Vu la jurisprudence (ATF 134 I 83 [cf. N 439]) et en vertu du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.), il ne peut pas être reproché aux recourantes de ne pas expliquer davantage en quoi consiste le préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF) pouvant être causé par la décision — (incidente) sur mesures provisionnelles — attaquée. Ce n'est en effet que dans l'ATF 137 III 324 (cf. N 208) (publié au Recueil officiel après le dépôt du présent recours en matière civile) que le TF précise que, dans un recours au TF contre une telle décision, le recourant doit démontrer dans quelle mesure il est concrètement menacé d'un préjudice irréparable de nature juridique (c. 1.1). S'agissant des injonctions sous menace des peines de l'art. 292 CP, les recourantes ne démontrent pas qu'elles sont exposées à un préjudice (de nature juridique) qu'une décision finale favorable ne pourrait pas faire disparaître entièrement (c. 1.1). Les questions de savoir s'il existe un risque qu'un moyen de preuve disparaisse et si ce risque justifie l'administration d'une preuve à futur (art. 158 CPC) touchent le bien-fondé de la requête et ne peuvent donc pas être tranchées au stade de la recevabilité du recours. Ce n'est qu'en cas d'admission du recours — qui concerne aussi bien des injonctions que la conservation de preuves — et de réforme (art. 107 al. 2 LTF) qu'il faut dire si le recours est partiellement irrecevable (c. 1.1 in fine). En raison de la connexité entre les différents fondements de la requête, la prétention fondée sur le droit du travail relève également (art. 15 al. 2 CPC) de l'instance cantonale unique appelée à statuer sur les actions fondées sur la LDA et la LCD (art. 5 al. 1 CPC) et le recours au TF n'est pas soumis à l'exigence d'une valeur litigieuse minimale (art. 74 al. 2 lit. b LTF) (c. 1.2). En se basant en partie sur de simples suppositions, les recourantes ne parviennent pas à démontrer que l'état de fait cantonal omet de manière arbitraire (art. 9 Cst.; c. 2.1.1) des faits importants propres à modifier la décision attaquée (c. 2.1.2) ou retient arbitrairement certains faits (c. 2.1.3). Il n'y a par ailleurs rien d'arbitraire à considérer avec circonspection les déclarations du représentant des recourantes et à admettre qu'elles ne peuvent pas fonder la vraisemblance exigée (c. 2.1.3-2.1.4). Le refus des mesures provisionnelles se justifie pour le seul motif que les recourantes ne sont pas parvenues à rendre vraisemblable que leurs droits étaient l'objet d'une atteinte ou risquaient de l'être (art. 261 al. 1 lit. a CPC), sans qu'il ne soit nécessaire de se pencher sur la question de la titularité des droits d'auteur (c. 2.1.5). La motivation de la décision attaquée est suffisante (art. 29 al. 2 Cst.; c. 2.2.1) puisqu'elle montre clairement que les mesures provisionnelles sont refusées en raison du fait que les recourantes ne rendent pas vraisemblables les faits (exploitation de façon indue du code-source de logiciels) permettant l'application de l'art. 6 LCD (c. 2.2.2). La cour cantonale a également suffisamment motivé (art. 29 al. 2 Cst.) son refus d'ordonner des preuves à futur (art. 158 CPC) (c. 2.2.3).

