Constatation de la validité d'un certificat complémentaire de protection (CCP) et relation entre le procès en nullité de ce CCP et la question de savoir si le brevet d'origine qui doit être limité vise encore le produit pour lequel le CCP a été octroyé.

Il y a une certaine contradiction entre l'art. 140c al. 3 LBI, qui exclut des demandes ultérieures si un certificat complémentaire de protection (CCP) a déjà été délivré, et l'art. 140f al. 1 lit. b LBI, qui autorise des demandes dans un délai de six mois à compter de la délivrance du brevet, si elle a lieu après l'octroi de la première autorisation pour la mise sur le marché du produit en tant que médicament en Suisse (c. 2.2). L'interprétation — en particulier téléologique et au moyen du droit européen (dont le législateur suisse n'a pas entendu s'écarter) — d'un texte légal clair n'est pas exclue (c. 3 et 5.3 in fine). Selon le texte clair de l'art. 140c al. 3 LBI, il est exclu qu'un autre CCP soit délivré si un premier CCP a déjà été délivré (c. 4.1). L'art. 140f al. 1 lit. b LBI n'est pas seulement une disposition de procédure, mais également une disposition matérielle résultant d'une pesée des intérêts en jeu (c. 5.3). Selon l'art. 140c al. 1 LBI, le droit au CCP appartient au titulaire du brevet et non pas à la (première) personne qui a obtenu une — souvent coûteuse — autorisation officielle de mise sur le marché en tant que médicament en Suisse (c. 5.4). Sur le plan grammatical, l'art. 140c al. 3 LBI — dont certains éléments ne sont toutefois pas d'une parfaite clarté — prévoit que ce n'est que si aucun CCP n'a encore été délivré que les demandes pendantes de titulaires de brevets différents portant sur le même produit peuvent aboutir à la délivrance d'un CCP (c. 7.1). Cette interprétation n'est pas contredite par l'analyse sur le plan systématique de l'art. 140c al. 3 LBI, dont les incohérences sont issues du fait que les trois alinéas de l'art. 140c LBI proviennent de dispositions éparses du droit européen (Règlement [CE] no 1610/96 du 23 juillet 1996 concernant la création d'un certificat complémentaire de protection pour les produits phytopharmaceutiques [JO no L 198 du 08.08.1996, p. 30-35]) (c. 7.2). Sur le plan historique, tant pour le législateur suisse que pour le législateur européen, l'art. 140c al. 3 LBI suppose plusieurs demandes de CCP simultanément pendantes (c. 7.3). En 2009, la CJUE (CJUE, 3 septembre 2009, C-482/07) a considéré qu'il n'était pas nécessaire que les demandes de CCP soient simultanément pendantes et qu'il était dès lors possible d'obtenir un CCP même si d'autres titulaires de brevets avaient déjà obtenu un CCP (c. 7.4). Avec une interprétation grammaticale de l'art. 140c al. 3 LBI, la Suisse ne suit pas cette jurisprudence de la CJUE alors que, en adoptant une législation sur les CCP, elle entendait justement calquer son niveau de protection sur celui de l'UE (c. 7.4). Cette interprétation grammaticale diverge également de l'interprétation téléologique de l'art. 140c al. 3 LBI, de laquelle il ressort que les CCP doivent, par la prolongation de la protection conférée par le brevet, permettre l'amortissement des investissements dans la recherche (c. 7.5.1-7.5.5). Vu le résultat de son interprétation, l'art. 140c al. 3 LBI doit n'interdire de délivrer un CCP qu'au titulaire de brevets portant sur le produit qui a déjà obtenu un CCP pour ce produit ; les titulaires d'autres brevets portant sur le même produit peuvent obtenir un CCP (c. 7.5.5-8.1). L'abus de droit (dont il n'y a aucun indice en l'espèce) est réservé (c. 8.2).

Les deux décisions incidentes (par lesquelles l'IPI refuse de suspendre [art. 4 PA, art. 6 PCF] — dans l'attente de la décision de l'OEB au sujet de l'un des deux brevets concernés — deux procédures de délivrance de certificats complémentaires de protection [CCP] et fixe à la recourante — étant donné que, selon l'art. 140c LBI, un seul CCP peut être délivré par titulaire de brevets portant sur le produit — un délai pour choisir laquelle de ces deux procédures de délivrance de CCP elle souhaite poursuivre) peuvent faire l'objet d'un recours car, en obligeant la recourante à renoncer à l'une des deux procédures de délivrance de CCP sans que le sort des deux brevets concernés ne soit connu, elles peuvent causer à la recourante un préjudice irréparable (art. 46 al. 1 lit. a PA) (c. 1). D'une manière générale, tant dans l'intérêt du requérant que des tiers, la procédure de délivrance de brevets et de CCP doit être rapide et ne se prête guère à des suspensions (c. 4.1-4.3). En l'espèce, le refus de suspendre les deux procédures de délivrance de CCP est justifié étant donné qu'il intervient plus de deux ans et demi après le début des procédures (une suspension a ainsi, dans les faits, déjà été accordée), que la recourante n'a jamais indiqué quel brevet concerné par la décision de l'OEB (dont il est d'ailleurs difficile de prévoir la date) avait sa préférence et qu'une suspension serait dans le seul intérêt de la recourante (c. 5). Peu importe que l'IPI ne soit pas tenu de respecter un délai légal d'examen et que, en l'espèce, l'entrée en vigueur des CCP n'intervienne pas avant plusieurs années (c. 3 et 4.3).

