Lorsque la partie succombante persiste à contester l’illicéité de son comportement durant les discussions entre les parties, il faut admettre un risque de récidive, qui confère à la demanderesse un intérêt juridique à agir en cessation du trouble, que cette action soit fondée sur la LPM ou la LCD (c. 2.3.2). Au contraire, la demanderesse n’a pas d’intérêt juridique à agir en cessation du trouble lorsque la défenderesse s’est conformée à un jugement antérieur et ainsi effacé les deux noms de domaines litigieux ; quand bien même elle aurait également persisté à contester l’illicéité de l’enregistrement et de l’exploitation de ces deux noms de domaines ; ce qui n’est pas démontré en l’espèce. Pour les services financiers et les produits technologiques qui leur sont liés, le cercle des destinataires pertinent est composé des spécialistes du domaine financier, ainsi que des consommateurs moyens (c. 3.3). Les critères régissant l’inscription d’une raison sociale au registre du commerce diffèrent de ceux employés pour l’inscription d’un signe au registre des marques. Il n’y a donc pas de violation du droit d’être entendu lorsqu’une autorité n’applique pas les conclusions d’une décision antérieure rendue en matière de registre du commerce à l’examen de la validité d’une marque similaire à la raison sociale. Cependant, rien ne s’oppose à prendre en considération cette décision dans un souci de cohérence (c. 3.5). Le mot « trader » est compris par le cercle des destinataires pertinent comme « Börsen- oder Wertpapierhändler ». Ce terme est donc descriptif des services financiers dans les classes 09, 36, 38 et 42 (c. 3.5.1). La demanderesse a produit devant l’instance précédente une enquête démoscopique qui établit que seuls 2 % des personnes interrogées rapprochent le seul mot anglais « key » des notions de « haupt- », « wichtig ». Cependant, l’autorité précédente n’a pas constaté les faits de manière manifestement erronée lorsqu’elle retient que le cercle des destinataires pertinents comprendra le signe « KEYTRADER » dans le sens de « besonders wichtigen Händlers bzw.Wertpapierhändlers ». En effet, les résultats de l’enquête démoscopique n’excluent pas qu’une majorité des destinataires des services financiers en classe 36, 38 et 42 comprennent le terme anglais « key » en combinaison avec un autre mot, dans le sens de « haupt- », « wichtig » (c. 3.5.2). L’autorité précédente viole le droit d’être entendu et procède à une constatation inexacte des faits lorsqu’elle rejette l’affirmation de la recourante, selon laquelle le signe « KEYTRADER » n’est pas un mot qui fait partie du vocabulaire anglais, sur la base des résultats de ses propres recherches, sans donner l’occasion aux parties de se prononcer sur ces éléments (c. 3.5.3). Cependant, le fait que le signe « KEYTRADER » ne corresponde pas à un terme existant du vocabulaire anglais ne diminue pas le caractère descriptif de ces deux éléments. Le mot anglais « key » combiné à un substantif sert à renforcer l’importance de ce mot, tout comme c’est le cas pour le mot allemand « Schlüssel ». Il faut donc considérer que l’utilisation du mot anglais « key » en combinaison avec un substantif est comprise par le cercle des destinataires comme un renforcement de l’importance de ce mot. Le signe « KEYTRADER » est donc compris par le cercle des destinataires pertinent comme désignant des « besonders wichtigen Händler bzw. Wertpapierhändler ». La marque est donc descriptive des produits et services financiers en classe 36, 38 et 42 (c. 3.5.4). L’usage de la marque doit être établi pour le cercle des destinataires potentiels des produits et services visés et non seulement pour le cercle des clients effectifs (c. 4.4). Le risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD doit être étudié concrètement et non abstraitement sur la base de critères d’évaluation établis pour le même signe, mais au regard du droit des marques (c. 7.2.2). [AC]

