La vente, par la recourante, de ses produits à une autre société de droit suisse est constitutif d’un usage à titre de marque, quand bien même cette autre société est domiciliée dans les locaux de la recourante (c. 5.1.2). Admission, sur la base d’un ensemble de pièces constituant un faisceau d’indices, de la vraisemblance de l’usage sérieux de la marque opposante, en relation avec un médicament dans le domaine de l’urologie, par un tiers autorisé, sur le marché suisse, durant la période de référence, dans une forme ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée (c. 6.2.4). Considérant l’identité des produits, la très forte similarité phonétique des termes « OMIX » et « ONYX », le degré d’attention moyen des consommateurs visés et le périmètre de protection normal de la marque opposante, il y a lieu de retenir, à l’instar de l’autorité inférieure, l’existence d’un risque de confusion (c. 7.3.3). [AC]

À l’époque de l’enregistrement de la marque attaquante « BOTOX », la toxine botulique n’était pas connue du grand public. Lors de la commercialisation du produit, la documentation médicale et publicitaire de la requérante associait le signe ® à la marque « BOTOX », de sorte que pour les spécialistes également, ce signe n’avait pas originairement un sens descriptif (c. 2.4.2.1). La défenderesse argue qu’à défaut, le signe « BOTOX » a postérieurement dégénéré en un terme descriptif. Il appert des diverses publications produites à titre de moyens de preuve que le signe « BOTOX » est tantôt utilisé comme abréviation pour la neurotoxine botulique et tantôt comme un terme commercial ou un signe. De manière générale, le terme « botox » est utilisé comme un terme générique et descriptif dans les médias de masse, alors que les publications destinées aux spécialistes distinguent clairement le signe « BOTOX » et la neurotoxine botulique. Il faut donc considérer que pour le grand public, ce terme est général et descriptif et que pour les spécialistes, celui-ci désigne la marque d’un produit en particulier (c. 2.4.2.2 e)). Comme établi précédemment, au moins parmi les spécialistes, la marque de produit thérapeutique « BOTOX » est distinguée de la neurotoxine botulique. Ainsi, le signe « BOTOX » est valable, bien qu’il existe une tendance de cette marque à dégénérer en un terme général et descriptif (c. 2.4.3). Il ressort du « sondage de représentativité » produit par la demanderesse que 87% des sondés connaissent le signe « BOTOX », mais seuls 7% d’entre-deux l’associent au domaine « produit pharmaceutique, médicament, médical ». Les sondés associent bien davantage ce signe avec ses domaines d’application (« rides, traitement des rides, raffermissement de la peau, rajeunissement du visage », « beauté, soins de beauté », « neurotoxine, toxine », « seringue ») et donc avec la neurotoxine en question que comme un signe distinctif, ce qui plaide en faveur de la dégénérescence en un terme générique et descriptif. Pour autant que les sondages réalisés en France en 2003 et en Espagne en 2012 aient été correctement menés, ils ne sont pas propres à illustrer la notoriété du signe en Suisse en 2012. Il ressort du sondage réalisé en Suisse que le signe « BOTOX » n’atteint pas les exigences jurisprudentielles et doctrinales en matière de degré de notoriété. Pareillement, la marque « BOTOX » ne peut pas être qualifiée de marque de haute renommée (c. 2.5.2). En ce qui concerne l’usage de la marque pour les « produits thérapeutiques » en classe 5, le conditionnement dans lequel Swissmedic a autorisé la mise sur le marché du produit n’est pas déterminant. Le fait que le conditionnement du produit « solution à injecter dans les tissus musculaires » soit utilisable aussi bien comme produit thérapeutique et que comme produit cosmétique n’est pas pertinent en ce qui concerne l’usage de la marque. La demanderesse ne vend pas de produits cosmétiques sous la marque « BOTOX ». Le fait que les spécialistes et les consommateurs finaux comprennent le terme « BOTOX » comme une description des produits cosmétiques vendus sous une autre