Si des questions litigieuses n’ont pas été discutées par les parties lors des négociations tarifaires préalables, elles peuvent quand même être évoquées devant la CAF. Mais des allégations tardives peuvent avoir des conséquences sur la répartition des frais de procédure. Cependant, la CAF ne doit se préoccuper de questions de droit matériel que si elles étaient litigieuses déjà lors des négociations. De plus, les moyens de preuve qui n’ont pas été produits avec la requête ou lors de l’échange d’écritures ultérieur doivent être déposés au moins cinq jours avant l’audience, sinon ils peuvent être refusés (c. 3.1). Par rapport à une procédure administrative habituelle, les parties ont un devoir de collaboration accru en procédure tarifaire d’après l’art. 13 al. 1 PA. Celui-ci relativise la maxime d’office de l’art. 12 PA. Le devoir de collaboration existe indépendamment de la question de savoir si la partie supporte les conséquences d’une absence de preuve. Par analogie avec l’art. 8 CC, ce sont les sociétés de gestion qui ont fondamentalement le fardeau de la preuve en procédure tarifaire – voir aussi art. 9 al. 1 ODAu – même si les utilisateurs ont un devoir d’information selon l’art. 51 LDA (c. 3.2). Sur la base de l’art. 12 lit. c PA, la CAF peut demander des renseignements à des tiers pour établir l’état de fait (c. 3.3). D’après l’art. 7 al. 1 PA, la CAF examine d’office si elle est compétente. Elle l’est pour l’approbation de tarifs dans les domaines soumis à la surveillance de la Confédération selon l’art. 40 LDA. Savoir si tel est le cas constitue selon le TF une question préalable que la CAF doit examiner (c. 4). Celle-ci doit contrôler l’équité de la redevance tarifaire dans son ensemble en évaluant les différents éléments de l’équité les uns par rapport aux autres (c. 5). Ce sont les recettes brutes procurées par l’utilisation qui forment la base de l’évaluation. Au nombre de celles-ci comptent notamment les revenus touchés par un bureau de prélocation des billets de spectacle, les redevances de droits d’auteur et de droits voisins répercutées dans le prix de ces billets, les subventions ainsi que les revenus de la publicité et du sponsoring. Une concrétisation complète du principe des recettes brutes dans tous les tarifs s’avère toutefois difficile car les parties ont souvent convenu de solutions dérogatoires pour trouver un accord (c. 5.1). Les limites maximales de 10% et 3% prévues par l’art. 60 LDA existent sous réserve qu’une gestion rationnelle procure aux ayants droit une rémunération équitable selon l’art. 60 al. 2 LDA. Si plusieurs utilisations d’œuvres sont réglées par le même tarif, un dépassement de ces limites est possible ; il en va de même si les parties se sont mises d’accord sur la redevance (c. 5.3). D’après la jurisprudence constante de la CAF, les augmentations tarifaires abruptes sont à éviter. Occasionnellement, d’importantes augmentations ont été acceptées lorsqu’elles ont été échelonnées dans le temps. Il peut cependant être renoncé à un tel échelonnement si les redevances précédentes étaient manifestement trop basses ou si l’augmentation résulte d’un changement de système de calcul justifié objectivement ou de nouvelles redevances plus justes. L’augmentation peut être appréciée par rapport aux redevances payées jusqu’alors. Une différence de 40% a été jugée inadmissible par le passé (c. 5.4). Les clauses non pécuniaires d’un tarif sont aussi soumises au contrôle de l’équité sur la base de l’art. 59 al. 1 LDA, l’art. 45 al. 1 LDA servant de référence (c. 6). Le webcasting d’événements isolés est une représentation au sens de l’art. 35 al. 1 LDA, et non une diffusion. Il peut donc être exclu d’un tarif réglementant les utilisations de phonogrammes à des fins de diffusion. En revanche, le webcasting de programmes entiers est une diffusion au sens de l’art. 35 LDA et il ne met pas en jeu les droits en ligne. L’art. 35 LDA ne distingue pas entre le simulcasting et le webcasting. La SSR n’était pas autorisée à pratiquer le webcasting de programmes