La publication dans la Feuille Fédérale du 12 mai 2009 du sigle « ADB » pour « Banque Asiatique de Développement » lui a conféré la protection de la loi fédérale concernant la protection des noms et emblèmes de l’Organisation des Nations Unies et d’autres organisations intergouvernementales (LPNEONU). La marque litigieuse déposée comporte la suite de lettres « ADB » et reprend ainsi un signe distinctif protégé. La déposante prétend toutefois être au bénéfice du droit de continuer l’utilisation de ce sigle en vertu de l’art. 5 LPNEONU auquel elle a eu recours sous plusieurs formes depuis 1995 pour désigner son entreprise, ainsi que comme marque pour ses produits et services (c. 2.3). La protection conférée par la LPNEONU aux signes distinctifs des organisations intergouvernementales va plus loin que celle minimale exigée par l’art. 6ter CUP. Cela vaut aussi pour la réglementation découlant de l’art. 5 LPNEONU (c. 3.1). Tant la LPM que la loi sur la protection des armoiries suisses et autres signes publics consacrent un droit dérivé d’un usage antérieur. Ainsi, l’art. 14 al. 1 LPM prévoit, sous la note marginale « restriction concernant les signes utilisés antérieurement » que le titulaire ne peut pas interdire à un tiers de poursuivre l’usage, dans la même mesure que jusque-là, d’un signe que ce tiers utilisait déjà avant le dépôt. Une partie de la doctrine en tout cas considère que cette disposition n’autorise pas le bénéficiaire d’un droit d’usage antérieur à enregistrer après coup le signe qu’il utilisait préalablement sans l’avoir enregistré. A l’inverse, l’art. 14 al. 3 LPAP comporte une exception spécifique à l’interdiction d’enregistrement pour les signes pour lesquels le Département fédéral de justice et de police a accordé le droit de poursuivre l’usage en vertu de l’art. 35 LPAP. Cette disposition est destinée à tenir compte des intérêts des entreprises traditionnelles suisses et des associations qui utilisent depuis de nombreuses années les armoiries suisses ou un signe qui leur est similaire lorsque ces signes se sont imposés comme signes distinctifs dans le public. Le droit limité de poursuivre l’usage antérieur admis dans ces cas comporte la possibilité d’enregistrer le signe comme marque. Le but de cette réglementation est aussi en particulier d’améliorer la protection des signes correspondants à l’étranger (c. 3.2). L’art. 5 LPNEONU prévoit que celui qui, avant la publication de la protection d’un signe par la LPNEONU, avait commencé à faire de bonne foi usage des noms, sigles, armoiries, drapeaux et autres emblèmes protégés, pourra continuer à en faire le même usage s’il n’en résulte aucun préjudice pour l’organisation intergouvernementale intéressée. L’intérêt public à la protection des signes distinctifs des organisations intergouvernementales l’emporte sur l’intérêt privé du titulaire du signe. L’art. 6 LPNEONU prévoit expressément que les signes dont l’emploi est interdit en vertu de cette loi et les signes susceptibles d’être confondus avec eux ne peuvent en particulier pas être enregistrés comme marques. L’art. 5 LPNEONU introduit uniquement un correctif permettant le respect des droits acquis. Il ne saurait être déduit des art. 4 et 5 LPNEONU que l’enregistrement d’une version modernisée et développée d’un signe utilisé jusque-là en vertu d’un droit acquis devrait être autorisé et ne saurait être refusé que s’il en résultait un préjudice pour l’organisation intergouvernementale concernée (c. 3.2). Un motif d’empêchement absolu s’oppose à l’enregistrement de la marque déposée (art. 2 lit. d LPM en lien avec l’art. 6 LPNEONU). Le législateur a pris en compte l’intérêt du bénéficiaire d’un signe utilisé antérieurement dans le cadre de l’art. 5 LPNEONU. Cette règlementation de la LPNEONU lie le Tribunal fédéral au sens de l’art. 190 Cst. Il n’y pas là d’atteinte disproportionnée à la garantie de la propriété (c. 3.3). Une marque est déposée dès que les pièces visées à l’art. 28 al. 2 LPM ont été remises à l’IPI (art. 29 al. 1 LPM). Si la marque est remplacée ou modifiée de manière substantielle ou si la liste des produits et services qu’elle désigne est étendue après le dépôt, la date de dépôt est celle du jour où ces modifications sont déposées (art. 29 al. 2 LPM) (c. 4.3). Seul ce qui faisait déjà, ou aurait dû faire, l’objet de la procédure de première instance peut être porté dans le cadre de la procédure de recours devant le TAF. Il se peut que pendant la procédure l’objet du litige