En vertu de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF, le recours au TF contre des décisions incidentes n'est ouvert que si elles peuvent causer un préjudice de nature juridique difficilement réparable que même un jugement en faveur du recourant ne pourrait supprimer par la suite. Le recourant qui s'élève contre une décision de mesures provisionnelles doit désormais indiquer dans la motivation de son recours en quoi il est menacé dans le cas concret par un dommage de nature juridique difficilement réparable (c. 1.1). Dans le cadre de l'examen du caractère techniquement nécessaire d'une forme enregistrée comme marque, la limitation du cercle des formes alternatives possibles aux capsules de café compatibles avec les machines « Nespresso » actuellement disponibles sur le marché résiste au grief d'arbitraire, même si le TF s'est jusqu'à présent refusé (en particulier dans sa jurisprudence Lego) à admettre le caractère techniquement nécessaire d'une forme uniquement en vertu de sa compatibilité avec un autre système préexistant (c. 2.2). Selon la jurisprudence du TF, une forme est techniquement nécessaire au sens de l'art. 2 lit. b LPM lorsque à peu près aucune forme alternative n'est à disposition des concurrents pour un produit de nature (technique) correspondante ou que le recours à cette forme alternative ne peut pas être exigé d'eux dans l'intérêt du bon fonctionnement de la concurrence parce qu'elle serait moins pratique, moins solide ou que sa réalisation s'accompagnerait de coûts de production plus élevés. Le fait de demander qu'une expertise sommaire soit ordonnée pour démontrer qu'il existe des formes de capsules alternatives utilisables dans les machines « Nespresso », qui soient aussi pratiques et solides que les capsules « Nespresso » et qui ne coûtent pas plus cher à la production, ne saurait être interprété en défaveur de la partie à l'origine de la demande (c. 3.2.2). Il est inadmissible et contraire au droit d'être entendu de refuser un moyen de preuve portant sur la question controversée de la compatibilité de formes alternatives et de baser ensuite un jugement uniquement sur les allégations contestées de l'autre partie. L'autorité de première instance, qui ne dispose pas des compétences techniques nécessaires pour juger de l'importance technique de la forme conique des capsules de café, de même que de l'aptitude fonctionnelle des capsules d'une autre forme, n'aurait ainsi pas dû refuser l'expertise demandée qui était destinée à clarifier des questions techniques nécessaires à une compréhension indépendante de l'état de fait (c. 3.2.2). Lorsqu'il est nécessaire de répondre à des questions purement techniques qui sont déterminantes pour trancher le litige et que le juge ne dispose pas des connaissances professionnelles nécessaires pour le faire (que ce soit dans le domaine des brevets ou, comme en l'espèce, sur le plan de la fabrication des capsules de café), le recours à une expertise sommaire constitue un moyen de preuve admissible, même en procédure sommaire, en vertu en particulier de l'art. 254 al. 2 lit. b CPC (c. 3.2.2).

Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions finales (art. 90 LTF). Une décision en matière de mesures provisionnelles est une décision finale si elle a été prononcée dans une procédure indépendante. Il s’agit en revanche d’une décision incidente si elle a été prononcée dans le cadre d’une procédure principale ou si son effet n’excède pas la durée de celle-ci (art. 93 LTF). Un recours en matière civile n’est ouvert que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF). En l’espèce, le recours en matière civile est ouvert contre la décision attaquée. Il n’y a donc pas lieu d’entrer en matière sur le recours constitutionnel déposé à titre subsidiaire (art. 113 LTF) (c. 3.1). Le droit d’être entendu (art. 29 Cst.) exige que l’autorité fonde ses décisions sur une motivation minimale, y compris pour des mesures provisionnelles (c. 4.1). Une telle décision doit indiquer dans sa motivation quel droit dont peut se prévaloir le requérant a vraisemblablement été lésé et d’après quelles bases légales. Dans le cas d’espèce, une décision d’interdiction en raison d’un risque de confusion ne remplit pas les exigences minimales de motivation si elle ne mentionne pas sur quelles dispositions de la LPM ou de la LCD elle se fonde. En effet, l’autorité inférieure conclut à un risque de confusion indirect,mais, dès lors que la requérante conteste l’existence d’une marque « BOTOX » pour des cosmétiques, elle aurait dû examiner si la protection des signes en cause est revendiquée pour des produits similaires et, dans la négative, si la marque « BOTOX » est une marque de haute renommée au sens de l’art. 15 LPM (c. 4.2.3). En niant que la Cour civile a négligé de respecter les exigences minimales de motivation, la Cour d’appel cantonale a violé le droit d’être entendue de la recourante (c. 4.2.4).