entiers avant le 1^er  juin 2013. Les versions antérieures du tarif A n’ont donc pas pu régler cette forme d’utilisation. Par conséquent, il est admissible que le nouveau tarif le précise expressément (c. 7). La règle du ballet (réduction de moitié des taux de redevance) ne doit pas être appliquée lorsque la musique est diffusée en fond sonore sur des éléments rédactionnels. En effet, la concentration cognitive des auditeurs, en matière radiophonique, dépend de toute manière de ce qu’ils font en écoutant les émissions. La situation n’est donc pas comparable à celle réglée par le tarif commun H. De plus, une différenciation entre la musique de fond et de premier plan n’a pas été faite par le passé dans le tarif A, les forfaits étant inévitables en matière tarifaire. La règle du ballet découle d’une application par analogie de l’art. 60 al. 1 lit. c LDA, si bien qu’il faut partir du principe qu’elle a déjà été examinée par la CAF dans le cadre du contrôle de l’équité des versions précédentes du tarif A. Elle ne justifie donc pas une baisse de la redevance dans le nouveau tarif (c. 8.1). Un dépassement de la règle des 3% lorsque plusieurs droits sont concernés a déjà été admis précédemment par la CAF. Une augmentation des redevances pour les droits de l’art. 24b LDA ne peut pas être fondée uniquement sur la comparaison avec le TC S, la CAF ayant estimé qu’il existait des raisons objectives d’avoir des tarifs différents pour les diffuseurs privés et la SSR. Les motifs de cette augmentation doivent donc être démontrés par Swissperform, qui doit prouver qu’un plus grand nombre de copies est réalisé. La SSR a un devoir de collaboration dans l’établissement des faits, mais le fardeau de la preuve incombe à Swissperform. L’augmentation de redevance ne peut donc pas être acceptée, d’autant plus qu’elle serait abrupte (c. 8.2). Une limitation des bases tarifaires aux revenus publicitaires procurés par les émissions musicales ne serait pas conforme au principe selon lequel les ayants droit doivent participer aux recettes occasionnées par leurs œuvres. En effet, la portée des actions publicitaires concernant les émissions non musicales est aussi augmentée du fait que le taux d’écoute du programme est amélioré par la diffusion de musique dans d’autres émissions. De plus, la limitation aux revenus procurés par la musique est déjà assurée par la règle pro rata temporis de l’art. 60 al. 1 lit. c LDA. Enfin la notion d’émissions « musicales » est peu claire et soulève des problèmes de délimitation. Le principe des recettes brutes implique de compter au nombre des recettes tarifaires pertinentes aussi les revenus publicitaires réalisés par des tiers mandatés par la SSR. Mais ce principe a été appliqué à des degrés divers dans les différents tarifs jusqu’à présent, bien que la jurisprudence récente de la CAF ait clairement tendance à limiter les déductions, voire à les abolir. Un changement de système peut conduire à une augmentation des redevances dues, mais celle-ci doit en général être échelonnée pour éviter une augmentation abrupte. Dans ce contexte, une limitation à 15% (au lieu de 40%) de la déduction des frais d’acquisition de la publicité est équitable, mais la déduction doit être forfaitaire. Cela s’impose aussi en raison d’une comparaison avec d’autres tarifs et du fait que la SSR a prétendu ne pas avoir de droit de regard sur la comptabilité de la régie publicitaire Admeira. De plus, les recettes respectives de chaque société pourraient être difficiles à établir car la SSR détient partiellement Admeira. En revanche, l’argument selon lequel cette dernière serait une société de conseil et apporterait des prestations allant au-delà de la simple acquisition de la publicité n’est pas démontré. Il ne peut être retenu car la SSR a violé son devoir de collaboration en procédure, aussi en ce qui concerne la valeur de ces prestations complémentaires. Au surplus, les diffuseurs qui acquièrent eux-mêmes la publicité de doivent pas être défavorisés par rapport à ceux qui recourent à des