se rétrécisse de telle façon qu’il en perde son caractère litigieux, mais il ne peut pas fondamentalement s’étendre ou changer de contenu. En concluant subsidiairement à ce que l’enregistrement du signe intervienne comme marque verbale pure, et plus comme marque combinée, verbale et figurative, comme cela avait été demandé devant la première instance, la recourante cherche à obtenir une nouvelle définition du champ de protection de sa marque. Cette conclusion subsidiaire va ainsi au-delà des modifications acceptables de l’objet même du litige. L’art. 29 al. 2 LPM ne confère d’ailleurs pas un tel droit à la recourante (c. 4.4). Le recours est rejeté. [NT]

Les motifs absolus d’exclusion, comme la violation du droit, doivent être pris en compte également dans le cadre d’une procédure d’opposition, en particulier pour déterminer le champ de la protection de la marque opposante. Le TAF vérifie donc si le signe « Swiss Military » viole la LPAP pour prendre en compte une éventuelle violation dans la détermination du champ de protection dont bénéficie la marque opposante (c. 5.1). Le terme « Swiss » peut aussi bien constituer une indication de provenance se rapportant à notre pays qu’une référence aux autorités administratives de celui-ci. En tant qu’indication de provenance, le terme appartient au domaine public et ne peut pas être monopolisé par un enregistrement de marque, de sorte qu’il reste d’une utilisation libre pour les tiers même s’il fait l’objet d’un enregistrement dans le cadre d’une marque comportant d’autres éléments distinctifs. En tant que référence aux autorités administratives de la Suisse, son utilisation peut être interdite. Les termes « militaire » et « armée » sont synonymes et font référence de manière non équivoque à la Confédération également dans leur traduction anglaise de « Military » (c. 5.2.2). Le fait que la marque opposante considérée soit enregistrée pour des montres qui sont assimilées par la jurisprudence à des éléments du matériel militaire augmente le risque de confusion avec la Confédération plutôt qu’il ne l’exclut selon l’art. 6 aLPAP. En vertu de cette disposition en vigueur jusqu’au 1^er janvier 2017, le signe « Swiss Military » revendiqué pour des montres ne pouvait ainsi pas être utilisé par d’autres entités que la Confédération (c. 5.2.3). Depuis le 1^er janvier 2017, date de l’entrée en vigueur des art. 6 et 9 LPAP, l’utilisation d’une dénomination désignant la Suisse comme entité administrative est exclusivement réservée à cette dernière indépendamment même de l’existence d’un risque de confusion. Selon le Message, les désignations officielles ne doivent plus être utilisées que par les collectivités ainsi désignées et leurs organes (ou éventuellement les entités tierces exerçant une activité étatique ou semi-étatique) au sens de l’art. 9 al. 2 LPAP. La marque opposante viole donc la LPAP révisée dans la mesure où le signe « Swiss Military » doit être qualifié de désignation officielle au sens de l’art. 6 LPAP ou est susceptible d’être confondu avec une désignation officielle et n’est pas utilisé par la collectivité qu’il désigne (au sens de l’art. 9 al. 1 LPAP). A la différence de ce qui valait sous l’ancien art. 6 LPAP, l’art. 9 al. 1 LPAP interdit désormais l’utilisation per se d’une désignation officielle et des termes susceptibles d’être confondus avec elle, par toute autre personne que la collectivité concernée. Ceci qu’il en résulte ou non un risque de confusion. Seules les exceptions des alinéas 2 et 3 de l’art. 9 entrent en ligne de compte ; soit pour les personnes exerçant une activité étatique ou semi-étatique selon l’alinéa 2 ; ou pour les utilisations en combinaison avec d’autres éléments verbaux ou figuratifs pour autant qu’un tel emploi ne soit ni trompeur, ni contraire à l’ordre public, aux bonnes mœurs ou au droit (al. 3) (c. 5.3.1). Le caractère contraire au droit d’un signe au sens de l’art. 2 lit. d LPM ne peut pas être réparé par un long usage selon la doctrine dominante et constante (c. 6.2). Un courant minoritaire paraît admettre une imposition par l’usage, mais uniquement pour un signe trompeur au sens de l’art. 2 lit. c LPM qui aurait acquis avec le temps une autre