marque, ne constitue pas un usage à titre de marque. Que la demanderesse tolère que ses produits thérapeutiques revendiqués soient utilisés « off-label » dans le domaine cosmétique, ne valide pas l’usage de la marque en classe 3 pour des produits cosmétiques. L’interdiction générale émise par Swissmedic de commercialiser des produits cosmétiques sous la même marque qu’un produit thérapeutique autorisé n’est pas un motif justificatif du non-usage de la marque pour les produits cosmétiques en classe 3. Par ailleurs la demanderesse n’a pas rendu vraisemblable l’usage de la marque « BOTOLIFT » en classe 3 (c. 2.5.3). Le signe « BOTOX » s’inspire du nom de la neurotoxine « Botulinum toxin ». Pour les spécialistes, mais également pour 27% des destinataires finaux, il est clair que le signe « BOTOX » renvoie à une neurotoxine. Même si seuls 2% des consommateurs finaux sont capables de nommer correctement cette substance, ce lien entre le signe « BOTOX » et le nom de la neurotoxine en question diminue la force distinctive de la marque. La demanderesse prétend que l’usage massif de la marque « BOTOX » aurait augmenté sa force distinctive. Or, pour un produit thérapeutique délivré uniquement sur ordonnance, la publicité est très limitée : elle ne doit s’adresser qu’à des spécialistes, dans des revues ou lors de manifestations spécialisées. De plus, comme déjà mentionné, la presse ne fait pas clairement la distinction entre le signe «BOTOX », le terme générique de « traitement au botox » et de la neurotoxine « botulinumtoxin ». Swissmedic a par ailleurs mené une procédure (C-1795/2009), qui a débouché sur la publication « Toxine botulique de type A », qui limite l’utilisation du terme « BOTOX ». Dans le grand public, « botox » est connu comme terme général et descriptif, mais pas comme une marque ou comme une indication de provenance industrielle. En revanche, les spécialistes connaissent bien la marque « BOTOX ». Compte tenu de ce qui précède, le signe « BOTOX » jouit d’une force distinctive normale (c. 2.5.4). La marque opposante est composée de deux syllabes (BO-TOX), alors que la marque attaquée en compte cinq (CELL-CARE BO-TO-CARE). La première syllabe de la marque opposante est fortement imprégnée par la voyelle « O » et la seconde syllabe par la consonne «X». La suite de voyelles « O-O » diffère de la suite de voyelles de la défenderesse «E-A-O-O-A». Les deux éléments de la marque de la défenderesse se terminent par le mot anglais « care ». Les destinataires connaissent le terme « care » (soins) et par conséquent, ils prononceront la marque attaquée comme un mot anglais. Ainsi, la similarité des signes sur le plan sonore doit être rejetée. Sur le plan sémantique, les éléments « CELLCARE » et « -CARE » de la marque attaquée sont descriptifs des produits revendiqués et de leurs buts. Le signe « BOTOX » désigne une neurotoxine injectée dans les tissus musculaires, il n’y a pas de lien avec les soins de la peau. Il n’y a pas de similarité sur le plan sémantique non plus. Sur le plan visuel, la marque opposante compte cinq lettres, alors que la marque attaquée en dénombre seize. Parmi celles-ci, seule la suite de lettres « BOTO » est reprise par la marque attaquée. L’élément identique « BOTO- » est court, de sorte que de faibles différences suffisent déjà à exclure le risque de confusion entre les signes. Comme dit auparavant, le « X » final de la marque attaquante imprègne fortement l’impression d’ensemble de la marque et se distingue clairement de l’élément « -CARE ». Il n’y a pas de similarité sur le plan visuel non plus (c. 2.5.4.2.). Les marques opposées sont enregistrées pour les mêmes produits en classes 3 et 5. Cependant les produits offerts sous les marques « BOTOX » et « VISTABEL » de la demanderesse ne sont disponibles que sur ordonnances de médecins spécialistes, alors que les produits proposés sous la marque « CELLCARE BOTOCARE » de la défenderesse sont en libre accès. Les produits revendiqués ne sont donc similaires ni par leurs canaux de distribution ni par leurs destinataires. Les produits