tiers (c. 8.3). La notion de programmes « musicaux », comme celle d’émissions « musicales », est incertaine. Mais il est justifié d’exclure des bases tarifaires les revenus de la vente de programmes qui ne contiennent pas de musique. Ces revenus ne sont pas occasionnés par l’utilisation de la musique (c. 8.4). L’application de l’art. 22c LDA ne dépend pas d’un critère temporel. Il n’est donc pas justifié de limiter l’octroi du droit de mise à disposition aux utilisations ayant lieu dans un délai de 7 jours dès la première diffusion de l’émission. En revanche, l’importance économique différenciée des diverses modalités de la mise à disposition peut être prise en compte dans la fixation de la redevance (c. 9.1). S’agissant de l’obligation d’annoncer le code ISRC, la SSR a refusé une disposition tarifaire semblable à celle du tarif commun S. Comme elle n’a pas non plus adapté ses systèmes informatiques de sorte à pouvoir déclarer ce code – contrairement aux assurances qu’elle avait données lors de la précédente procédure d’approbation tarifaire – une disposition tarifaire contraignante paraît justifiée. Mais la SSR doit disposer d’un délai pour s’adapter au nouveau système. Le projet de nouvel art. 51 al. 1 LDA, qui oblige les utilisateurs à faire leurs déclarations sous forme électronique et dans un format permettant un traitement automatique, peut être vu comme une concrétisation dans la loi de la jurisprudence actuelle. Il est équitable que le tarif mette à la charge de la SSR les frais de recherche occasionnés par une violation de son devoir de déclarer le code ISRC. C’est Swissperform qui aura la charge de la preuve concernant cette violation (c. 9.2.1). Vu les nombreuses difficultés auxquelles elle a apparemment été confrontée avec les déclarations de la SSR, il est légitime que Swissperform dispose de plus de 30 jours pour contester ces déclarations. Mais cette possibilité ne peut pas être illimitée dans le temps, et le délai doit être fixé à 90 jours pour les déclarations « qui ne sont pas manifestement erronées ». Il est de plus disproportionné que Swissperform puisse considérer comme protégé tout enregistrement déclaré de manière lacunaire ou incomplète, sans considération des circonstances de chaque cas (c. 9.2.2). [VS]

Lorsque le TAF a renvoyé antérieurement l’affaire à l’autorité précédente et qu’il y a un nouveau recours sur la nouvelle décision de cette dernière, aussi bien l’autorité précédente que le TAF sont liés par le dispositif de la décision de renvoi, lequel forme le cadre de la nouvelle procédure de recours (c. 1.2). Lorsque le renvoi portait sur un nouvel examen du montant de la redevance, les mesures à prendre pour éviter une augmentation abrupte et la date d’entrée en vigueur de la redevance font partie du cadre fixé par la décision de renvoi (c. 1.2 et 1.3). L’effet contraignant de celle-ci ne s’oppose pas à la prise en compte de novae, pour autant que le droit de procédure et le principe de l’unité de la procédure le permettent (c. 1.4). A supposer que l’obligation de paiement de la redevance soit reportée en raison de l’interdiction de l’effet rétroactif, c’est aussi l’entrée en vigueur de toutes les autres dispositions tarifaires qui devrait être retardée, y compris de celles en défaveur des ayants droit (c. 3.3). En l’espèce, le tarif a produit ses effets dès la date d’entrée en vigueur prévue, car les recours n’ont pas eu d’effet suspensif. En cas de redevance tarifaire trop basse, un recours serait rendu illusoire si la redevance ne pouvait pas être augmentée dès la date d’entrée en vigueur du tarif. De plus, les utilisations déjà entreprises seraient illicites si le tarif corrigé ne pouvait pas les couvrir, ce qui conduirait à des négociations sur les dommages-intérêts. En l’espèce, on est en présence d’un tarif qui est entré en vigueur à la date prévue, mais qui a été modifié suite à un recours. Le cas se distingue des affaires 2C_685/2016 et 2C_806/2016 tranchées par le TF, où un nouveau tarif devait entrer en vigueur pour la première