Dans le récent ATF 137 III 324 (cf. N 208), rendu après le dépôt du présent recours, le TF a remis en question sa jurisprudence (ATF 134 I 83) selon laquelle une décision incidente portant sur des mesures provisionnelles était susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF) et pouvait sans autre faire l'objet d'un recours au TF. Le TF exige désormais du recourant qu'il démontre qu'une telle décision est, dans le cas concret, susceptible de lui causer un préjudice irréparable de nature juridique (art. 93 al. 1 lit. a LTF). En l'espèce, la recourante devant encore pouvoir se fier à l'ATF 134 I 83, la condition posée par l'art. 93 al. 1 lit. a LTF doit, conformément aux règles de la bonne foi, être considérée comme remplie (c. 1.1). La recourante exploite une brasserie et un restaurant ; elle a confié l'exploitation du restaurant à l'intimée. Dans sa décision de refus de mesures provisionnelles, l'Obergericht LU ne viole pas l'art. 9 Cst. en considérant que le concept de la recourante (une brasserie liée à un restaurant) n'est pas affecté par le fait que l'intimée n'utilise plus, en lien avec ses services de restauration, les signes utilisés par la recourante (pour sa bière, sa brasserie et son restaurant) (cf. Fig. 158a), mais un nouveau signe (cf. Fig. 158b) (qu'elle a déposé comme marque) très similaire à ceux de la recourante (c. 2.2). L'Obergericht LU ne viole pas non plus l'art. 9 Cst. en considérant que l'intimée continue à vendre la bière de la recourante ; la bière est certes vendue en lien avec le nouveau signe de l'intimée, mais ce nouveau signe est très similaire à ceux de la recourante (c. 2.3). En estimant que les affirmations de la recourante au sujet du prétendu préjudice qu'elle subit (notamment une perte de réputation ainsi qu'une violation du droit au nom et du droit de la personnalité) sont trop peu concrètes, l'Obergericht LU ne viole pas le droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst. ; c. 3.1) de la recourante (c. 3.3-3.6). L'Obergericht LU n'applique pas de façon arbitraire l'art. 261 al. 1 lit. b CPC en considérant que la recourante ne rend pas vraisemblable que le comportement de l'intimée risque concrètement de lui causer un préjudice difficilement réparable (c. 4-4.1). Enfin, du fait que la recourante écoule sa bière presque exclusivement par l'intermédiaire de l'intimée et qu'elle n'est donc pas véritablement entrée sur le marché, il n'est pas arbitraire de considérer que la recourante ne rend pas vraisemblable une perturbation de son marché (c. 4.2).

Une décision sur preuves, concernant le cercle des personnes à qui adresser des sondages d'opinion destinés à déterminer si la marque contestée s'est imposée, ne peut être portée de manière indépendante devant le TF au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF parce qu'elle n'est pas susceptible de causer un préjudice de nature juridique irréparable. L'art. 93 LTF ne doit pas être interprété de manière extensive de façon à couvrir aussi les préjudices de fait, comme la prolongation de la procédure ou l'augmentation de ses coûts (qui ne sont pris en considération que dans le cadre de l'art. 93 al. 1 lit. b LTF). Même l'éventuelle dilution de la force distinctive de la marque de la demanderesse pendant la durée prolongée de la procédure n'est pas un dommage d'ordre juridique au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF, puisqu'il est possible de pallier ce désavantage par les mesures provisoires de l'art. 59 LPM.

Est irrecevable le recours en matière civile contre la décision de refus d'accorder l'effet suspensif à un appel cantonal (contre une ordonnance de mesures provisionnelles basée sur le droit des designs), car la recourante se limite à affirmer que cette décision incidente lui cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF), sans la moindre tentative de démonstration. Un tel préjudice n'est de loin pas évident étant donné que, si l'interdiction (de commercialiser des chaussures) prononcée dans l'ordonnance de mesures provisionnelles se révélait infondée, la recourante pourrait reprendre l'activité interdite et demander aux intimées, dont la solvabilité n'est pas contestée, des dommages-intérêts pour les pertes subies (c. 1).

Du fait que le juge en question avait signé l'accusé de réception du recours, il est tardif de n'invoquer qu'ultérieurement — dans le cadre d'un recours contre une décision incidente — un motif de récusation contre ce juge (c. 2.4-2.5). Peut causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF une décision incidente obligeant une partie à remettre à la partie adverse des documents contenant des secrets d'affaires (c. 3.1). Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque la décision ne prévoit pas la remise de documents à la partie adverse, mais au tribunal (c. 3.3). Par ailleurs, en vertu de l'art. 68 al. 2 LBI, il n'est donné connaissance à la partie adverse des moyens de preuve propres à révéler des secrets de fabrication ou d'affaires que dans la mesure compatible avec leur sauvegarde (c. 3.3).

