Cf. N 135 (arrêt du TF dans cette affaire).

Les indications relatives à la forme, à l'emballage ou à la présentation d'un produit ne sont pas admissibles lorsqu'elles comprennent des éléments usuels et nécessaires à son utilisation (art. 2 lit. a LPM). Un signe qui attire l'attention non pas sur la présentation graphique et sur les couleurs du produit, mais sur le type ou la forme de l'emballage appartient en règle générale au domaine public (c. 2.3.2). En français comme en italien, magnum désigne une grande bouteille, aussi bien pour des boissons alcoolisées que non alcoolisées. Le fait qu'une indication soit peu courante n'exclut pas son caractère descriptif. Ce qui est déterminant, c'est qu'un signe soit reconnu, d'après l'usage dans la langue des destinataires, comme une indication de certaines caractéristiques ou qualités de la marchandise désignée. Le fait qu'il existe d'autres dénominations pour désigner de grosses bouteilles de vin (par ex. « jéroboam », « mathusalem », etc.) et qu'elles soient moins courantes pour des boissons non alcoolisées n'enlève rien de son caractère descriptif à la dénomination « MAGNUM », dès lors qu'elle désigne des marchandises qui peuvent aussi être vendues en bouteille, y compris du lait (c. 2.3.4 et 2.3.5).

Le fait qu'une bouteille de parfum se distingue suffisamment ou non des autres flacons du marché n'est pas un critère pertinent pour déterminer si elle peut être enregistrée comme marque de forme, car il s'agit d'un motif relatif d'exclusion. Il est par contre nécessaire qu'elle s'écarte des formes habituelles et attendues des produits du segment correspondant (c. 8). Il n'existe pas de besoin de libre disposition pour une forme de goutte destinée à une bouteille de parfum. Une telle forme n'est en effet pas techniquement nécessaire pour des bouteilles, car elle en rend moins facile à la fois l'empilement et le transport (c. 9). Un flacon de parfum en forme de goutte n'est pas directement reconnaissable en tant que flacon. La forme asymétrique de la bouteille est inhabituelle, esthétique et attrayante et lui confère un design non seulement attractif, mais autonome, qui va au-delà de ce que le consommateur attend d'un procédé de style esthétique (c. 10). La combinaison de formes géométriques simples telles qu'une boule avec un cône, complétée par des éléments de design tels qu'une inclinaison formée par une courbe opposée à celle de la base de la bouteille confèrent à celle-ci une forme particulière, « dynamique ». Cette forme de bouteille n'est pas usuelle pour des parfums et va au-delà de ce qui est habituel et attendu au sens de la jurisprudence du TF. L'opinion de l'instance précédente selon laquelle cette forme de bouteille est banale ne saurait être suivie et il ressort des considérants qui précèdent que la forme déposée est un signe digne de protection (c. 12).