diffèrent par leurs caractéristiques : le produit de la défenderesse est une puissante neurotoxine, alors que la substance active des produits de la défenderesse est l’hexapeptid. Les produits se distinguent également par leur mode d’utilisation : le produit de la demanderesse est injecté dans la musculature, alors que le produit de la défenderesse doit être appliqué sur la peau. En revanche, les produits poursuivent le même but : l’élimination des rides, afin d’obtenir un visage plus jeune. Cependant, il est notoire que dans le secteur des produits cosmétiques, la concurrence est rude. Un risque de confusion indirect découlerait avant tout du recours aux mêmes canaux de distribution et de caractéristiques des produits identiques (c. 2.5.4.3.). Il n’y a pas de violation du droit à la marque de la demanderesse. La marque « BOTOX » n’a pas encore dégénéré en un terme général et descriptif, mais elle n’est pas non plus une marque de haute renommée. Faute d’usage sérieux dans ce domaine, les marques « BOTOX » et « BOTOLIFT » ne bénéficient pas de la protection du droit des marques en classe 3. Il n’y a pas de risque de confusion entre « BOTOX » et « CELLCARE BOTOCARE ». La marque « BOTOX » jouit d’une force normale, car son caractère quasiment descriptif est compensé par son usage intensif dans les cercles de destinataires spécialisés. Il n’y a pas de similarité des signes (c. 2.6). En ce qui concerne le risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD, les produits des parties se présentent de manière suffisamment différente pour éviter tout risque de confusion. En effet, le produit de la demanderesse est distribué aux médecins spécialistes dans des flacons au travers desquels il est possible de piquer (typique des produits injectables), le produit de la défenderesse est commercialisé dans des récipients cylindriques polis et brillants, emballés dans un packaging d’un design moderne. Il n’y a donc pas de risque que les destinataires considèrent que les produits proviennent du même producteur. Le slogan de la défenderesse : « il est possible d’obtenir sans aiguille un effet semblable à celui de la botuline » n’est pas déloyal, car cela ne fait pas référence au produit de la demanderesse, mais à la neurotoxine botulique. Le fait que cette substance soit contenue dans les produits de la demanderesse ne lui confère aucun droit, puisque le terme descriptif de botuline n’est pas monopolisable. Compte tenu de ce qui précède, il n’y a pas de violation du droit de la concurrence au sens de l’art. 3 al. 1 lit. d LCD (c. 3.4.1). Il n’y a pas non plus de violation du droit de la concurrence au sens de l’art. 3 al. 1 lit. e LCD, car le slogan de la défenderesse ne compare pas son produit avec celui de la demanderesse, mais avec la neurotoxine botulique, qui est une matière naturelle (c. 3.42). La demande est rejetée (c. 5). [AC]

La plaignante, « Axxeva Services AG », qui a pour but d’opérer du placement de personnel, de la location de services et de fournir des services commerciaux, est titulaire de la marque verbale « Axxeva », enregistrée dans les classes 35, 41 et 42. Elle reproche notamment à la défenderesse, qui a temporairement utilisé la raison de commerce « Adexxa Services AG » et a des buts sociaux similaires, une atteinte à sa marque et à sa raison de commerce. La défenderesse a expressément reconnu qu’il existe un risque de confusion entre les deux raisons de commerce. En outre, le juge unique de l’Obergericht AR a octroyé des mesures provisionnelles à la plaignante, fondées sur le droit des marques (ERZ 12 58). Comme la notion de risque de confusion s’apprécie de manière similaire dans les différents domaines du droit des signes distinctifs, et du fait de la concession opérée par la défenderesse, le tribunal se limite, quant à l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion entre les signes « AXXEVA » et « ADEXXA », à renvoyer aux considérants du jugement rendu en matière de mesures provisionnelles, desquels il découle que l’existence d’un risque de confusion entre les deux raisons de