Est susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF) une décision (incidente) par laquelle l'assistance judiciaire est refusée et une avance de frais est demandée (c. 1.3). La décision du Kassationsgericht ZH est une décision prise par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF) (c. 1.4). En revanche, au regard des griefs de la violation des art. 9 et 29 Cst. et de l'art. 6 CEDH, la décision du Handelsgericht ZH n'est pas une décision prise par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), car ces griefs pouvaient être examinés par le Kassationsgericht ZH dans le cadre d'un Nichtigkeitsbeschwerde (§ 281 ss ZPO/ZH) (c. 1.4-1.5 et 8). La violation de droits fondamentaux n'est examinée par le TF que si le grief est suffisamment motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF) (c. 1.6 et 2.2). Dans le cadre de l'examen de la demande d'assistance judiciaire et des chances de succès de la cause principale (art. 29 al. 3 Cst.; c. 4.1), le Kassationsgericht ZH n'a pas procédé à une analyse rétrospective (interdite ; c. 3.1 in fine) de la non-évidence de l'invention (c. 4.2-4.3). Les chances de succès de la cause principale doivent être examinées au moment du dépôt de la demande d'assistance judiciaire, sans prendre en considération d'éventuelles modifications ultérieures de la demande principale par la limitation de revendications définissant l'invention (art. 24 al. 1 LBI) (c. 5.6). En n'informant pas d'office le recourant des possibilités de limiter sa demande principale, le Handelsgericht ZH n'a pas violé le principe de la bonne foi (c. 5.6). Le recourant ne motive pas suffisamment le grief selon lequel l'art. 29 al. 3 Cst. (c. 6.1) aurait été violé durant les 6 ans de procédure (c. 6.3-6.4). Du fait qu'il existe une décision, le grief de la violation du droit à un jugement de la cause dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 Cst.) est irrecevable (c. 7).

Un recours en matière de droit public, adressé au TF contre une décision du TAF décrétant un effet suspensif suite à un recours contre une décision d'approbation tarifaire de la CAF, n'est recevable que si la décision du TAF peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF) et s'il y a une violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF). Cette dernière doit être invoquée de manière claire et détaillée sur la base des considérants de la décision attaquée (c. 1). En l'espèce, le risque d'insolvabilité de certains débiteurs de la redevance serait un simple préjudice de fait. De toute manière, comme la période de validité du tarif litigieux est déjà écoulée, le dommage ne pourrait plus augmenter (c. 2.2). De plus, la condition de l'exposé clair et détaillé des droits constitutionnels violés n'est pas réalisée. Enfin, les exigences découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. sont moins strictes en cas de décision sur un effet suspensif, en raison de l'urgence (c. 2.3). Le recours est donc irrecevable. [VS]