Des formes géométriques telles que des cercles, des ellipses ou des cylindres sont couramment utilisées pour le conditionnement des cosmétiques. La marque tridimensionnelle de la recourante est un flacon elliptique destiné à contenir de la crème solaire. Habituelle et attendue dans la branche des cosmétiques, une telle forme est banale (c. 5). Le 1^er juillet 2005, l'IPI a changé sa pratique en matière de marques tridimensionnelles par l'adoption d'une directive selon laquelle un élément bidimensionnel ne peut influencer l'impression générale d'une forme tridimensionnelle que s'il en recouvre tous les côtés (c. 6.1). Cette directive est une ordonnance administrative et ne constitue pas, comme telle, une source du droit administratif qui lie les tribunaux (c. 6.1.1). Le TAF s'est déjà exprimé sur cette directive (TAF, 5 juin 2007, B-7400/2006, c. 4 [cf. N 184]) et son analyse révèle une évolution de la pratique de l'autorité inférieure. Jusqu'en septembre 1998, celle-ci ne prenait pas en compte les éléments bidimensionnels dans l'examen des motifs absolus d'exclusion d'une marque tridimensionnelle (art. 2 lit. a et b LPM). Depuis le 1^er septembre 1998, l'autorité inférieure ne refuse plus l'enregistrement d'une forme tridimensionnelle banale si elle est combinée avec des éléments bidimensionnels suffisamment distinctifs, au motif que ceux-ci influencent l'impression d'ensemble qui se dégage du signe. Une directive de 2002 précise que des éléments appartenant au domaine public combinés à une marque tridimensionnelle sont admis pour autant qu'ils ne dominent pas l'impression d'ensemble de la marque (c. 6.1.2). La pratique de l'autorité inférieure n'a ainsi guère varié de 1998 à 2005. Si la directive adoptée en 2005 ne déroge pas à la règle selon laquelle un élément bidimensionnel ne permet d'écarter un motif absolu d'exclusion que s'il influence de manière essentielle l'impression d'ensemble du signe tridimensionnel, elle se distingue de la pratique antérieure en exigeant que l'élément bidimensionnel recouvre tous les côtés du signe pour qu'il soit propre à en influencer l'impression d'ensemble (c. 6.1.3). En l'espèce, l'élément bidimensionnel se compose des mots « NIVEA » et « SUN » en blanc sur un carré bleu foncé orné, en haut, de deux lignes en forme de vague jaune et orange et, en bas, d'une ligne dorée également en forme de vague (c. 6.2.3). Ce motif, clairement lisible et qui occupe une place centrale, est propre à influencer sensiblement l'impression d'ensemble du flacon en question, bien qu'il ne recouvre qu'une seule de ses faces (c. 6.2.6). La préoccupation de l'autorité inférieure, qui craint qu'admettre la marque tridimensionnelle de la recourante ne prive de facto les autres acteurs du marché d'une forme d'emballage banale, est infondée. Il apparaît en effet peu probable que la recourante puisse, se basant sur l'élément bidimensionnel distinctif de sa marque, interdire à un concurrent d'en utiliser l'élément tridimensionnel banal (c. 6.2.7). La formulation de la directive adoptée par l'autorité inférieure favorise une optique empreinte de formalisme excessif et conduit à une schématisation excessive. Un élément bidimensionnel pourvu d'une force distinctive suffisante peut en effet influencer suffisamment l'impression d'ensemble d'un signe pour lui conférer la fonction d'individualisation exigée par l'art. 1 al. 1 LPM même s'il n'est présent que sur une seule de ses faces (c. 6.2.8). La marque de la recourante doit donc être admise à l'enregistrement (c. 7).

En le comparant – même de manière relativement lapidaire – à d’autres bouchons (ronds et métalliques), l’IPI a pris position au sujet de la force distinctive du bouchon du signe tridimensionnel (au sens strict [c. 4]) « Parfümflasche III (3D) » et n’a pas violé son obligation de motiver sa décision (art. 29 al. 2 Cst. [droit d’être entendu] ; c. 3.1) (c. 3.2). Pour être protégeable, un signe tridimensionnel doit se distinguer des formes habituelles et attendues dans le secteur et il doit être compris comme une indication de la provenance commerciale du produit (ATF 133 III 342 [cf. N 180] ; c. 2 in fine, 4.1, 4.2 et 5.2). Est déterminante en l’espèce l’impression générale qui se dégage du signe pour l’acheteur de produits de parfumerie et cosmétiques (classe 3), c’est-à-dire le consommateur moyen (c. 5.2). Les exigences relatives à la force distinctive d’un signe tridimensionnel sont d’autant plus élevées que – comme c’est le cas dans le domaine des produits cosmétiques – les produits du secteur présentent une grande diversité de formes (c. 5.3). Le contraste entre le corps sombre de la bouteille et le bouchon clair et brillant est fréquent dans le domaine des emballages de parfums (c. 5.3). Le fait que ce bouchon ait la forme de la partie supérieure (poignée) d’un poids de balance n’est guère reconnaissable ; le consommateur moyen ne verra dans ce bouchon qu’une forme courante de boule ou de pommeau. Le bouchon est petit et son aspect harmonieusement arrondi et brillant n’a rien de singulier qui le distingue des bouchons simples et courants (c. 5.3). N’est pas doté de force distinctive l’emballage combinant ce (petit) bouchon à un corps de bouteille (oblong) qui n’est, lui non plus, guère particulier (c. 5.3 in fine). Étant donné que la recourante ne fait pas valoir que le signe « Parfümflasche III (3D) » s’est imposé comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM), la question n’a pas à être examinée (c. 6). En conclusion, le signe « Parfümflasche III (3D) » appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) et ne peut pas être protégé en Suisse (c. 7).

Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui ne s'écartent pas de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur. Sont en particulier attendues les formes qui sont imposées par la fonction du produit (c. 2.1-2.2). Pour autant qu'il soit propre à identifier le fabricant d'un produit, un élément esthétique peut être doté de force distinctive (c. 2.3). Des produits de nettoyage divers (classes 3 et 5) sont destinés au consommateur suisse moyen (c. 3.4). Dans le cadre de l'examen de la force distinctive d'un signe, la question du besoin de libre disposition n'est pas déterminante (c. 4.1). Le moment du jugement du TAF est décisif afin de déterminer si une forme se distingue de ce qui est attendu et habituel (c. 4.2). Le public est habitué à être confronté à une grande diversité de formes et de couleurs dans le domaine des produits de nettoyage (c. 4.2). Les formes qui sont techniquement utiles, mais pas imposées par la technique, sont susceptibles d'être protégées à moins qu'elles appartiennent au domaine public (c. 4.3.1). En l'espèce, la forme cylindrique du contenant appartient au domaine public. Le rétrécissement au-dessous de la tête du contenant et l'inclinaison de la tête elle-même doivent être qualifiés de fonctionnels. La mise en forme de la tête n'est pas de nature fonctionnelle, mais esthétique; elle ne présente toutefois rien d'inattendu qui serait susceptible de lui conférer une force distinctive. Elle n'évoque en particulier pas la tête d'un animal ou d'un oiseau pour le consommateur moyen (c. 4.3.2). Dans le domaine des produits de nettoyage, les couleurs renvoient généralement à des propriétés particulières. Le blanc est ainsi associé à la pureté, le bleu et le vert à l'eau, etc. Utilisées ainsi, ces couleurs sont descriptives et n'apportent pas de force distinctive. En l'espèce, les couleurs ne sont pas utilisées de manière à ce que le contenant évoque la tête d'un animal ou d'un oiseau. Quant à la combinaison des couleurs, elle n'a rien d'inattendu (c. 4.4). Dans l'ensemble, le contenant ne constitue qu'une variante — certes attractive sur le plan esthétique — de formes banales et n'est dès lors pas propre à distinguer les produits d'une entreprise (c. 4.5). La nouveauté d'un produit n'est pas déterminante en droit des marques; elle ne permet pas d'exclure l'appartenance d'une forme au domaine public (c. 4.6). Il ne s'agit en l'espèce pas d'un cas limite et les décisions d'autorités étrangères n'ont dès lors pas à être prises en considération (c. 5). En résumé, le contenant ne peut pas être enregistré comme marque tridimensionnelle, car sa forme appartient au domaine public au sens de l'art. 2 lit. a LPM (c. 6).

