Bien qu’il n’ait pas la personnalité juridique, l’Institut für Föderalismus est le destinataire de la décision attaquée. Vu que la partie adverse n’a pas soulevé Fig. 143 – LexFind.ch (fig.) (att.) la question depuis le début de la procédure devant l’IPI, il convient de considérer que – au regard de l’art. 28 al. 1 LPM et de l’art. 6 PA – c’est l’Université de Fribourg qui a qualité de partie et qu’elle est représentée par sa Faculté de droit, elle même représentée par l’Institut für Föderalismus (c. 1.4). En l’espèce, l’IPI n’a pas violé son devoir d’entendre les parties (art. 29 al. 2 Cst., art. 30 PA) (c. 3.2-3.3). Bien qu’il n’ait pas examiné la question du caractère descriptif des signes en cause en lien avec les services des classes 38 et 42, l’IPI s’est malgré tout penché sur la question de la force distinctive de ces signes et n’a dès lors pas violé son obligation de motiver sa décision (art. 29 al. 2 Cst.) (c. 3.5-3.6). Les services du domaine de la télécommunication (classe 38) et de l’informatique (classe 42) s’adressent tant au spécialiste qu’au consommateur moyen, sans qu’il ne soit nécessaire, vu l’issue de la procédure, de déterminer précisément à qui est destiné quel type de service (c. 5). Il y a similarité entre deux services si le premier est une sous-catégorie du second (c. 6.2). Il y a similarité entre des services de télécommunication (classe 38) et des services informatiques en lien avec des bases de données (classe 38) (c. 6.3). Il y a également similarité entre les services du domaine de l’informatique (classe 42) en cause (c. 6.4). Les signes « lawfinder » et « LexFind.ch (fig.) » sont similaires sur les plans sonore (c. 7.3) et sémantique (c. 7.5), mais, vu les éléments figuratifs (décoratifs) du signe « Lex- Find.ch (fig.) », ils se distinguent sur le plan visuel (c. 7.4). Ils doivent dès lors être considérés comme similaires (c. 7.6). Le signe « lawfinder » n’est pas directement descriptif – et bénéficie donc d’un périmètre de protection normal – en lien avec des services de la classe 38 (même pour l’accès à des moteurs de recherche) étant donné que ces services ne concernent que le processus technique de transmission, indépendamment du contenu transmis (c. 8.2.2). À l’inverse, le signe « lawfinder » est descriptif – et ne bénéficie donc que d’un périmètre de protection faible – en lien avec des services de la classe 42 (bases de données informatiques), qui ne concernent pas uniquement un processus technique (c. 8.2.3). Un seul flyer et le nombre de résultats d’une recherche sur Internet ne suffisent pas à démontrer un degré élevé de connaissance de la marque attaquée « LexFind.ch (fig.) » (c. 8.4). En lien avec les services de la classe 38, les éléments figuratifs (décoratifs) du signe « LexFind.ch (fig.) » ne suffisent pas à écarter un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) avec le signe – doté d’une force distinctive moyenne – « lawfinder » (c. 8.5.1). En revanche, en lien avec les services de la classe 42, les éléments figuratifs du signe « LexFind.ch (fig.) » suffisent à écarter un risque de confusion avec le signe – doté d’une force distinctive faible – « lawfinder » (c. 8.5.2).