signification de sorte qu’il ne serait plus susceptible d’induire le public en erreur (c. 6.2.1). En l’espèce, la marque opposante étant constituée uniquement de signes qui ne peuvent pas être utilisés par sa déposante selon la LPAP, elle ne dispose par conséquent pas d’un champ de protection qui la dote d’une force d’interdiction lui permettant de faire opposition à la deuxième marque bien que celle-ci soit identique et destinée à des produits identiques (c. 7). L’enregistrement d’une marque ne crée pas de droits acquis à une prétention en interdiction [l’examen de la validité d’une marque demeurant de la compétence des tribunaux civils]. A fortiori, la simple privation d’un droit d’action entre parties, comme c’est le cas en l’espèce puisque le rejet de l’opposition n’empêchera pas les parties de saisir le juge civil pour déterminer laquelle d’entre elles dispose d’un droit préférable à la marque, ne saurait porter atteinte à la garantie de la propriété (c. 8.1). Le recours est admis. [NT]

Contre une décision du TAF concernant l’approbation d’un tarif, le recours en matière de droit public est ouvert. En l’espèce, il existe un intérêt actuel au recours. De toute manière, il y aurait lieu de renoncer à cette condition, étant donné que la question juridique litigieuse peut se poser à tout moment, qu’il n’est guère possible de l’examiner à temps dans un cas particulier et que la solution à cette question est d’intérêt public (c. 1). L’art. 22c LDA, à certaines conditions, soumet à la gestion collective obligatoire le droit de mettre à disposition des œuvres musicales non théâtrales en relation avec la diffusion d’émissions de radio ou de télévision (c. 3.2). Il ne résulte pas du texte de cette disposition que l’assujettissement obligatoire de ce droit à la gestion collective serait limité dans le temps (c. 4.2.1). Cela ne découle pas non plus des débats au parlement (c. 4.2.2). Le test des trois étapes prévu par les traités internationaux n’implique pas de limiter le champ d’application de l’art. 22c LDA par un élément temporel. En application de ce test, il y aurait un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des ayants droit si l’atteinte qu’ils subissent ne pouvait leur être imposée d’après les règles de la bonne foi. Tel serait le cas lorsque les intérêts des ayants droit prévalent sur ceux des tiers. Cependant, le paiement d’une redevance équitable peut amoindrir l’atteinte et la rendre compatible avec les exigences du triple test (c. 4.3.2). Les conditions d’application de l’art. 22c LDA sont suffisamment restrictives pour admettre que la disposition vise certains cas spéciaux (c. 4.3.3). La distribution de musique n’est pas affectée par l’art. 22c LDA : cette norme concerne la communication en différé d’émissions pour lesquelles la musique a une fonction accessoire. Celui qui écoute l’émission et s’intéresse à la musique devra l’acquérir par la suite sur une plateforme musicale. Il ne pourra pas le faire sur le site Internet de la SSR. Aucune concurrence n’est donc portée à des plateformes de streaming comme Spotify ou Deezer (c. 4.3.4). La dernière condition du test est remplie également : la solution légale repose sur une pesée objective des intérêts. La gestion collective obligatoire ne touche pas au contenu des droits, elle empêche seulement un exercice individuel de ceux-ci. Les ayants droit sont rémunérés par les sociétés de gestion. L’importance économique différenciée des différentes formes de mise à disposition peut être prise en compte dans le cadre du tarif. L’atteinte aux intérêts des ayants droit est limitée par les conditions restrictives de l’art. 22c LDA. Il existe au surplus un intérêt prépondérant des organismes de diffusion et des consommateurs. Enfin, l’art. 22c LDA est fondé sur un compromis entre les diffuseurs et l’association Suisseculture (c. 4.3.5). Comme il s’agit d’une solution particulière en faveur des diffuseurs, leur permettant de mettre leurs productions à disposition d’un large public selon ses besoins, il n’apparaît pas juste que les diffuseurs doivent limiter la mise à disposition à sept jours, puis renégocier des autorisations avec les ayants droit individuellement. Les art. 22a et 22c LDA