l’art. 3 al. 1 lit. a LCD et d’une indication inexacte au sens de l’art. 3 al. 1 lit. b LCD. La simple indication d’une incompatibilité d’une ancienne version de « Diamond » avec Windows 7 et 8 est également trompeuse et dénigrante, car elle éveille l’impression fausse d’une incompatibilité générale, alors que la nouvelle version du programme est bel et bien compatible avec le système d’exploitation. Ces affirmations paraissent non seulement illicites, mais elles sont également susceptibles de causer des dommages matériels et immatériels à la demanderesse, et doivent donc être interdites à titre provisionnel (c. 8). [SR]

12 avril 2016

TF, 12 avril 2016, 4A_443/2015 (d)

Concurrence déloyale, publicité comparative, indication de prix, comparaison de prix, garantie de prix, publicité superlative, indication publicitaire inexacte, indication publicitaire fallacieuse, principe de véracité, cercle des destinataires pertinent, recours partiellement admis ; art. 112 al. 1 lit. b LTF, art. 112 al. 3 LTF, art. 3 al. 1 lit. b LCD, art. 3 al. 1 lit. e LCD.

Ne peut être inexact que ce dont la véracité est vérifiable. Seules des allégations factuelles peuvent être vérifiées. Ne constituent pas des allégations factuelles, au sens des art. 3 al. 1 lit. b et lit. e LCD, les publicités dont le caractère excessif (racoleur) est reconnaissable, les déclarations d’ordre général, les promesses de bonheur et les purs jugements de valeur, qui n’ont pas de noyau de vérité et ne sont pas objectivement vérifiables. Pour déterminer si l’on est en présence d’une indication fallacieuse, la compréhension objective des cercles de destinataires pertinents, dotés d’une expérience, d’une compétence et d’une attention moyennes est déterminante. Il est à cet égard nécessaire et suffisant qu’un nombre non négligeable de destinataires soient susceptibles d’être trompés ou induits en erreur (c. 2.2). Les indications de prix doivent être véridiques. Lorsque les prix sont mis en rapports avec ceux de concurrents, le principe de véracité doit être respecté, que les prix soient présentés comme les moins chers (publicité superlative) ou comme moins chers. Cela suppose que les biens ou services en cause soient comparables sur les plans quantitatif et qualitatif (c. 2.3). Comme les indications de prix sont particulièrement propices à influencer les comportements des consommateurs, la jurisprudence a toujours posé des critères stricts en matière de comparaisons de prix (c. 2.3.1). Elle se montre très réservée lorsqu’il s’agit de qualifier une publicité d’allégation racoleuse reconnaissable (c. 2.3.2). Les exigences sont particulièrement strictes lorsqu’un publicitaire compare les prix de son offre ou de ses prestations avec ceux de l’ensemble de la concurrence. Les indications de prix qui font usage de superlatifs ou placent leur auteur dans une position unique (Alleinstellungswerbung) doivent respecter le principe de véracité. Les indications de prix qui sont comprises par le public, faisant usage d’une attention moyenne, comme signifiant que certains produits, ou que l’ensemble des prestations offertes sont moins chers que ceux de la concurrence, à qualité égale, ne sont licites que lorsque tel est réellement le cas. Cela s’applique à toutes les offres de concurrents visées par l’allégation, et suppose que les prix des produits concurrents sur lesquels la comparaison repose soient connus. Les indications de prix doivent être exactes au moment de la publication. Il faut en outre tenir compte du fait que les prix de la concurrence peuvent changer et sont de ce fait susceptibles de rendre l’indication de prix inexacte. Enfin, une promesse de remboursement ne fait pas perdre son caractère trompeur à une allégation inexacte (2.3.3). En l’espèce, l’instance précédente a interdit à la recourante d’utiliser dans sa publicité les termes « Tiefstpreisgarantie », « Best Price » (isolément) et « garantierter Dauertiefstpreis » (c. 3). Ces trois termes n’ont pas de signification en eux-mêmes. Ils ne peuvent être compris, et leur véracité ne peut être appréciée qu’en relation avec une offre spécifique de biens ou de services, en comparaison avec ceux de la concurrence (c. 3.1). Le jugement attaqué ne permet pas de déterminer dans quel contexte et pour quelles offres la recourante utilise les termes litigieux. En particulier, le jugement ne constate pas si et de quelle manière la recourante vante par les termes litigieux l’ensemble de son offre (c. 3.2). Les constatations de l’instance inférieure n’indiquent pas que la recourante ait visé l’ensemble de son offre par l’emploi des termes litigieux. Il manque dans la décision attaquée des constatations factuelles desquelles on pourrait déduire que les consommateurs moyennement attentifs pourraient comprendre les publicités comme indiquant que la recourante propose à tout moment, ou au moins à un moment déterminé, des prix inférieurs pour l’ensemble de son offre à ceux de l’ensemble de la concurrence. L’interdiction étendue et générale d’utiliser ces concepts dans la publicité des recourantes, prononcée en première instance, repose pourtant sur l’admission de cette hypothèse (c. 3.3). Selon l’art. 112 al. 1 lit. b LTF, les décisions qui peuvent faire l’objet d’un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit (c. 4). On ne peut en l’espèce déduire des considérants du jugement attaqué suffisamment de constatations factuelles, qui permettraient de comprendre de quelle situation réelle l’instance précédente est partie, quels éléments de fait elle a considéré comme pertinents, et lesquels elle a tenu pour avérés (c. 4.3). Les constatations du jugement attaqué ne sont pas non plus suffisantes pour écarter la demande reconventionnelle de la recourante (c. 4.4). Selon l’art. 112 al. 3 LTF, le jugement attaqué doit donc être annulé, et la cause doit être renvoyée à l’instance précédente pour nouveau jugement (c. 5). [SR]

