Le titulaire des droits exclusifs (droit au nom, droit des raisons de commerce ou droit des marques) sur un signe utilisé comme nom de domaine peut en principe interdire à des tiers d'utiliser ce signe comme nom de domaine (c. 4.1). La partie verbale de la marque « PNEUS-ONLINE.COM (fig.) », qui désigne clairement la vente de pneus sur Internet, appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 4.3.2) et ne permet pas de s'opposer à l'utilisation de noms de domaine tels que « pneus-online.ch » ou « pneuonline.ch » (c. 4.4). La LCD ne saurait permettre d'interdire à un tiers l'utilisation d'un signe appartenant au domaine public. Des circonstances particulières peuvent toutefois faire apparaître une imitation comme déloyale, par exemple si l'utilisateur est induit en erreur de façon évitable quant à la provenance du produit imité ou si l'imitateur exploite de façon parasitaire le renom des produits d'un concurrent (c. 5.1). Est déloyal (art. 2, art. 3 lit. d LCD) le fait d'utiliser sciemment des noms de domaine très similaires à « pneus-online.com » et de créer ainsi, de façon délibérée, un risque de confusion pour exploiter, de manière parasitaire, la réputation acquise par la titulaire de ce nom de domaine (c. 5.2.1-5.2.2).

Selon l'art. 2 al. 1 LDes, un design doit être nouveau et original. Il doit se distinguer nettement de ce qui est connu et ne pas se contenter d'être une variation d'une forme préexistante (c. III.a). Il découle de l'art. 21 LDes que c'est à la personne qui invoque la nullité d'un design de prouver le défaut de nouveauté ou d'originalité (c. III.a). Au sens de l'art. 2 al. 2 LDes, le public cible est aussi bien constitué des producteurs et des commerçants que des consommateurs qui, lors d'une acquisition, effectuent des comparaisons avec les designs existant sur le marché. Seuls les designs antérieurs identiques sont destructeurs de la nouveauté. La nouveauté peut résulter de la combinaison concrète de caractéristiques qui, ensemble, donnent au design son apparence même si, considérées isolément, ces caractéristiques ne pourraient pas prétendre à la nouveauté (c. III.b). Les critères de l'art. 8 LDes sont aussi valables pour déterminer si un design est original au sens de l'art. 2 al. 3 LDes. L'impression générale ne résulte pas des détails, mais des caractéristiques essentielles. Ce sont les facultés d'appréciation des personnes intéressées par une acquisition qui sont déterminantes (c. III.c). Au sens de l'art. 4 lit. c LDes, la protection d'un design est possible dès qu'il existe une solution technique de rechange, à moins que cette solution soit d'un emploi peu pratique ou qu'elle entraîne des coûts de production supérieurs (c. III.d). Cette question est de la compétence du juge du fond (c. III.f). Une expertise privée est traitée comme une simple allégation d'une partie (c. III.e). La nouveauté d'un design peut être donnée malgré la subsistance d'éléments caractéristiques d'autres designs. Même si chacun des éléments d'un design manque en soi d'originalité, leur combinaison peut produire une impression d'ensemble d'originalité (c. III.f). L'examen d'une contrefaçon potentielle se fonde sur l'impression qui demeure dans la mémoire à court terme d'un acquéreur éventuel qui investit une certaine attention à comparer les produits, généralement sans les tenir l'un à côté de l'autre. Les particularités d'un design, qui ne relèvent pas du détail, sont susceptibles d'avoir une influence. Lorsque le design est enregistré, seules les illustrations qui accompagnent le dépôt sont déterminantes. L'adjonction d'une marque ne modifie pas l'impression d'ensemble, pas plus que l'utilisation d'un autre matériau, à moins qu'il ne contribue à donner une impression différente (c. IV.a). Des designs qui ne sont pas commercialisés en Suisse ne peuvent pas donner lieu à une violation de la LDes ou de la LCD (c. IV.c et V.a in fine). En l'espèce, les designs de l'intimée ne présentent pas suffisamment de différences avec ceux des requérantes et doivent dès lors être considérés comme des contrefaçons (c. IV.d-IV.f). Est également applicable en matière de design la jurisprudence du TF selon laquelle l'utilisateur antérieur d'une marque peut non seulement invoquer son droit d'employer le signe à l'avenir dans la même mesure que par le passé, mais également requérir une interdiction de toute atteinte à son encontre fondée sur la LCD si le titulaire utilise sa marque de manière déloyale (c. V.a). Selon l'art. 3 lit. d LCD, la seule imitation d'une marchandise non protégée par une législation spéciale ne constitue pas un acte de concurrence déloyale si le risque de confusion est prévenu d'une autre manière, par exemple par l'utilisation de marques divergentes. Toute utilisation de l'idée esthétique d'autrui n'est pas en soi illicite. L'application de l'art. 3 lit. d LCD suppose en effet l'appropriation d'une position digne de protection dont dispose un tiers sur le marché. Elle nécessite au surplus que l'imitateur exploite la réputation du produit d'un concurrent de façon parasitaire (c. V.c). En l'espèce, les mesures prises par l'intimée sont suffisantes pour éviter que le consommateur ne confonde ses modèles avec ceux des requérantes (c. V.d).