ont des champs d’application différents, si bien que la première disposition ne peut servir à l’interprétation de la seconde (c. 4.3.6). En résumé, l’art. 22c LDA est compatible avec les traités internationaux même sans une limitation dans le temps de la mise à disposition. Cette norme s’applique à tous les cas de mise à disposition, simultanée ou en différé, des émissions sur Internet (c. 4.3.7). Une limitation temporelle n’est pas nécessaire non plus pour que l’art. 22c LDA soit compatible avec la garantie de la propriété. Les droits exclusifs des ayants droit n’existent que dans les limites de l’ordre juridique. L’art. 22c LDA ne touche pas au droit subjectif lui-même, mais il a pour effet, à certaines conditions, de transformer le droit de véto en un droit à rémunération. Il n'est pas prouvé que l’indemnité obtenue soit inférieure à ce pourrait réclamer les ayants droit par une gestion individuelle. Au surplus, les conditions pour une atteinte à la garantie de la propriété seraient remplies, pour les raisons expliquées en rapport avec le test des trois étapes (c. 4.3.8). Pour fixer l’indemnité tarifaire, le fait que la SSR mette ses émissions à disposition de manière illimitée dans le temps pourra être pris en compte. Mais il serait contraire au but de l’art. 22c LDA et de la gestion collective obligatoire que la communication en différé des émissions puisse dépendre du consentement des ayants droit (c. 4.3.9). [VS]

En vertu de l’art. 61 al. 1 PA, une décision de renvoi du TAF est contraignante pour la CAF. Si le renvoi est effectué avec la formule « pour nouvelle décision dans le sens des considérants », le caractère impératif s’étend aux considérants. La CAF ne doit donc plus se prononcer sur la base légale du tarif et sur la possibilité d’établir un tarif séparé (c. 3). Dans le cadre de son arrêt du 14mars 2012 (recte : 2014) (cf. N 790), le TAF a estimé que l’utilisateur au sens du droit d’auteur, en cas de réception d’émissions dans des chambres d’hôtel, n’était pas le client,mais l’hôtelier. Il ne s’agit pas de simple divertissement de fond ou d’ambiance, mais de divertissement ciblé dûment choisi, ce qui pourrait plaider pour une utilisation plus intensive.Cependant, les émissions ne sont pas regardées longtemps et elles profitent à un plus petit nombre de personnes qu’en cas de diffusion dans un magasin, par exemple. Dans le cadre d’un tarif qui doit couvrir un grand nombre de situations, une réglementation forfaitaire est justifiée (c. 10). Une probable évolution technologique, qui rendrait désuète la réception d’émissions au moyen d’appareils radio / TV, n’a pas à être prise en compte pour juger de l’équité du tarif (c. 11). Ni la redevance selon l’art. 68 LRTV, ni les droits de retransmission payés par les câblodistributeurs n’empêchent un tarif de droits d’auteur et de droits voisins pour la réception d’émissions dans des chambres d’hôtel (c. 12). Dans le cadre d’un tarif forfaitaire, il n’est pas inéquitable que les exploitants de logements de vacances soient traités comme les hôteliers (c. 13). Un moyen de preuve concernant une question tranchée par le TAF (qui lie la CAF) n’est pas pertinent (c. 14). La question de l’entrée en vigueur du tarif, éventuellement rétroactive, relève du contrôle de l’équité (c. 16). Selon l’ATF 133 II 263 (cf. N 27, vol. 2007-2011, c. 11.2), l’entrée en vigueur rétroactive d’un tarif se décide au cas par cas, en fonction des circonstances de fait et de droit et des différents intérêts en présence. Il semble s’agir d’un examen sui generis, fondé sur d’autres critères que ceux concernant l’effet rétroactif dit « véritable » des actes administratifs, qui fait appel à deux éléments : d’une part la prévisibilité de l’obligation de payer, d’autre part le fait de pouvoir raisonnablement exiger des utilisateurs qu’ils provisionnent les montants litigieux. Les conditions de l’absence d’inégalités choquantes et de l’absence d’atteintes à des droits acquis sont également à observer, car elles valent dans tous les domaines du droit administratif. Le critère de la prévisibilité implique nécessairement une rétroactivité limitée dans le temps, à déterminer en fonction des circonstances du cas