commerce est manifeste. L’action en cessation fondée sur l’art. 956 al. 2 CO est admise et le tribunal interdit à la défenderesse d’utiliser la raison de commerce « Adexxa Services AG » en Suisse (c. 2.1). Les droits exclusifs conférés par l’art. 13 LPM incluent l’emploi de la marque en tant que nom, raison de commerce, enseigne, dénomination commerciale ou nom de domaine. En se référant aux considérants du jugement précité, le tribunal admet qu’il existe un risque de confusion entre la marque enregistrée « AXXEVA » et le signe « ADDEXA » utilisé par la défenderesse. Les demandes fondées sur l’art. 55 al. 1 lit. a et b LPM sont admises (c. 2.2). Par contre, la demanderesse ne peut exiger qu’il soit interdit à la défenderesse d’utiliser des noms de domaines de manière générale. L’utilisation d’un nom de domaine ne peut être interdite qu’en relation avec les biens et services pour lesquels la marque est protégée (c. 2.3). L’action échelonnée suppose l’existence d’une prétention de droit matériel en fourniture de renseignements, qui existe en l’espèce (c. 2.5). [SR]

L’art. 954a al. 1 CO imposant au titulaire d’une raison de commerce de l’utiliser, l’inscription d’une raison de commerce au registre du commerce constitue déjà un usage dans les affaires au sens de l’art. 13 al. 2 lit. e LPM (c. 3.3.2). Il existe un risque de confusion chez les destinataires pertinents entre les deux signes en cause, qui sont presque identiques. Les droits conférés à la plaignante par les marques verbale et combinée qu’elle a déposées en classes 36 et 37 couvrent partiellement le but social de la défenderesse. Le but principal de la défenderesse, à savoir l’exécution de travaux de constructions et de transformations, de rénovations et la conduite de travaux, est identique à celui de la défenderesse (c. 3.4.1). Il existe donc une atteinte aux droits absolus de la plaignante au sens de l’art. 13 al. 2 lit. e LPM (c. 3.4.2). Il est par conséquent fait interdiction à la défenderesse d’utiliser en Suisse le signe « Unirenova » en relation avec des services relatifs au bâtiment, isolément ou en combinaison avec d’autres signes, comme raison de commerce, sur des papiers à en-tête, dans sa publicité ou de toute autre manière dans les affaires (c. 3.5.2). La demanderesse requiert la suppression de l’élément « Unirenova » de la raison de commerce de la défenderesse. Comme il est douteux que la raison « Bau AG » remplisse les conditions posées par l’art. 944CO, il se justifie d’ordonner, à titre de mesure d’exécution, la radiation de l’ensemble de la raison de commerce. Cette mesure apparaît conforme au principe de la proportionnalité (c. 3.6.2). Le tribunal ordonne par conséquent à la défenderesse de faire radier sa raison de commerce du registre du commerce (c. 3.6.3). En raison du comportement qu’elle a adopté durant la procédure, le tribunal considère qu’il faut s’attendre à ce qu’elle ne respecte pas ses injonctions (c. 5.3.1). Il la menace par conséquent de faire procéder à sa liquidation forcée si elle ne donne pas suite dans les délais à l’obligation judiciaire de modifier sa raison de commerce. L’art. 343 al. 1 lit. d CPC prévoit expressément deux mesures de contrainte, mais il se déduit de la formulation « telle que» que d’autres mesures peuvent être adoptées. La mesure choisie respecte le principe de la proportionnalité (c.5.3.2). Lorsque le tribunal ordonne des mesures d’exécution sur requête de la partie qui a obtenu gain de cause, au sens de l’art. 236 al. 3 CPC, il décide librement des mesures à ordonner, en respectant le principe de la proportionnalité et sans être lié par les demandes qu’elle a formulées (c. 5.3.3). [SR]