Un produit n'est protégé par l'art. 3 lit. d LCD que s'il possède une force distinctive suffisante, c'est-à-dire lorsque les cercles déterminants d'acquéreurs lui attribuent une certaine provenance commerciale (c. 11). La présentation d'un produit doit répondre à des exigences élevées pour être originairement distinctive, car une protection serait sinon introduite par l'art. 3 lit. d LCD pour les signes tridimensionnels qui ne sont protégeables ni comme marque ni comme design (c. 17). L'existence d'une force distinctive originaire est une question de droit et, en vertu de la maxime des débats, son examen est limité aux éléments allégués par la demanderesse (c. 26). En elles-mêmes ou combinées entre elles, les caractéristiques des sabots en plastique Cayman et Beach mentionnées par la demanderesse sont dépourvues de force distinctive. Une semelle épaisse ne constitue pas une caractéristique originale (c. 27). Les trous d'aération sur le cou-de-pied sont techniquement nécessaires pour des chaussures synthétiques. Leur forme de croix est géométriquement simple et doit rester librement disponible (c. 28). La courroie derrière le talon est techniquement nécessaire et n'est pas originale (c. 29). Une semelle intérieure à picots a des impacts sur le confort, mais ne confère aucune originalité à la chaussure (c. 30). Les couleurs de base ne pouvant être monopolisées, peu importe, du point de vue de la force distinctive, que les chaussures de la demanderesse tirent leur originalité de la large gamme de couleurs dans lesquelles elles sont disponibles (c. 31). Les modèles Cayman et Beach sont par conséquent dépourvus de force distinctive originaire (c. 32). L'imposition dans le commerce des modèles Cayman et Beach ne peut être démontrée par des faits relatifs à l'imposition dans le commerce de la société Crocs Inc.. (c. 36-37). En commercialisant son modèle Explorer sous une autre marque que celle de la demanderesse, la défenderesse montre qu'elle n'entend pas créer un rapprochement sournois et parasitaire avec les produits de la demanderesse au sens de l'art. 2 LCD (c. 46).

La LPM et la LCD s'appliquent de manière cumulative en fonction des objectifs différents qu'elles poursuivent (c. III). L'application de la LCD n'implique ni l'existence d'une relation de concurrence entre l'auteur et le lésé ni la mauvaise foi ou la faute de l'auteur (c. IV.a et IV.b). La notion de risque de confusion est identique dans la LPM et la LCD. Un risque de confusion est notamment présent lorsque la réputation d'autrui est indûment exploitée par la création d'un risque de confusion. Le produit protégé par l'art. 3 lit. d LCD doit être doté d'une certaine force distinctive (c. IV.c). L'art. 2 LCD interdit notamment d'exploiter la bonne réputation d'un tiers de façon parasitaire, c'est-à-dire en privant ce tiers du fruit de ses efforts par la reprise directe de son produit et l'économie des investissements nécessaires. Même en l'absence d'un risque de confusion, la reprise, dans sa propre publicité, du produit d'un tiers peut s'avérer parasitaire (c. IV.d). Le fait de se référer directement à l'histoire et à la marque d'un tiers pour promouvoir ses propres produits et justifier leur prix élevé, ainsi que le fait de reprendre de nombreuses caractéristiques des produits de ce tiers (design du véhicule, éléments figurant dans sa marque), crée un risque de confusion (indirect) et constitue un comportement parasitaire (c. IV.e). Ce n'est que si la marque antérieure est dotée d'une faible force distinctive que le fait d'y ajouter un élément verbal ou graphique permet d'éviter un risque de confusion (c. V). Des mesures provisionnelles doivent être justifiées par la vraisemblance d'un dommage difficilement réparable (c. VI). Il y a urgence lorsque l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire risquerait d'être compromise, en l'espèce par le transfert de la marque attaquée (c. VII). Les mesures provisionnelles interdisant à la défenderesse de transférer une marque qui n'est pas encore utilisée sur le marché, il paraît justifié d'astreindre le requérant à fournir des sûretés à hauteur de 80 000 francs (c. VIII).