01 décembre 2020

TF, 1er décembre 2020, 4A_235/2020 (d)

sic! 2021, p. 252-261, « Viagogo » ; concurrence déloyale, indication publicitaire fallacieuse, indication publicitaire inexacte, méthode de vente particulièrement agressive, légitimation active, intérêt public, territorialité, cercle des destinataires pertinent, consommateur moyen, degré d’attention accru, indication de prix, nom de domaine, site Internet, adresse électronique, vente de billets, Google AdWords, Viagogo, recours rejeté ; art. 2 LCD, art. 3 al. 1 lit. b LCD, art. 3 al. 1 lit. h LCD, art. 9 al. 1 LCD, art. 9 al. 2 LCD, art. 10 al. 3 LCD.

La société Viagogo, défenderesse, exploite une plateforme de revente de billets en ligne, sur laquelle elle n’agit pas en tant que vendeuse, mais permet des transactions entre utilisateurs moyennant une rémunération. Elle est titulaire du domaine www.viagogo.com, ainsi que de nombreuses sous-pages spécifiques à différents pays. Les prix des billets sont fixés par les vendeurs, et servent de base pour le calcul des frais perçus par la société. Lorsqu’un utilisateur effectue une recherche de billets et consulte une offre, il lui est indiqué que d’autres personnes regardent la même offre et que les billets sont très demandés. Après que l’utilisateur ait confirmé sa volonté d’acheter un billet, un compte à rebours apparaît. La Confédération suisse, recourante (représentée par le Secrétariat d’Etat à l’économie), considère que le comportement de la défenderesse tombe sous le coup de la LCD et de l’ordonnance sur l’indication des prix (OIP). Elle reproche à l’instance précédente d’avoir violé l’art. 10 al. 3 LCD, en posant des exigences trop élevées quant à la preuve de la légitimation active (c. 4). L’art. 10 al. 3 LCD prévoit que la Confédération peut intenter les actions prévues à l’art. 9 al. 1 et 2 LCD si elle le juge nécessaire à la protection de l’intérêt public (c. 4.1). L’introduction du droit de la Confédération d’intenter une action visait à prévenir les pratiques déloyales commises à partir de la Suisse, et non à introduire de manière générale l’applicabilité extraterritoriale de la LCD. La Confédération a pour mission de protéger la réputation de la Suisse à l’étranger, et non d’appliquer le droit suisse de la concurrence déloyale dans le monde entier, sans conditions préalables, en ce qui concerne les offres en ligne qui sont exploitées par des entreprises établies en Suisse. On ne saurait reprocher à l’instance inférieure une violation du droit fédéral lorsqu’elle a considéré que l’offre Internet mondiale de la défenderesse ne suffisait pas en elle-même à fonder la capacité d’ester en justice de la recourante. L’instance précédente a nié cette capacité concernant l’absence d’adresse électronique dans l’impressum, l’utilisation de l’expression « pas de file d’attente » dans les publicités Google et l’absence de fourniture des coordonnées des fournisseurs commerciaux, en considérant qu’il n’existait pas d’intérêt public, concernant ces problématiques, à agir sur le fondement de l’art. 10 al. 3 LCD. C’est à tort que la recourante soutient que le simple fait que la plateforme soit accessible à un grand nombre de personnes sur Internet suffit à fonder sa légitimation active (c. 4.2-4.5). Selon le jugement attaqué, les destinataires sont des consommateurs du monde entier qui achètent des billets pour des évènements sur Internet à des fins privées. Le consommateur moyen n’est pas averti, mais dispose d’un niveau de connaissances normal. Etant donné que l’achat d’un billet se fait de manière consciente, l’instance précédente considère qu’on peut admettre un degré d’attention assez élevé (c. 5.1). La recourante ne parvient pas à démontrer que l’instance précédente aurait violé le droit