La procédure portant sur un état de fait antérieur à l'entrée en vigueur de la CBE 2000, il convient d'appliquer la CBE dans sa teneur initiale, en l'espèce l'art. 65 CBE 1973 (RO 1977, p. 1711) (c. 2). Le délai de deux mois prévu à l'art. 47 al. 2 LBI commence à courir avec la fin de l'empêchement, c'est-à-dire avec la connaissance de l'omission par le titulaire du brevet ou son représentant — en général, au plus tard, avec la réception de l'avis de radiation du brevet adressé par l'IPI (c. 4.2). Dès réception, par la titulaire du brevet, de l'avis de radiation du brevet (qui lui était directement adressé), tant la titulaire du brevet que sa société mère disposaient des informations qui auraient dû leur permettre de reconnaître l'erreur, soit le fait qu'aucune traduction du fascicule du brevet dans une langue officielle suisse n'avait été présentée à l'IPI (c. 4.3). C'est à ce moment-là au plus tard que l'empêchement a pris fin au sens de l'art. 47 al. 2 LBI (c. 4.3). La demande de réintégration en l'état antérieur (art. 47 LBI) est dès lors tardive (c. 4.3). Au surplus, au sens de l'art. 47 al. 1 LBI, la titulaire du brevet ne rend pas vraisemblable qu'elle a été empêchée, sans sa faute (c. 5.2), d'observer le délai pour présenter une traduction (art. 113 LBI; c. 2), car — même si l'erreur résulte d'une inadvertance (unique) de l'un de ses auxiliaires — elle a failli à son devoir de diligence (c. 5.4).

Les conditions posées à l'art. 47 al. 1 et 2 LBI doivent être cumulativement remplies pour conduire à l'admission de la demande de réintégration en l'état antérieur (c. 3 in fine). Le délai de deux mois prévu à l'art. 47 al. 2 LBI commence à courir avec la fin de l'empêchement, c'est-à-dire lorsque le titulaire du brevet aurait dû se rendre compte de l'omission de l'acte et aurait eu la possibilité d'accomplir l'acte omis en faisant preuve de la diligence commandée par les circonstances (c. 4-4.1). Dès décembre 2005, par ses nombreuses interventions et ses réitérées tentatives de se renseigner sur la situation de ses brevets, le recourant démontre qu'il avait conscience du fait que la 9ieme annuité pouvait ne pas avoir été payée. Il est dès lors manifeste que l'empêchement a pris fin (art. 47 al. 2 LBI) au plus tard en juin 2006, lorsque le recourant a été avisé, par la responsable des annuités de l'Institut national français de la propriété industrielle (INPI), de la caducité de son brevet (c. 4.1). Le recourant ne peut pas se prévaloir de son ignorance du droit (c. 4.1). La notification de la décision de radiation du brevet de l'IPI doit être considérée comme irrégulière, car l'IPI n'est pas en mesure de la prouver. Ce vice n'entraîne toutefois pas la nullité de l'acte étant donné que — le recourant ayant été avisé de la caducité de son brevet en juin 2006 déjà (c. 4.1), avant même que la décision n'ait (prétendument) été envoyée au mandataire suisse du recourant par l'IPI — la notification irrégulière n'a pas causé de préjudice au recourant (c. 4.2.3). La demande de réintégration en l'état antérieur (art. 47 LBI) déposée le 30 mai 2007 doit dès lors être considérée comme tardive et le recours être rejeté pour ce premier motif déjà (c. 4.2.4). Le comportement des auxiliaires du recourant — qui ont fait preuve d'un sérieux manque de diligence (en ne prenant manifestement pas, dans le cadre d'un changement de système informatique, les mesures adéquates afin de garantir une reprise correcte des données relatives aux brevets gérés et en ne s'assurant pas du paiement régulier de la 9ieme annuité du brevet en cause alors qu'ils avaient été alertés par le recourant au sujet d'une possible erreur) — ne peut être qualifié d'excusable et doit être imputé au titulaire du brevet (c. 5.2-5.3). Le recourant n'a pas rendu vraisemblable qu'il a été empêché, sans sa faute, d'observer le délai pour payer la 9ieme annuité de son brevet de sorte que son recours doit également être rejeté pour ce motif (c. 5.3).

Une demande de réintégration en l'état antérieur doit être présentée dans les deux mois dès la fin de l'empêchement, mais au plus tard dans le délai d'un an à compter de l'expiration du délai non observé; l'acte omis doit être exécuté en même temps (art. 47 al. 2 LBI). L'empêchement cesse à partir du moment où l'intéressé ne peut plus, de bonne foi, se prévaloir de son omission. Il prend fin au moment où le titulaire du brevet ou son représentant prend connaissance de l'omission, soit au plus tard à la réception de l'avis de radiation de l'IPI. La notification de cet avis au représentant vaut notification au titulaire du brevet, sauf dans des cas exceptionnels, comme une omission excusable du représentant (non admise en l'espèce) (c. 3.1).