Bien que les intimées aient leur siège à l'étranger, le droit suisse s'applique tant en ce qui concerne la concurrence déloyale, car l'activité illicite prétendue s'est déployée sur le marché suisse (art. 136 al. 1 LDIP), que s'agissant du droit des marques, car la protection de la propriété intellectuelle a été revendiquée pour la Suisse (art. 110 al. 1 LDIP) (c. 2). Un acte de concurrence déloyale ne suppose ni mauvaise foi, ni faute de son auteur, mais uniquement une violation objective des règles de la bonne foi. Avec leur argumentation, qui vise à démontrer leur intention subjective, les recourants cherchent à rectifier l'état de fait sur un point qui ne peut pas influencer le sort de la cause, ce qui est exclu par l'art. 97 al. 1 LTF (c. 3). La notion de haute renommée (art. 15 LPM) ressortit au droit, contrairement à la question de savoir si une marque est connue d'un large public et bénéficie d'une image positive auprès des personnes qui la connaissent (c. 4.1.1). Les recourants n'ayant pas sollicité la mise en œuvre d'un sondage pour établir que la marque « Vogue » s'est imposée comme marque de haute renommée, l'approche de la cour cantonale — qui s'est référée à une enquête démoscopique réalisée à la requête des intimées — est conforme à la jurisprudence. La marque « Vogue » a été reconnue et associée à un magazine par une personne sur quatre. Il s'agit donc d'une marque de haute renommée au sens de l'art. 15 al. 1 LPM (c. 4.1.2). C'est à tort que la cour cantonale a jugé que la marque de haute renommée ne conférait à son titulaire une protection étendue qu'aux produits similaires à ceux pour lesquels la marque s'est imposée (c. 4.2). Les intimées sont en droit d'interdire l'utilisation de la marque « Vogue » pour toutes les catégories de biens et services et non seulement pour celles pour lesquelles leur marque est utilisée (c. 4.2.2). Il ne suffit pas d'alléguer le défaut d'usage pour en établir la vraisemblance. En l'espèce, les recourants auraient pu faire entendre des commerçants afin qu'ils puissent dire s'ils avaient déjà entendu parler de produits de la classe 14 portant les marques litigieuses (c. 5). Le recours est entièrement rejeté (c. 6). [JD]

La notification de la décision rectifiée au sens de l’art. 334 al. 4 CPC fait courir un nouveau délai de recours, mais uniquement pour les points concernés par la rectification, à l’exclusion des moyens que les parties auraient pu et dû invoquer à l’encontre du premier arrêt. Le recours déjà pendant et dirigé contre le premier jugement entaché d’erreur n’est pas systématiquement privé d’objet par le nouvel arrêt rectificatif. Lorsque la rectification concerne un point du jugement qui n’est pas visé par le recours, respectivement ne revêt aucune incidence sur le recours, celui-ci doit logiquement continuer à produire ses effets (c. 2). La remise du gain selon les dispositions sur la gestion d’affaires imparfaite ou intéressée vise à sanctionner l’ingérence inadmissible dans les affaires d’autrui du gérant dont la volonté est de traiter l’affaire d’autrui comme la sienne propre et de s’en approprier les profits (c. 4.1). Les méthodes de vente ou de publicité propres à faire naître une confusion au sens de l’art. 3 lit. d LCD correspondent à la notion d’usurpation de l’affaire d’autrui liée à l’art. 423 CO (c. 4.1). Le maître doit établir le lien de causalité entre l’usurpation de l’affaire d’autrui et les profits nets réalisés. La vraisemblance prépondérante suffit. Il est majoritairement admis que seule la part de gain imputable à la gestion d’affaires non autorisée est sujette à restitution. Ainsi, lorsque les profits ne sont pas uniquement imputables à l’ingérence illicite,mais à un concours de causes (kombinationseingriff), tels que le marketing adroit du gérant, un bon réseau de distribution, la qualité des services offerts, les prix avantageux pratiqués, etc., le juge déterminera selon sa libre appréciation leurs impacts sur le profit réalisé. En cas de doute quant à l’appréciation des différentes causes, il faut se prononcer contre le gérant (c. 4.2). Le fait de créer délibérément un risque de confusion pour exploiter de façon parasitaire la réputation d’autrui en utilisant sciemment des noms de domaine très similaires à celui de ce dernier constitue un comportement déloyal au sens de la LCD. Cependant, le droit à la remise de gain n’est admis que lorsque l’utilisation déloyale du nom de domaine constituait le motif de la conclusion du contrat générateur de profit. C’est une question de fait que de déterminer les motifs de conclure un contrat, à savoir si les clients ont été amenés à contracter en raison d’une confusion causée par des noms de domaine très semblables, ou si des éléments étaient propres à dissiper cette confusion (c. 5.2). L’action en remise de gain de l’art. 423 CO ne peut être dirigée que contre le gérant qui a agi de mauvaise foi. La preuve de la mauvaise foi incombe au maître (c. 8.1). Agit de mauvaise foi celui qui choisit et utilise sciemment une multitude de noms de domaine très semblables à celui préexistant d’un concurrent en « verrouillant » la quasi-totalité des noms de domaine imaginables en cette matière, en créant ainsi délibérément un risque de confusion pour exploiter de façon parasitaire la réputation déjà acquise par son concurrent. La bonne foi du gérant ne saurait découler automatiquement du seul fait que les noms de domaine enregistrés relèvent du domaine public (c. 8.3). [LG]