fédéral par ces considérations. Notamment, le fait que l’achat d’un billet pour un évènement ne représente pas un « investissement particulièrement important » ne conduit pas à un faible niveau d’attention du consommateur moyen (c. 5.2). Contrairement à ce que considère le jugement attaqué, la recourante soutient que la défenderesse a adopté un comportement trompeur tombant sous le coup des art. 2 et 3 al. 1 lit. b LCD (c. 7). La juridiction inférieure a constaté que, lors de recherches en ligne sur Google, la défenderesse apparaissait souvent avant même les canaux de distribution officiels, que ce soit de manière naturelle ou au moyen d’annonces Google. Sur le site www.viagogo.ch, la société indique notamment que les prix sont fixés par les vendeurs et peuvent être supérieurs ou inférieurs au prix d’origine, ainsi que le fait que les billets peuvent avoir été achetés à l’origine par un tiers. La recourante critique notamment les déclarations qui figurent dans les annonces Google, la position de la défenderesse dans les résultats de recherche, ainsi que le fait qu’elle ne rendrait pas les utilisateurs suffisamment attentifs à son caractère de simple plateforme de revente, et non de canal de vente officiel. Le jugement attaqué ne considère pas ces comportements comme déloyaux (c. 7.1.1). Il faut partir du principe que les destinataires moyens ne sont vraisemblablement pas familiers avec le détail du fonctionnement des recherches sur Internet, et qu’il est douteux qu’ils connaissent l’influence des AdWords sur les résultats de recherche. En revanche, la recourante ne parvient pas à invalider l'hypothèse de l'instance précédente selon laquelle il est reconnaissable pour les destinataires moyens que les annonces sont des annonces payantes, qui apparaissent généralement avant les résultats de recherche, et selon laquelle ils sont en mesure de distinguer les annonces marquées en conséquence des autres résultats de recherche. Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne voit donc pas pourquoi de telles annonces seraient propres à faire croire au destinataire moyen qu’il a affaire au vendeur officiel de billets. Il ne peut être reproché à l’instance précédente de violer l’art. 3 al. 1 lit. b LCD ou l’art. 2 LCD (c. 7.1.2). Le jugement attaqué nie l’existence d’un devoir d’information sur les faits que les billets peuvent être personnalisés ou libellés à un autre nom et qu’ils ne donnent pas toujours accès à l’évènement. Selon lui, le destinataire moyen perçoit le site de l’intimée comme une plateforme de revente, et est bien conscient, lorsqu’il y achète des billets, que l’accès à un évènement peut poser des problèmes. Il ne s’attend pas à recevoir d’indications sur d’éventuels problèmes, car ces indications ne sont pas habituelles. Par conséquent, l’absence d’information ne constitue pas, selon l’instance précédente, un comportement déloyal (c. 7.2.1). La recourante ne peut être suivie lorsqu’elle affirme que le destinataire moyen ne reconnaît pas qu’il a affaire à une plateforme de revente, ce qui entraînerait une obligation d’information (c. 7.2.2). Pour ce motif, on ne peut non plus admettre qu’il existe une obligation d’informer sur les prix des autres vendeurs (c. 7.3), et la recourante ne parvient pas non plus à prouver la déloyauté de l’allégation « prix bas » dans les annonces Google de la défenderesse (c. 8.2). L’instance précédente a constaté que le prix réel à payer n’était pas indiqué dès le départ. Au début du processus de commande, un prix pour les billets était affiché, qui n'incluait pas encore les frais de livraison, la TVA et les frais de réservation, ajoutés par la suite. Le fait que ces éléments étaient exclus du prix initial était expressément indiqué. Selon son