La première Cour de droit civil du Tribunal fédéral est saisie d'un recours contre une décision sur mesures provisoires rendue par le juge délégué du Tribunal cantonal vaudois dans une cause opposant les sociétés Nestlé SA (ci-après: Nestlé) et Nestlé Nespresso SA (ci-après: Nespresso) à celles Ethical Coffee Compagnie SA et Ethical Coffee Companie (Swiss) SA (ci-après: ECC) et à Media Markt, qui ont commercialisé, dès septembre 2011, des capsules de café concurrentes de celles de Nespresso et compatibles avec les machines du même nom. Les sociétés ECC ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral pour arbitraire et violation du droit d'être entendu contre l'ordonnance du 11 novembre 2011 leur faisant interdiction en particulier d'offrir, de commercialiser, de distribuer des capsules de café dont la forme correspond à celle de la marque enregistrée par Nestlé. Une décision sur mesures provisionnelles est une décision incidente susceptible d'un recours au Tribunal fédéral uniquement si elle peut causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF (c. 1.1). Ce préjudice doit être de nature juridique et non de fait ou purement économique. Il doit en outre être irréparable, soit non susceptible d'être supprimé par une décision finale ultérieure (c. 1.2). Dans le cas d'espèce, comme les recourantes ne sont pas encore solidement implantées sur le marché et comme les mesures attaquées les empêchent de lancer leurs produits, le dommage qu'elles risquent de subir ne se limite pas à un seul préjudice financier (perte de certaines affaires déterminées) mais consiste en une entrave générale à leur développement économique par rapport à Nestlé et Nespresso avec lesquelles elles se trouvent en concurrence. Le dommage correspond ainsi à une perte de parts de marché qui n'est pas indemnisable ou réparable par l'octroi de dommages-intérêts, faute de pouvoir établir quel aurait été le développement économique auquel une partie aurait pu prétendre si elle avait pu lancer son produit sur le marché sans en être empêchée par les mesures provisoires ordonnées. À défaut de pouvoir établir leur dommage, il ne sera pas possible aux sociétés ECC d'en obtenir réparation (c. 1.3.1). Sauf stipulation contraire expresse du contrat de licence (art. 55 al. 4 LPM), le titulaire d'une marque enregistrée aussi bien que le preneur de licence exclusif peuvent agir tant en prévention ou en cessation du trouble (au sens de l'art. 55 al. 1 lit. a et b LPM), que requérir des mesures provisionnelles, notamment pour assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble (art. 59 lit. d LPM) (c. 2.2). Dans leur opposition aux mesures provisionnelles, les sociétés ECC ont fait valoir le caractère techniquement nécessaire de la forme des capsules Nespresso. Le fait que l'IPI ait procédé à l'enregistrement de ces capsules comme marques de forme avec la mention qu'il s'agirait d'une marque imposée ne dispense pas le juge d'examiner la validité de la marque ainsi obtenue. L'imposition par l'usage ne permet de valider une marque que si le signe considéré appartenait au domaine public au sens de l'art. 2 lit. a LPM, mais pas s'il constituait une forme techniquement nécessaire ou la nature même du produit, selon l'art. 2 lit. b LPM (c. 2.3). Si une forme est techniquement nécessaire, sa protection est absolument exclue par l'art. 2 lit. b LPM sans qu'une imposition par l'usage n'entre en ligne de compte. À la différence des autres signes appartenant au domaine public, une utilisation même prolongée et exclusive d'une forme constituant la nature même du produit ou techniquement nécessaire ne permet donc pas d'en obtenir la protection (c. 2.3). Une invention tombée dans le domaine public à l'échéance de la durée de protection du droit des brevets (le brevet européen déposé par Nestlé sur les capsules Nespresso a expiré le 4 mai 2012) ne saurait être monopolisée une seconde fois par son enregistrement comme marque de forme renouvelable indéfiniment. En l'absence de formes alternatives permettant la même utilisation, ou si une autre forme présente des inconvénients empêchant une concurrence efficace, la protection doit être refusée. Il ne s'agit pas uniquement de savoir s'il est possible de produire une capsule différente qui soit utilisable de la même manière (donc dans les mêmes machines) et avec la même efficacité. Pour qu'elle constitue une forme alternative, il faut encore qu'elle n'entre pas dans le champ de protection de la capsule Nespresso. Il faut donc déterminer si la ou les forme(s) de ces capsules compatibles se distingue(nt) suffisamment dans l'esprit du public acheteur de celle(s) de la capsule Nespresso pour éviter d'entrer dans sa sphère de protection au sens de l'art. 3 LPM (c. 2.3). Si la forme d'une capsule est techniquement nécessaire, les art. 2 et 3 LCD ne permettent pas d'interdire à un concurrent son utilisation, puisque toute concurrence deviendrait alors impossible et puisque la LCD ne saurait avoir pour effet d'accorder au produit litigieux une protection que la LPM lui refuse (c. 2.3). S'agissant d'une question technique controversée et décisive, le juge cantonal aurait dû demander une expertise sommaire à un technicien indépendant qui permette d'élucider, au moins sous l'angle de la vraisemblance, la question de savoir si la forme des capsules Nespresso est ou non techniquement nécessaire. La décision du juge, qui a préféré trancher sans procéder à l'administration de cette preuve et sans disposer d'aucun élément de preuve sérieux, est entachée d'arbitraire (art. 9 Cst.) et doit être annulée (c. 2.4). [NT]