La publication dans la Feuille Fédérale du 12 mai 2009 du sigle « ADB » pour « Banque Asiatique de Développement » lui a conféré la protection de la loi fédérale concernant la protection des noms et emblèmes de l’Organisation des Nations Unies et d’autres organisations intergouvernementales (LPNEONU). La marque litigieuse déposée comporte la suite de lettres « ADB » et reprend ainsi un signe distinctif protégé. La déposante prétend toutefois être au bénéfice du droit de continuer l’utilisation de ce sigle en vertu de l’art. 5 LPNEONU auquel elle a eu recours sous plusieurs formes depuis 1995 pour désigner son entreprise, ainsi que comme marque pour ses produits et services (c. 2.3). La protection conférée par la LPNEONU aux signes distinctifs des organisations intergouvernementales va plus loin que celle minimale exigée par l’art. 6ter CUP. Cela vaut aussi pour la réglementation découlant de l’art. 5 LPNEONU (c. 3.1). Tant la LPM que la loi sur la protection des armoiries suisses et autres signes publics consacrent un droit dérivé d’un usage antérieur. Ainsi, l’art. 14 al. 1 LPM prévoit, sous la note marginale « restriction concernant les signes utilisés antérieurement » que le titulaire ne peut pas interdire à un tiers de poursuivre l’usage, dans la même mesure que jusque-là, d’un signe que ce tiers utilisait déjà avant le dépôt. Une partie de la doctrine en tout cas considère que cette disposition n’autorise pas le bénéficiaire d’un droit d’usage antérieur à enregistrer après coup le signe qu’il utilisait préalablement sans l’avoir enregistré. A l’inverse, l’art. 14 al. 3 LPAP comporte une exception spécifique à l’interdiction d’enregistrement pour les signes pour lesquels le Département fédéral de justice et de police a accordé le droit de poursuivre l’usage en vertu de l’art. 35 LPAP. Cette disposition est destinée à tenir compte des intérêts des entreprises traditionnelles suisses et des associations qui utilisent depuis de nombreuses années les armoiries suisses ou un signe qui leur est similaire lorsque ces signes se sont imposés comme signes distinctifs dans le public. Le droit limité de poursuivre l’usage antérieur admis dans ces cas comporte la possibilité d’enregistrer le signe comme marque. Le but de cette réglementation est aussi en particulier d’améliorer la protection des signes correspondants à l’étranger (c. 3.2). L’art. 5 LPNEONU prévoit que celui qui, avant la publication de la protection d’un signe par la LPNEONU, avait commencé à faire de bonne foi usage des noms, sigles, armoiries, drapeaux et autres emblèmes protégés, pourra continuer à en faire le même usage s’il n’en résulte aucun préjudice pour l’organisation intergouvernementale intéressée. L’intérêt public à la protection des signes distinctifs des organisations intergouvernementales l’emporte sur l’intérêt privé du titulaire du signe. L’art. 6 LPNEONU prévoit expressément que les signes dont l’emploi est interdit en vertu de cette loi et les signes susceptibles d’être confondus avec eux ne peuvent en particulier pas être enregistrés comme marques. L’art. 5 LPNEONU introduit uniquement un correctif permettant le respect des droits acquis. Il ne saurait être déduit des art. 4 et 5 LPNEONU que l’enregistrement d’une version modernisée et développée d’un signe utilisé jusque-là en vertu d’un droit acquis devrait être autorisé et ne saurait être refusé que s’il en résultait un préjudice pour l’organisation intergouvernementale concernée (c. 3.2). Un motif d’empêchement absolu s’oppose à l’enregistrement de la marque déposée (art. 2 lit. d LPM en lien avec l’art. 6 LPNEONU). Le législateur a pris en compte l’intérêt du bénéficiaire d’un signe utilisé antérieurement dans le cadre de l’art. 5 LPNEONU. Cette règlementation de la LPNEONU lie le Tribunal fédéral au sens de l’art. 190 Cst. Il n’y pas là d’atteinte disproportionnée à la garantie de la propriété (c. 3.3). Une marque est déposée dès que les pièces visées à l’art. 28 al. 2 LPM ont été remises à l’IPI (art. 29 al. 1 LPM). Si la marque est remplacée ou modifiée de manière substantielle ou si la liste des produits et services qu’elle désigne est étendue après le dépôt, la date de dépôt est celle du jour où ces modifications sont déposées (art. 29 al. 2 LPM) (c. 4.3). Seul ce qui faisait déjà, ou aurait dû faire, l’objet de la procédure de première instance peut être porté dans le cadre de la procédure de recours devant le TAF. Il se peut que pendant la procédure l’objet du litige se rétrécisse de telle façon qu’il en perde son caractère litigieux, mais il ne peut pas fondamentalement s’étendre ou changer de contenu. En concluant subsidiairement à ce que l’enregistrement du signe intervienne comme marque verbale pure, et plus comme marque combinée, verbale et figurative, comme cela avait été demandé devant la première instance, la recourante cherche à obtenir une nouvelle définition du champ de protection de sa marque. Cette conclusion subsidiaire va ainsi au-delà des modifications acceptables de l’objet même du litige. L’art. 29 al. 2 LPM ne confère d’ailleurs pas un tel droit à la recourante (c. 4.4). Le recours est rejeté. [NT]

La reproduction de la marque déposée à l’IPI (art. 28 al. 2 lit. b LPM) doit permettre un examen des motifs absolus d’exclusion (c. 2.2). Pour pouvoir être enregistré comme marque, un signe doit être doté de force distinctive. Il doit être perceptible et être susceptible de rester dans la mémoire de ses destinataires. Un code-barres ou un long texte ne peuvent pas être enregistrés comme marques (c. 3.1). Les taches d’encre symétriques, qui sont susceptibles de donner lieu à des interprétations diverses, sont utilisées dans des tests psychologiques, en particulier celui de Rorschach (c. 3.2). Pour pouvoir être enregistré comme marque, un signe doit rester dans la mémoire à long terme de ses destinataires. Il suffit que les destinataires s’en souviennent lorsqu’ils le voient à nouveau (c. 3.3). Le fait qu’une tache d’encre symétrique puisse être interprétée de diverses manières ne l’empêche pas d’être enregistrée comme marque (c. 3.3-3.4). Afin de déterminer si un signe est descriptif (art. 2 lit. a LPM), il s’agit de se référer au jugement immédiat du cercle des destinataires du produit ou service (c. 4.1). Il suffit que le caractère descriptif soit reconnaissable, sans effort d’imagination particulier, par une partie importante de ce cercle (c. 4.1.1). Un signe qui se rapporte plus au contenu immatériel qu’aux éléments matériels d’un produit ou d’un service peut être enregistré si l’impression d’ensemble qu’il dégage lui confère une force distinctive. Il s’agit toutefois d’examiner s’il existe un besoin de libre disposition (c. 4.1.2). En l’espèce, la tache d’encre symétrique est dotée d’une force distinctive, même si elle renvoie à l’un des contenus thématiques possibles de produits (classes 9 et 16) en relation avec des tests psychologiques (c. 4.2.1). Les services d’un psychologue (classe 44) s’adressent à un cercle très large de personnes pour lesquelles la tache d’encre symétrique n’est pas descriptive (c. 4.3.1). Ce signe n’est pas non plus descriptif pour le cercle très large de spécialistes auxquels s’adressent les analyses médicales et les procédés de diagnostic (classe 44) en cause (c. 4.3.2). Étant donné que les concurrents de la recourante peuvent utiliser une multitude d’autres taches d’encre symétriques, il n’existe pas de besoin de libre disposition du signe en question (c. 5.1-5.3) qui peut donc être enregistré comme marque (c. 6).