L’enregistrement du signe tridimensionnel au sens strict « Flasche mit Rillen (3D) » est demandé pour des « Boissons alcooliques (à l’exception des bières) » (classe 33) qui s’adressent au consommateur moyen (c. 4). Un tel signe doit s’écarter de ce qui est usuel et attendu dans le domaine considéré ; il doit être perçu comme une indication de provenance commerciale et non pas simplement comme la forme du produit (c. 3 et 4). Les consommateurs de boissons alcoolisées sont habitués à une grande diversité de formes d’emballages, ce qui élève le niveau de force distinctive exigé et rend plus difficile – mais pas impossible – la création d’une forme non banale (c. 4 in fine). L’étendue de la protection de l’enregistrement international ne peut pas être plus large que celle de l’enregistrement national de base. Il convient dès lors de se référer en l’espèce à l’enregistrement de l’Office Benelux de la Propriété Intellectuelle (OBPI) sur lequel les inscriptions figurant sur la bouteille sont difficilement lisibles (c. 5). Est déterminante la date de la décision (et la pratique en vigueur à ce moment là) et non pas la date de dépôt du signe (et la pratique – en l’espèce moins stricte – en vigueur à ce moment-là) (c. 6-6.1). En cas de changement de pratique, la recourante ne peut pas se prévaloir de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.), ce d’autant qu’elle n’a pas reçu d’assurances particulières de la part de l’IPI (c. 6.1). Est en l’espèce applicable la toute dernière pratique de l’IPI (moins stricte) – entrée en vigueur le 1er décembre 2007 – qui reprend la jurisprudence du TF selon laquelle il n’est plus exigé que les éléments bidimensionnels couvrent toute la surface d’un signe tridimensionnel pour pouvoir avoir une influence sur l’impression générale qui s’en dégage (c. 6.2). Les inscriptions « Bols » sur la capsule et « Lucas Bols » en relief sur la partie inférieure de la bouteille – au surplus difficilement lisibles – sont trop petites pour conférer une force distinctive au signe tridimensionnel (c. 7.1). Les rainures présentes sur le corps de la bouteille sont fonctionnelles, car elles permettent une meilleure prise en main (c. 7.2 in limine). Du fait qu’elles peuvent également être fonctionnelles ou au moins pratiques (par exemple si la bouteille est prise à deux mains), les rainures présentes sur la partie inférieure du goulot de la bouteille sont banales et ne sont pas, au sens de l’art. 2 lit. a LPM, propres à conférer une force distinctive au signe tridimensionnel (c. 7.2). Ces rainures ne peuvent enfin guère être perçues comme un ensemble de colliers portés en Afrique (c. 7.2 in fine). La recourante ne peut pas se prévaloir de l’égalité de traitement (c. 8.1) en lien avec deux enregistrements de forme de bouteille comme marque tridimensionnelle datant de 2001 et 2002, étant donné que l’IPI a adopté une pratique plus sévère à partir du 1er juillet 2005 et qu’il n’y a aucune raison que la sécurité du droit prime l’intérêt à l’application correcte du droit (c. 8.2). Le signe « Flasche mit Rillen (3D) » n’est enfin pas comparable avec la forme d’une bouteille qui présente des différences importantes au niveau de ses éléments bidimensionnels et qui avait de surcroit été enregistrée en application du principe de la bonne foi (c. 8.2 in fine).

Est en l’espèce déterminante l’impression d’ensemble qui se dégage du signe « Flaschenhals (3D) » avant tout pour les consommateurs moyens suisses, à qui sont destinées les « Boissons alcoolisées (autres que bières) » (classe 33) (c. 3.2). Alors que les marques tridimensionnelles au sens large peuvent, mentalement du moins, être séparées du produit (ou de son emballage) auquel elles sont associées sans que sa fonction ne soit atteinte, les marques tridimensionnelles au sens strict protègent la forme du produit lui-même (ou de son emballage) ou de l’une de ses parties (Teilformmarke) (c. 4.1). C’est la forme du signe tridimensionnel, tel qu’il a été déposé, qui est déterminante (c. 4.2) ; peu importe le matériau dans lequel ce signe sera confectionné (Ausführungsfreiheit) (c. 4.3). Il est difficile de dire si le signe « Flaschenhals (3D) » est un signe tridimensionnel au sens strict (partie supérieure d’une bouteille) ou plutôt un signe tridimensionnel au sens large (élément – détachable – d’une bouteille [capsule]). La question peut toutefois rester ouverte étant donné que, d’une part, la différence entre ces deux options ne réside essentiellement que dans l’intensité du lien qui unit le signe à une bouteille de boisson alcoolisée et que, d’autre part, dans l’examen de la force distinctive, le TF ne fait pas de distinction entre signe tridimensionnel au sens strict et signe tridimensionnel au sens large (c. 4.3). Il existe une grande variété de formes dans le domaine des bouteilles de boissons alcoolisées (c. 5-5.1). Qu’il soit ou non détachable d’une bouteille, le signe « Flaschenhals (3D) » est purement fonctionnel et ses rainures sont banales. Son grand triangle pointu ne s’écarte pas de ce qui est usuel et attendu dans le domaine des bouteilles de boissons alcoolisées (c. 3.1 et 5.2). Dans l’ensemble, le signe « Flaschenhals (3D) » n’est pas compris comme une référence à la provenance commerciale, n’est pas doté de force distinctive et appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 5.2 et 7). La restriction de la liste des produits (« boissons alcoolisées (autres que bières), à savoir vodka ») n’y change rien, car la perception d’un consommateur de vodka est également influencée par la variété de formes constatée dans le domaine des bouteilles d’autres boissons alcoolisées (c. 6.1-6.2).