Suite à l'arrêt TF, 26 juin 2012, 4A_36/2012 (cf. N 660) renvoyant la cause au juge délégué de la Cour civile vaudoise pour qu'il demande une expertise sommaire à un technicien indépendant avant de trancher la question controversée et décisive de savoir si la forme des capsules Nespresso est techniquement nécessaire et, partant, si l'absence de validité de la marque est vraisemblable, le juge délégué a rendu, le 21 août 2012, une nouvelle ordonnance qualifiée d'ordonnance de mesures superprovisionnelles. Il s'agit de déterminer si cette dernière peut ou non faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral. Les mesures superprovisionnelles sont rendues en cas d'urgence particulière. Le juge doit ensuite rapidement entendre la partie adverse et statuer sans délai sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites. Il rend alors une décision sur mesures provisionnelles qui remplace la décision superprovisionnelle. Les mesures provisionnelles restent en principe en vigueur jusqu'à l'entrée en force de la décision au fond, mais elles peuvent être modifiées ou révoquées si les circonstances ont changé après leur prononcé ou s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées. Les mesures provisionnelles rendues par un tribunal de première instance peuvent être déférées à l'autorité cantonale supérieure par la voie de l'appel ou du recours stricto sensu (art. 308 al. 1 lit. b et art. 319 lit. a CPC) ; tandis que celles rendues par le tribunal supérieur statuant sur recours ou comme instance cantonale unique peuvent être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile ou du recours constitutionnel subsidiaire (art. 98 LTF). Les mesures superprovisionnelles ne sont en revanche susceptibles d'aucun recours, ni devant l'autorité cantonale supérieure lorsqu'elles émanent d'une autorité inférieure, ni devant le Tribunal fédéral. L'exclusion de tout recours au Tribunal fédéral contre les mesures superprovisionnelles découle de l'obligation d'épuiser les voies de recours cantonales et se justifie aussi pour des questions de rapidité de la procédure. La procédure provisionnelle doit être poursuivie devant l'autorité saisie afin d'obtenir le remplacement des mesures superprovisionnelles par des mesures provisionnelles. Lorsqu'un recours dirigé contre des mesures provisionnelles est admis et que la décision attaquée est annulée, la cause est renvoyée au juge précédent pour nouvelle décision. La procédure se trouve ramenée au stade où elle se trouvait juste avant que la décision annulée soit rendue. L'annulation de la décision de mesures provisionnelles fait ainsi renaître les mesures superprovisionnelles (c. 1.1.1). Le juge à qui la cause est renvoyée doit à nouveau, et sans délai, statuer sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites et donc rendre une nouvelle décision de mesures provisionnelles ordinaires terminant en principe la procédure provisionnelle. Si le juge n'est pas en mesure de statuer à bref délai, par exemple parce qu'il est tenu de requérir au préalable une expertise technique sommaire, il lui appartient, le cas échéant, de statuer sur le maintien, la modification ou la suppression des mesures précédemment ordonnées à titre superprovisionnel pour la durée restante de la procédure provisionnelle jusqu'à ce qu'il ait réuni les éléments nécessaires pour se prononcer, en principe définitivement, sur les mesures provisionnelles requises. Cette décision est une décision intermédiaire qui ne met pas fin à la procédure provisionnelle et sera remplacée par une décision de mesures provisionnelles dès que le juge disposera des éléments nécessaires pour la rendre. Cette décision intermédiaire est prononcée après audition des parties et susceptible de rester en vigueur un laps de temps important. Elle ne saurait être assimilée à une décision sur mesures superprovisionnelles. Ainsi, lorsque le juge statue sur le sort de mesures superprovisionnelles réactivées par l'annulation d'une décision sur mesures provisionnelles et qu'il le fait à titre intermédiaire, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, il rend une décision de mesures provisionnelles susceptible de recours (c. 1.1.2). À défaut d'éléments nouveaux, et en particulier avant le dépôt de l'expertise exigée par l'arrêt TF, 26 juin 2012, 4A_36/2012 (cf. N 660]), le juge précédent ne peut pas rendre une nouvelle décision mettant fin à la procédure de mesures provisionnelles. La décision attaquée est ainsi une décision intermédiaire rendue sur la base des éléments disponibles à ce stade, non assimilable à une nouvelle décision mettant fin à la procédure de mesures provisionnelles (c. 4.1). Celui qui requiert des mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire fait l'objet d'une atteinte ou risque de le faire et qu'il s'expose ainsi à un préjudice difficilement réparable. L'enregistrement d'une marque n'intervient que si l'IPI n'a constaté aucun motif de nullité formel ou matériel. Il n'est pas arbitraire d'en déduire que la marque est, de prime abord et à défaut d'autres éléments, vraisemblablement valable. Il appartient à ceux qui contestent le bien-fondé de mesures provisionnelles de rendre vraisemblable que la marque sur la base de laquelle elles ont été rendues, ne pouvait pas être protégée (c. 4.2). Dans l'appréciation de l'existence d'un préjudice difficilement réparable, il n'y a pas à opposer les préjudices auxquels les parties sont exposées pour décider s'il y a lieu d'interdire ou non la commercialisation d'un produit par voie de mesures provisionnelles. Pour que des mesures provisionnelles soient justifiées, il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable. Il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées (c. 5). [NT]