Le recours, particulièrement confus, doit être déclaré irrecevable, car il ne contient ni conclusions ni motifs (art. 52 PA). En tout état de cause, étant donné qu'elle n'était pas accompagnée de la liste des produits ou des services auxquels la marque était destinée (art. 28 al. 2 lit. c LPM), la demande d'enregistrement de la marque a été à juste titre déclarée irrecevable (art. 30 al. 1 LPM) par l'IPI.

En vertu du principe de l’inscription au registre, lorsqu’une marque est enregistrée à l’aide du libellé officiel d’une classe de produits ou services de la Classification de Nice, la liste des produits et des services désignés ne peut pas être automatiquement étendue à tous les produits ou services qui seraient ultérieurement inclus dans ladite classe ou dans la nouvelle version de son libellé officiel. A fortiori, cette extension automatique ne peut pas être accordée pour des produits ou services, qui bien que listés dans une autre classe de la Classification de Nice, existaient déjà sur le marché au moment du dépôt de la demande d’enregistrement (c. 5.4.1). Les compléments alimentaires ne peuvent pas être subsumés sous le terme générique de « produits pharmaceutiques ». Cela résulte tant de la comparaison des définitions légales des compléments alimentaires (art. 22 de l’Ordonnance du DFI sur les aliments spéciaux) et des produits thérapeutiques (art. 4 al. 1 lit. a de la LPTh), que de considérations économiques. Il n’est pas évident que les fabricants de compléments alimentaires proposent également des produits thérapeutiques, et inversement. Finalement, le fait que les compléments alimentaires aient été ajoutés au libellé officiel de la classe 5 dans la 10e version de la Classification de Nice, démontre que ces produits n’étaient pas subsumés dans le terme générique de « produits pharmaceutiques » (c. 5.4.2). La requérante n’était pas représentée par un avocat devant l’autorité précédente. Cependant, elle possède des connaissances en droit des marques et avait déjà l’expérience d’une procédure similaire. Ainsi, lorsqu’elle se contente de produire quelques factures afin de démontrer l’usage antérieur de sa marque au sens de l’article 14 LPM, en mentionnant que « plusieurs milliers d’autres factures peuvent être déposés si nécessaire », elle ne s’acquitte pas correctement de son obligation d’administration des preuves et ne peut donc pas se prévaloir d’une violation du devoir d’interpellation du tribunal (article 56 CPC), au motif que ce dernier n’a pas requis la production des « milliers d’autres factures ». Au contraire, en agissant de la sorte, le tribunal aurait violé son obligation d’impartialité et le principe d’égalité de traitement des parties (c. 6.3.5). Le recours est rejeté (c. 7). [AC].

Un signe est exclu de la protection du droit des marques dès lors qu’il est inacceptable même pour une partie seulement des produits ou des services rentrant sous l’indication générale (« Oberbegriff ») de la classe concernée. Cela est généralement admis par la doctrine et n’a pas été remis en cause par le TF. Selon l’art. 28 al. 2 lit. c LPM, il convient pour déposer une marque d’indiquer en particulier à l’IPI, la liste des produits ou des services pour lesquels la marque est revendiquée. Si cette liste est formulée par une indication générale, l’examen du signe intervient en fonction de tous les produits ou services imaginables qui peuvent être compris dans l’indication générale. Il suffit que le signe ne soit pas acceptable en relation avec l’un ou l’autre de ces produits ou services couverts par l’indication générale pour qu’il doive être refusé pour l’ensemble de cette indication générale. Même si le signe pouvait être acceptable pour certains des autres produits ou services entrant dans cette indication générale. Autrement, il serait possible de contourner un motif d’empêchement absolu pour un produit ou service déterminé par le fait que la protection serait demandée pour une indication générale largement définie (c. 4.3). En vertu du principe de la spécialité, le caractère digne de protection d’un signe doit être examiné en fonction des produits ou services pour lesquels la demande d’enregistrement est déposée. L’examen doit donc intervenir pour chacune des classes revendiquées, indépendamment l’une de l’autre (c. 5.1.2). [NT]