fois à titre rétroactif. Il n’y a donc pas ici d’effet rétroactif non autorisé (c. 3.4). Les tarifs doivent faciliter les utilisations d’œuvres en instaurant une redevance homogène, prévisible et praticable dans l’intérêt des ayants droit et des utilisateurs. La CAF fixe son niveau en ayant pour but un équilibre objectif des intérêts entre les parties concernées, et en respectant l’autonomie tarifaire des sociétés de gestion. Un devoir de collaboration accru des parties les oblige à fournir les chiffres et statistiques permettant le contrôle de l’équité. Le TAF se prononce avec un plein pouvoir de cognition, mais il fait preuve de retenue là où la CAF, en tant qu’autorité judiciaire spécialisée indépendante, a traité de questions complexes concernant la gestion collective ou a pesé les intérêts en présence tout en respectant l’autonomie des sociétés de gestion. En fin de compte, cela revient à rechercher si la CAF a excédé son pouvoir d’appréciation ou en a abusé (c. 4.1). Un tarif est équitable lorsqu’il repose sur un équilibre approprié, semblable en substance à ce qui aurait découlé d’un accord entre les parties dans une situation de concurrence. Les difficultés d’application sont à prendre en compte. Des forfaits et des approximations sont admissibles pour mieux couvrir toutes les utilisations et améliorer la praticabilité. L’art. 12 CR et l’art. 15 WPPT ne donnent aucune garantie minimum valable dans tous les cas particuliers (c. 4.3). Le tarif concerne l’utilisation de phonogrammes disponibles sur le marché, sans considération d’une protection éventuelle sur les images. Il est donc compréhensible que la CAF n’ait pas différencié la redevance selon que les phonogrammes sont ou non synchronisés avec des images (c. 5.1). Une utilisation moins intensive des supports lorsqu’ils sont synchronisés n’est pas constatable. La règle du ballet, qui justifierait une diminution de 50% de la redevance, n’est donc pas applicable (c. 5.2). Il est compréhensible également que la CAF, lorsqu’elle s’oppose aux augmentations abruptes de redevance, ne prenne en compte que la charge tarifaire des utilisateurs, et non les montants à répartir aux ayants droit : cette charge détermine en effet les offres des utilisateurs sur le marché et le calcul de leurs prix, alors qu’elle n’a que peu d’influence sur les cachets que touchent les titulaires de droits voisins. Mais il est vrai que la CAF évite les augmentations abruptes unilatéralement en faveur des utilisateurs, alors qu’elle ne recherche pas à assurer la continuité des recettes tarifaires pour les ayants droit, par exemple en évitant des périodes sans tarif ou des retards dans l’approbation des tarifs pour des raisons de procédure. Ainsi, l’interdiction des augmentations abruptes (principe de la continuité) n’est pas un critère qui relève du contrôle de l’équité. Une partie de la doctrine le prétend, mais cela ne découle pas de la loi. Le TF a aussi plusieurs fois admis qu’une augmentation importante de la redevance était admissible en cas de changement dans les bases de calcul justifié objectivement, et qu’elle pouvait même démontrer que la redevance antérieure était trop basse. Ainsi, le principe de la continuité ne sert pas à distinguer une charge tarifaire équitable d’une charge inéquitable mais, en aval, au choix d’une solution préférable parmi plusieurs solutions tarifaires équitables. Il est alors permis d’y recourir et de le mettre en œuvre par un échelonnement annuel des taux tarifaires ou des montants maximaux à payer (c. 6.3). En l’espèce, le plafonnement des redevances ne peut pas être confirmé car le nouveau tarif se base sur un changement des bases de calcul justifié objectivement (c. 6.4.1), les forfaits avaient été payés précédemment expressément « sans valeur de précédent » (c. 6.4.2), depuis 2013 ils n’étaient versés qu’à titre d’acomptes (c. 6.4.3) et, enfin, parce que le plafonnement a été calculé par la CAF en fonction de l’intégralité des recettes tarifaires, alors qu’il a été appliqué uniquement sur la redevance due pour l’utilisation de supports synchronisés, ce qui défavorise les interprètes dont la prestation figure sur de tels supports (c. 6.4.4). L’introduction d’un système de calcul proportionnel à l’utilisation, vingt ans après l’entrée en vigueur de la LDA, plaide contre un échelonnement de l’augmentation, ce qui rend inutile un deuxième renvoi à l’autorité précédente (c. 6.5). [VS]