particulier. Enfin, le principe de la proportionnalité, fondamental en droit administratif, doit être respecté. Lorsque la CAF a approuvé un tarif, les utilisateurs doivent compter avec l’entrée en vigueur de ce tarif,même lorsque la décision d’approbation fait l’objet d’un recours avec effet suspensif. Sous l’empire de l’aLDA, l’entrée en vigueur et l’application rétroactives d’un tarif étaient exclues, car la loi ne consacrait que des droits exclusifs, si bien que les utilisations ne pouvaient pas être entreprises sans qu’un tarif soit applicable (c. 22). Aujourd’hui, l’art. 83 al. 2 LDA et la jurisprudence du TF dans l’affaire 2A. 142/173/174/1994 du 24 mars 1995 montrent que la procédure d’approbation tarifaire ne doit pas conduire à des périodes d’utilisations sans redevances, cela aussi bien dans le domaine des droits exclusifs que dans celui des droits à rémunération. Sinon le droit de la gestion collective interférerait sur le droit d’auteur matériel, qui est couvert par la garantie de la propriété au sens de l’art. 26 al. 1 Cst. (c. 23). La CAF a déjà accepté l’entrée en vigueur rétroactive d’un tarif, par sa décision du 17 novembre 2011 (cf. N 601, vol. 2012-2013) (c. 25). La doctrine va dans le même sens (c. 26). Il faut distinguer l’approbation avec effet rétroactif d’un tarif en première instance et l’entrée en vigueur rétroactive d’un tarif suite à une procédure de recours. En l’espèce, cette procédure de recours concerne un tarif complémentaire, ayant pour but de compléter un tarif commun dont la durée est limitée à quelques années. Si l’on excluait l’entrée en vigueur rétroactive d’un tarif complémentaire suite à une procédure de recours (qui peut durer deux à trois ans), l’institution même des tarifs complémentaires pourrait devenir obsolète. La procédure d’approbation tarifaire (y compris les éventuels recours) ne doit pas être un moyen d’obtenir des périodes d’utilisation gratuites, sinon les recours deviendront la règle (et la gestion collective ira à l’encontre de ce que permet la gestion individuelle). De plus, les autorités ne doivent pas être livrées aux circonstances de chaque cas particulier pour déterminer si d’autres moyens que l’effet rétroactif (comme un supplément sur la redevance courante) sont admissibles ou non (c. 27). Depuis la première décision de la CAF (cf. N 611, vol. 2012-2013) les utilisateurs devaient compter avec l’introduction d’une redevance. Admettre une réalisation de la condition de prévisibilité seulement si un tarif antérieur existait déjà ne découle ni de l’art. 83 al. 2 LDA, ni de la jurisprudence, en particulier de l’arrêt du TAF du 3 janvier 2012 (cf.N 603, vol. 2012- 2013) (c. 28). D’autre part, on pouvait raisonnablement exiger des utilisateurs qu’ils provisionnent les montants litigieux,même si leurs associations avaient fait recours en contestant la base légale du tarif (c. 29). La longueur de la procédure n’est pas seulement imputable aux sociétés de gestion. Par sa prise de position concernant l’effet suspensif dans la procédure de recours, Hotellerie-suisse a montré qu’elle était consciente du risque que le tarif entre en vigueur rétroactivement (c. 30). Enfin, l’effet rétroactif ne cause pas d’inégalités choquantes ou de distorsions dans les rapports de concurrence, et il ne porte pas atteinte à des droits acquis.Compte tenu des circonstances de fait et de droit et des différents intérêts en présence, il est admissible que le tarif entre en vigueur au 1er janvier 2013. Le TAF a d’ailleurs déjà admis un effet rétroactif d’environ deux ans (cf. N 603, vol. 2012-2013) (c. 31). L’édition du dossier de la procédure de recours devant la CAF n’est pas recevable, car la requérante n’indique pas pour quelles questions concrètes elle entend se prévaloir de ce dossier. De plus, le TAF a probablement déjà retourné les pièces aux parties et il n’est pas sûr que la CAF ait les moyens juridiques d’exiger une telle édition (c. 33). Le TC 3a complémentaire est donc approuvé.Mais, comme les associations d’utilisateurs peuvent difficilement recourir sans disposer de la décision motivée par écrit, il convient de préciser que cette décision ne prendra effet qu’à l’échéance du délai de recours (c. 35). [VS]