La recourante et défenderesse, « MIPA Baumatec AG », assure le commerce et la fourniture de services, en lien avec des matériaux de construction, machines et outils de toutes sortes. L’intimée et plaignante,« Mipa Lacke + Farben AG », a pour but la fabrication et le commerce de couleurs et de vernis. Elle est preneuse de licence pour la partie suisse de la marque « mipa », ayant fait l’objet d’un enregistrement international en classe 2 pour des « couleurs, vernis, peintures, produits de conservation du bois et produits antirouilles ». Comme les sociétés anonymes peuvent fondamentalement choisir librement leur raison de commerce, la jurisprudence pose en général des exigences élevées quant à leur capacité à se distinguer des autres raisons de commerce enregistrées. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral protège aussi les raisons de commerce contre les entreprises qui sont actives dans une autre branche. Les exigences sont cependant plus élevées quand deux entreprises, en vertu de leurs dispositions statutaires, peuvent entrer en concurrence ou s’adressent à la même clientèle à un autre titre, ou encore lorsqu’elles sont géographiquement proches (c. 4.2). Les deux raisons de commerce en cause commencent respectivement par les éléments « MIPA » et « Mipa ». C’est à raison que l’instance précédente a considéré que, dans la raison de commerce de la plaignante, l’élément « Mipa » reste en mémoire, d’autant plus que les éléments suivants « Lacke + FarbenAG » constituent des indications purement génériques. Du fait que l’élément « Mipa » est écrit en lettres majuscules et minuscules et qu’il peut être prononcé comme un terme fantaisiste, le public ne peut déterminer de manière évidente s’il est en présence d’un acronyme ou d’une désignation purement fantaisiste. Pour le profane, le terme « Mipa » n’a pas de sens reconnaissable. Le simple fait qu’il se retrouve dans des raisons de commerce de tiers ne veut pas dire qu’il doit rester à libre disposition. Contrairement à ce que soutient la recourante, il ne s’agit pas d’un élément faible sans force distinctive. Comme l’a considéré à raison l’instance précédente, cet élément imprègne fortement la raison sociale de la plaignante et possède une force distinctive correspondante. « Baumatec » ne constitue pas un terme d’usage courant qui figurerait dans un dictionnaire. C’est à raison que l’instance précédente a considéré que l’élément « tec » est fréquemment utilisé en Suisse et aisément associé à la technique, et qu’il est concevable que l’élément « Bau » soit associé à des activités de construction. Elle a en outre considéré, de manière compréhensible, que l’élément verbal « Bauma- » peut éveiller une association avec les termes « Baumaterial » ou « Baumaschinen ». Au vu de ces considérations, elle a exposé de manière convaincante que l’élément « Baumatec » suscite des associations avec les activités de la recourante. Bien qu’il puisse être vrai que l’élément « Baumatec » ne représente pas une indication purement générique pour le public pertinent, l’instance précédente n’a pas violé le droit fédéral en considérant qu’il ne s’agit pas d’un élément prépondérant dans la raison sociale de la défenderesse. En prenant en compte le fait que, selon les constatations de l’instance précédente, les cercles de destinataires pertinents se recoupent partiellement et que les buts sociaux sont partiellement les mêmes, indépendamment de la distance géographique, il existe un risque de confusion accru. Il faut donc admettre comme elle que la raison de commerce de la recourante ne se distingue pas suffisamment de la raison antérieure de l’intimée. Les destinataires pertinents sont, à tout le moins, amenés à admettre à tort qu’il existe un lien juridique ou économique avec cette dernière (c. 4.3.1). L’usage du signe litigieux sur le site Internet de la recourante constitue un usage dans les affaires au sens de l’art. 13 al. 2 lit. e LPM. Aucun sens descriptif de « mipa » n’est manifeste pour les biens revendiqués en classe 2. Le terme apparaît bien plus, pour ces biens, comme une désignation fantaisiste, qui possède une force distinctive. Les couleurs qu’offre la recourante sur son site Internet font partie des produits pour lesquels la marque de la plaignante est enregistrée. Pour l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion, il faut donc tenir compte du fait qu’on est en présence d’une identité de produits, et appliquer des critères particulièrement stricts. En l’espèce, c’est à raison que l’instance précédente a admis l’existence d’un risque de confusion (c. 5.2.2). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]