En vertu de l'art. 140b al. 1 lit. a LBI, un certificat complémentaire de protection (CCP) ne peut être délivré que pour un produit protégé par un brevet (c. 2.3). Bien que la procédure administrative soit régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 19 PA, art. 40 PCF), le juge ne peut s'écarter du résultat d'une expertise que pour de justes motifs. S'il a des doutes sur l'exactitude d'une expertise, il doit ordonner une expertise complémentaire (c. 4). En vertu de l'art. 51 al. 2 et 3 LBI, les revendications — à interpréter grâce à la description et aux dessins — déterminent l'étendue de la protection conférée par le brevet (c. 5.1). La protection conférée par le brevet peut toutefois être plus large étant donné qu'elle s'étend non seulement aux utilisations, mais également aux imitations au sens de l'art. 66 lit. a LBI, pour autant que ces imitations ne découlent pas d'une manière évidente de l'état de la technique (c. 5.2). En l'espèce, la substance active Panitumumab ne remplit pas la condition de la non-évidence (c. 5.2). Par ailleurs, le brevet protège la combinaison thérapeutique — inventive — de deux substances actives et non pas les substances actives elles-mêmes, telles que le Panitumumab (c. 5.1, 5.3-5.4 et 6). N'y change rien le fait que les substances actives puissent être administrées séparément (c. 5.1 in fine et 6).

Quatre mois environ avant l’échéance d’un certificat complémentaire de protection pour un médicament de traitement de la dépression, les titulaires apprennent qu’un concurrent (supposément la défenderesse) approche les médecins et les pharmaciens pour leur soumettre un questionnaire de besoins. Le texte du questionnaire explique que le brevet arrivera prochainement à échéance et que le renvoi du questionnaire permettrait d’adapter les stocks de produits génériques en vue d’assurer une continuité dans les livraisons. Le produit protégé n’était pas directement proposé à la vente. Statuant sur mesures superprovisionnelles, le TFB reconnaît la vraisemblance d’une atteinte au brevet des recourantes, en particulier le caractère difficilement réparable de l’atteinte. La remise d’un questionnaire de besoins à des professionnels de la santé mentionnant expressément l’échéance prochaine de la protection d’un médicament et qui vise de manière évidente la remise d’un générique constitue en effet une violation de la protection du droit des brevets (art. 140d LBI en lien avec art. 8 LBI). Afin d’obtenir le prononcé de mesures superprovisionnelles ou provisionnelles, il faut au surplus rendre vraisemblable que le générique mentionné dans le questionnaire contrevient à la protection du certificat complémentaire de protection (c. 4), condition remplie en l’espèce. L’existence de doutes sur l’auteur du questionnaire n’est pas propre à remettre en cause l’interdiction faite à la défenderesse de distribuer le questionnaire. [FE]

Les demanderesses sont titulaires de la partie suisse d’un brevet européen de base ainsi que d’un certificat complémentaire de protection (CCP) enregistré en Suisse qui protège la préparation originale d’une substance médicale. Bien que la période de protection du CCP ne soit pas encore écoulée, la défenderesse, titulaire de deux médicaments génériques contenant comme unique substance médicale celle protégée par le CCP, fait de la publicité pour ses médicaments génériques et enregistre des commandes. Les demanderesses introduisent une action devant le TFB et réclament des mesures superprovisionnelles à l’encontre de la défenderesse. Les mesures demandées sont notamment l’interdiction de l’offre et de la commercialisation des médicaments génériques ainsi qu’une réparation financière pour le préjudice subi (c. 2). Selon le TFB, il est rendu vraisemblable que l’offre des médicaments génériques de la défenderesse porte atteinte au CCP des demanderesses. En effet, elle constitue une violation de brevet selon l’art. 140d LBI et l’art. 8 LBI, car les produits des demanderesses doivent être protégés contre toute violation pendant la durée de protection du CCP. Le TFB considère qu’il y a également violation du brevet lorsque la livraison consécutive à une offre faite pendant la période de protection du CCP a lieu après la fin de cette période. En l’espèce, il est rendu vraisemblable que le comportement de la défenderesse a causé un préjudice aux demanderesses qui ne cesse de s’aggraver jour après jour. Par conséquent, les conditions pour octroyer des mesures superprovisionnelles sont remplies, le préjudice étant rendu vraisemblable et le caractère d’urgence démontré (c. 4). [CB]