Il n'est pas possible d'appliquer l'art. 42 al. 2 CO par analogie afin de procéder à une estimation lorsque, faute d'une comptabilité en règle, l'entreprise, gérante (art. 423 CO), n'est pas en mesure de prouver les coûts de revient qu'elle allègue (c. 3.3). L'action en délivrance du gain n'est pas périmée (art. 2 al. 2 CC) en raison du fait qu'elle n'est déposée, vu la complexité de la situation, que deux ans après la connaissance de la violation du brevet, ce d'autant qu'il n'y a pas lieu d'admettre que le lésé entendait ainsi profiter économiquement de la violation du brevet (c. 4.4). L'action qui découle de la violation intentionnelle d'un brevet est soumise au délai de prescription pénal de 5 ans (art. 60 al. 2 CO, art. 81 LBI, art. 70 al. 3 aCP). La seule présomption légale de la connaissance du contenu du registre des brevets européens ne suffit pas à établir l'existence d'une violation intentionnelle (dol ou dol éventuel) (c. 5.3). Afin de prétendre à la restitution du gain, le lésé doit prouver la mauvaise foi ou la faute du gérant (art. 423 CO, art. 8 CC). Viole son devoir de diligence et est de mauvaise foi la personne qui, avant de fabriquer et de commercialiser un produit (dans un domaine très spécialisé), néglige de s'assurer qu'une telle activité ne viole pas les brevets de tiers (c. 7.3). En cas de restitution du gain, un intérêt compensatoire de 5 % (art. 73 CO) est dû à partir du moment où le fait dommageable a eu des effets financiers (c. 8.1).

Le délai de deux mois prévu à l'art. 47 al. 2 LBI commence à courir avec la fin de l'empêchement, c'est-à-dire avec la connaissance de l'omission par le titulaire du brevet ou son représentant — en général, au plus tard, avec la réception de l'avis de radiation du brevet adressé par l'IPI (c. 4.2). En l'espèce, il convient de considérer que l'avis de radiation du brevet n'a pas été reçu par le recourant, l'IPI (qui ne l'avait pas envoyé par courrier recommandé) ne pouvant pas prouver son envoi (c. 4.4). Est en principe imputable au titulaire du brevet la faute de son auxiliaire (c. 4.3). Vu les délais très courts, l'entreprise qui a omis de procéder au paiement de la 6ieme annuité du brevet européen en cause — alors que l'agent de brevet du recourant l'avait chargée de le faire de manière urgente — a failli à son devoir de diligence ; cette faute doit être imputée au recourant. C'est dès lors à juste titre que la demande de réintégration en l'état antérieur (art. 47 LBI) déposée par le recourant a été rejetée par l'IPI (c. 4.3, 4.6.1 et 4.6.2 in fine). Vu l'exigence de la sécurité du droit et l'intérêt public à la libre utilisation des inventions, le délai absolu de six mois prévu par l'art. 46a al. 2 LBI pour déposer une requête de poursuite de la procédure (art. 46a LBI), qui arrivait en l'espèce à échéance le 31 mai 2009, doit être considéré comme un délai de péremption au-delà duquel une telle requête est exclue (c. 3.2, 5.1, 5.3 et 5.4). Le recourant — qui a reçu, le 29 mai 2009, par l'intermédiaire de ses mandataires, la communication de l'IPI selon laquelle le brevet avait été radié — a dès lors agi tardivement en ne déposant sa requête de poursuite de la procédure (art. 46a LBI) que le 13 juillet 2009 (c. 5.2 et 5.4). [PER]

Le fait d'attendre une décision d'un tribunal allemand, portant sur la validité d'un brevet européen valablement enregistré en Suisse, ne constitue pas un empêchement au paiement de l'annuité du brevet suisse au sens de l'art. 47 LBI (c. 3.2). Le conseil en brevet qui laisse un message sur le répondeur téléphonique de l'avocat de leur client commun, afin de lui rappeler la proche échéance du délai pour demander la poursuite de la procédure au sens de l'art. 46a LBI, ne peut pas se prévaloir d'avoir été empêché d'agir en raison de l'erreur commise dans l'énoncé du brevet en question dans son message à l'avocat. S'il avait agi diligemment, il aurait rapidement demandé une confirmation à l'avocat de leur client commun et se serait alors aperçu de son erreur (c. 3.3). Le recours est rejeté (c. 4). [AC]