La demanderesse et la défenderesse sont titulaires de raisons de commerce contenant un nom géographique identique. En tant qu’indication d’origine indirecte, ce nom doit impérativement rester à la libre disposition de tous (c. 6.2). Les deux raisons de commerce en cause se composent d’une combinaison de cette désignation géographique (assortie, chez la défenderesse, du suffixe « - tal ») et de références au domaine d’activité des deux entreprises. Toutes deux se composent donc d’éléments faiblement distinctifs. Dans sa région, la force distinctive de la raison de commerce de la plaignante s’est accrue, en raison de la notoriété qu’elle a acquise suite à sa longue activité et aux efforts publicitaires qu’elle a consentis. En outre, les deux sociétés ont leur siège dans la même ville, toutes deux sont actives dans l’immobilier et elles poursuivent le même but. Elles s’adressent ainsi à la même clientèle et sont des concurrents directs. En raison de ces circonstances, qui accroissent le risque de confusion, de fortes exigences doivent être posées quand à la différenciation des deux signes. Le nom géographique, qui figure au début des deux raisons de commerce, s’avère être l’élément le plus facile à retenir. Le fait que la défenderesse y ajoute le suffixe « -tal » apparaît insignifiant à cet égard, les deux signes restant similaires sur les plans visuel, phonétique et sémantique. Les termes « Immo » (abréviation du mot « Immobilien »), « Bau » et « Verwaltungs » sont associés à des activités immobilières. Le public suisse pertinent garde en mémoire que les deux sociétés offrent dans les environs de la ville concernée des services dans la branche immobilière. L’adjonction du terme« Immo » dans la raison de commerce de la défenderesse ne permet pas de la distinguer suffisamment de celle de la demanderesse. Il manque dans la raison de commerce de la défenderesse un élément permettant de l’individualiser suffisamment pour éviter que subsiste dans la mémoire des destinataires pertinents l’idée erronée que les raisons de commerce des deux parties désignent des entreprises liées économiquement ou juridiquement, offrant des prestations identiques dans la même région. Il existe un risque de confusion entre les deux raisons de commerce (c. 7.2.1.3.2). L’action de la demanderesse, fondée sur l’art. 956 al. 2CO, doit fondamentalement être admise (c. 7.2.2). Par contre, on ne peut contraindre la défenderesse à supprimer l’élément géographique de sa raison sociale (c. 7.2.3). [SR]

Chaque administrateur d’une Sàrl est autorisé à représenter la société (art. 814 al. 1 CO) et à accomplir au nom de celle-ci les actes juridiques qu’implique son but (art. 718a al. 1 CO). La cession d’une marque faisant partie du patrimoine social n’est pas un acte courant,mais n’est pas exclue non plus par le but social de Wick Käse Sàrl (c. 3.4.3). Remplit les exigences de l’art. 28 al. 1 lit. a OPMun document propre à attester le transfert des droits de l’ancien titulaire au nouveau. La « déclaration irrévocable » visant au transfert de la marque « ALPENSWISS (fig.) » ne règle en réalité que l’engagement à transférer ladite marque (c. 3.5.3). Compte tenu des circonstances et du fait que les parties ignorent la distinction juridique spécifique entre acte générateur d’obligation et acte de disposition, cette « déclaration irrévocable » doit toutefois être interprétée également comme un acte de disposition, en l’occurrence un contrat de vente (c. 3.5.4). En raison du principe de la confiance et du fait que les entrepreneurs s’identifient fréquemment à leur société,Wick Käse Sàrl est engagée, bien que Karl Wick n’ait signé la « déclaration irrévocable » tendant au transfert de la marque « ALPENSWISS (fig.) » que de son propre nom (c. 3.6). Ladite déclaration respectant donc les exigences des art. 17 al. 2 LPM et 28 al. 1 lit. a OPM, le transfert est valable (c. 4.3).