Même si les associations d’utilisateurs n’avaient pas négocié sérieusement le tarif, cela ne constituerait pas un motif de renvoi de la requête d’approbation (c. 1). En adressant celle-ci en commun à la CAF, les sociétés de gestion ont satisfait à l’obligation prévue à l’art. 47 al. 1 LDA (c. 2). Selon la jurisprudence du TF, les parties à une procédure tarifaire ont un devoir de collaboration accru d’après l’art. 13 al. 1 PA, qui relativise la maxime officielle prévue par l’art. 12 PA et en fait même partie. Ce devoir existe indépendamment de la question de savoir si la partie en question supporte les conséquences de l’absence de preuve. En tant que requérantes, les sociétés de gestion ont le fardeau de la preuve par application analogique de l’art. 8 CC, cela même si les utilisateurs ont l’obligation de les informer d’après l’art. 51 LDA (c. 4.1). Avant de contrôler l’équité d’un tarif, la CAF doit examiner si les utilisations visées par ce tarif sont réservées aux ayants droit et si elles sont soumises à la surveillance de la Confédération (c. 5). En l’espèce, il s’agit d’interpréter l’art. 13 LDA. La location contre paiement fait l’objet d’un droit à rémunération en faveur des auteurs, au contraire du prêt gratuit. En Allemagne, le prêt est aussi assujetti à un droit à rémunération (c. 6.1). La doctrine considère l’art. 13 LDA comme une exception au principe de l’épuisement ou comme un correctif à celui-ci (c. 6.2). En plus de l’interprétation grammatico-littérale, systématique, historique ou téléologique, une interprétation de droit comparé avec l’Europe est admissible, le TF ayant relevé la volonté du législateur d’harmoniser le droit d’auteur suisse avec le droit européen (c. 8). L’interprétation grammatico-littérale de l’art. 13 LDA n’exclut pas qu’il puisse y avoir une location au sens de cette disposition, si le loyer est payé forfaitairement et non pour chaque transaction (c. 8.1). L’interprétation systématique n’apporte rien sur cette question (c. 8.2). Dans le cadre des discussions parlementaires sur la LDA, l’introduction d’un droit de prêt était une question discutée, mais le législateur a finalement renoncé à un tel droit. Le Conseil fédéral est parti de l’idée que les bibliothèques procédaient à du prêt, pas à de la location, ce qui ne correspond plus à la situation actuelle. L’interprétation historique ne permet donc pas d’exclure de l’art. 13 LDA les mises à disposition contre paiement d’un forfait (c. 8.3). D’un point de vue téléologique, l’art. 13 LDA doit réaliser un équilibre équitable entre les intérêts des ayants droit, d’une part, et ceux de la communauté en général d’autre part, basés sur les libertés d’opinion et d’information de même que sur la politique culturelle et de la formation. Cet équilibre repose sur le caractère payant ou non de la mise à disposition. La loi ne considère pas que les ayants droit seraient à ce point redevables à la société qu’ils devraient renoncer à une participation lorsque leurs œuvres génèrent des revenus. Elle exonère du droit à rémunération non pas certains utilisateurs – comme les bibliothèques – mais certains actes, à savoir la mise à disposition gratuite d’exemplaires d’œuvres. Les bibliothèques sont assujetties à ce droit à rémunération dès lors qu’elles reçoivent un paiement, indépendamment de la question de savoir comment celui-ci est structuré (c. 8.4). L’interprétation de droit comparé avec le droit européen n’apporte rien vu les différences avec le droit suisse. Tout en plus peut-on constater que la différence entre le prêt et la location se fait aussi sur la base de considérations économiques (c. 8.5). Un principe fondamental