texte même, l’art. 3 al. 1 lit. b LCD vise aussi les indications de prix. Le jugement attaqué considère que le consommateur moyen s’intéresse, en matière de prix, au prix réel à payer. Par conséquent, ce prix doit être connu avant la conclusion du contrat. Selon l’instance précédente, il n’existe pas de pratique commerciale exigeant que le prix réel à payer soit indiqué au début du processus de vente en ligne, et l’ajout ultérieur de suppléments constitue une pratique répandue. Le consommateur moyen connaissant, au moment de la décision finale d’achat, le prix qu’il devra effectivement payer, il n’y a selon elle aucun risque de tromperie ou d’induction en erreur en raison de l’indication d’un prix initial inférieur. Le consommateur moyen comprend que, dans ce type de vente (contrairement, par exemple, à une vente dans un magasin physique) le prix initialement affiché ne correspond pas au prix définitif (c. 9.1). La recourante ne parvient pas à démontrer en quoi ces considérations seraient contraires au droit fédéral (c. 9.2). Elle reproche enfin au jugement attaqué d’avoir nié l’existence de méthodes de vente particulièrement agressives au sens de l’art. 3 al. 1 lit. h LCD (c. 10). L’instance précédente a constaté que la défenderesse utilisait sur son site les mentions « les billets sont très demandés », « il ne reste que quelques billets », « les billets sont presque tous vendus » et, sur certaines pages, un compte à rebours. La société indiquait en outre le nombre de billets disponibles, sans préciser s’ils étaient épuisés sur les autres sites de vente, mais en indiquant, lorsqu’on cliquait sur la rubrique appropriée, que l’information ne concernait que la plateforme. Selon l’instance précédente, l’utilisation d’un compte à rebours, indiquant la durée pendant laquelle les billets sélectionnés sont réservés à l’utilisateur, est habituelle pour ce type de vente, et la restriction de la durée de réservation de billets est nécessaire lorsque les billets font l’objet d’une demande particulièrement élevée, afin de garantir le bon déroulement du processus de vente. Ces éléments ne doivent par conséquent pas être qualifiés, selon elle, de méthodes de vente particulièrement agressives. Il est vrai qu’ils peuvent inciter le consommateur moyen à ne pas traîner au moment d’effectuer un achat, et qu’ils peuvent ainsi à tout le moins être désagréables pour lui, mais le consommateur est habitué à ce type de pratiques, usuelles dans le secteur, et ne se sent donc pas mis sous pression. Selon l’instance précédente, le consommateur moyen n’est pas influencé en ce qui concerne le choix de l’évènement et la décision d’achat elle-même. Il ne conclut pas le contrat en raison de la méthode de vente, mais en définitive toujours en raison de l’objet de l’achat. Il ne se trouve pas dans une situation de contrainte qui entrave sensiblement sa liberté de choix, et il sait également que des billets sont encore disponibles sur le marché secondaire auprès d'autres fournisseurs. Lorsqu'il recherche un produit, il visite ces plateformes en ligne de son propre chef. Il n'est pas pris par surprise ou mis sous pression, comme c'est le cas notamment pour le démarchage à domicile ou pour la vente par téléphone. Par conséquent, le comportement de la défenderesse ne tombe selon le jugement attaqué pas sous le coup de l’art. 3 al. 1 lit. h LCD. Il ne constitue pas non plus une tromperie au sens de l’art. 3 al. 1 lit. b LCD ou une violation de l’art. 2 LCD, les informations fournies n’ayant pas créé une impression fausse ou ambigüe quant à la disponibilité des billets (c. 10.1). La recourante ne parvient là encore pas à démontrer que les considérations du jugement attaqué son erronées (c. 10.2). Le recours est rejeté (c. 11). [SR]