du droit d’auteur est que les ayants droit doivent participer à toute exploitation économique de leurs œuvres et prestations. Le principe des recettes brutes figure à l’art. 60 al. 1 lit. a LDA, tandis que celui de la participation est ancré à l’art. 60 al. 2 LDA. Selon le principe des recettes brutes, les subventions font partie des recettes servant de base au calcul de la redevance ; et selon le principe de la participation, les auteurs doivent être intéressés au produit économique que des tiers réalisent grâce à leurs œuvres. La doctrine ne fait pas de différence entre un paiement forfaitaire et un paiement par transaction. Encore faut-il préciser que le montant versé doit être en relation avec l’intensité de l’utilisation par la bibliothèque. On ne peut pas encore parler d’une utilisation payante si la bibliothèque ne fait que demander une cotisation modeste servant à couvrir les coûts de la tenue d’une liste de ses membres et d’une publication à leur attention (c. 8.6). De même le paiement forfaitaire reçu par les bibliothèques doit être réduit pour tenir compte des prestations offertes par elles n’ayant rien à voir avec la mise à disposition d’exemplaires d’œuvres, ou pour tenir compte de la part du forfait servant à couvrir leurs simples frais d’administration. Il s’agit de la conséquence du fait que seule la mise à disposition payante est soumise à redevance selon l’art. 13 LDA. Pour des raisons de praticabilité, il convient d’opérer une déduction forfaitaire. Les sociétés de gestion n’ont pas démontré pourquoi une déduction de 10% serait suffisante et ont donc manqué à leur devoir de collaboration. Vu les difficultés à chiffrer cette déduction, la CAF estime équitable de la fixer à 50% (c. 9.1). Les frais d’inscription aux hautes écoles relèvent du droit public et ne peuvent pas être considérés comme un loyer de location, d’autant plus qu’ils donnent droit à une multitude de prestations, dont l’utilisation des bibliothèques représente une très petite partie. Egalement pour des raisons d’efficience, il ne serait pas opportun de prendre en compte, dans le cadre du tarif, une partie forcément très modique de ces écolages (c. 9.2). Cette solution n’est pas contraire au principe d’égalité de traitement (c. 10). D’après la jurisprudence de la CAF, les augmentations abruptes de redevance doivent être évitées. Des augmentations importantes ont parfois été acceptées si elles étaient échelonnées dans le temps. Mais il est possible de renoncer à un tel échelonnement si les redevances antérieures étaient manifestement trop basses, si les augmentations sont dues à un changement de système tarifaire justifié objectivement ou si elles permettent une redevance plus juste. Le TAF a estimé que l’interdiction des augmentations abruptes devait être rattachée au principe de la continuité tarifaire, qui peut servir les intérêts de toutes les parties, et qu’elle ne relevait pas du contrôle de l’équité. Mais cette décision n’est pas encore entrée en force. En l’espèce, l’augmentation de redevance doit être échelonnée dans le temps (c. 13). L’approbation du nouveau tarif n’est pas contraire au principe de la confiance, car les sociétés de gestion avaient déjà signalé en 2006 que l’ancien tarif reposait sur des concessions de leur part. Les tarifs antérieurs n’étaient pas litigieux, si bien que la CAF a pu les approuver. C’est seulement depuis 2011 qu’elle doit examiner l’équité des tarifs sur lesquels les parties sont d’accord. De surcroît, la question litigieuse en l’espèce ne concerne pas l’équité du tarif (c. 14). La valeur litigieuse de la présente affaire consiste en la différence de redevances à payer par année, selon les conclusions des sociétés de gestion, d’une part, et selon les conclusions des associations d’utilisateurs d’autre part ; cette différence doit être multipliée par le nombre d’années de validité du tarif. C’est cette valeur litigieuse qui sert à fixer les frais de procédure (c. 17.1). Une indemnité de dépens n’est pas prévue en première instance (c. 17.2). [VS]