Un préjudice irréparable, exposant les décisions rendues en matière de mesures provisionnelles à un recours en matière civile, au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF, n'est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu'une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement. Un seul inconvénient matériel résultant d'un accroissement de la durée et des frais de procédure est insuffisant (c. 4). Ces exigences concernent tant les recours dirigés contre une décision accordant des mesures provisionnelles que contre une décision les refusant (c. 5). Il incombe à la partie recourante d'indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d'un préjudice irréparable (c. 4). Elle doit, sous peine d'irrecevabilité, le faire dans son mémoire de recours déjà, et est tardive à l'invoquer dans sa réplique intervenant après l'échéance du délai de recours (c. 6). [NT]

Une décision sur mesures superprovisionnelles, supplantée par une décision de mesures provisionnelles finale, ne peut pas faire l'objet d'un recours, quand bien même elle serait réactualisée, en cas de révocation des mesures provisionnelles. Si le recours est admis contre la décision de mesures provisionnelles, l'autorité inférieure doit se déterminer immédiatement sur la demande de mesures superprovisionnelles. Si cela n'est pas possible, elle doit se déterminer sur le maintien, la modification ou la levée des mesures superprovisionnelles pour la durée de la procédure. Cette décision peut faire l'objet d'un recours. (c. 2.1). L'autorité inférieure ne tombe pas dans le formalisme excessif lorsqu'elle exige que la demande en rectification d'un procès-verbal soit déposée sitôt que la partie a connaissance de l'erreur (c. 3.4). Il n'est a priori pas insoutenable de considérer que l'utilisation de l'une des deux substances essentielles qui composent le produit final constitue la reprise d'un produit directement issu d'un procédé de fabrication breveté (c. 5.1.2). Le recours est rejeté (c. 6). [AC]

Les décisions en matière de mesures provisionnelles sont incidentes, aux termes de l’art. 93 al. 1 LTF, lorsque l’effet des mesures en cause est limité à la durée d’un procès en cours ou à entreprendre, dans un délai qui lui est imparti, par la partie requérante. En conséquence, la recevabilité d’un recours en matière civile suppose que la décision soit de nature à causer un préjudice irréparable aux termes de l’art. 93 al. 1 lit. a LTF. Selon la jurisprudence relative à ladite exigence, un préjudice irréparable n’est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu’une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement; il faut en outre un dommage de nature juridique, tandis qu’un inconvénient seulement matériel, résultant par exemple d’un accroissement de la durée et des frais de procédure, est insuffisant. Il incombe à la partie recourante d’indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d’un préjudice juridique irréparable par la décision de mesures provisionnelles qu’elle conteste ; à défaut, le recours est irrecevable. La jurisprudence actuelle n’admet plus qu’une décision en matière de mesures provisionnelles entraîne de par sa nature un préjudice juridique irréparable; elle exige au contraire que la partie recourante fournisse des indications topiques sur ce point (c. 4), ceci que la décision attaquée accorde ou refuse les mesures provisionnelles requises (c. 5). La simple déclaration que l’usage abusif d’une marque par un tiers entraînerait sa dilution ne suffit pas à montrer en quoi le recourant se trouve censément menacé par la décision de refus des mesures provisionnelles sollicitées, d’un préjudice juridique irréparable. Alors que la défenderesse avait probablement exercé une activité dans le domaine de la publicité depuis son inscription au registre du commerce en 2005, le recourant n’est pas intervenu, sinon par quelques lettres de protestation en 2010 et au début de 2011, et il n’a entrepris d’aller en justice que le 6 août 2013. Il a ainsi toléré une situation prétendument contraire à ses droits durant plusieurs années. Il en découle que même dans l’éventualité où cette situation se prolongerait durant le procès à entreprendre par le recourant, celui-ci n’en subirait pas de préjudice difficilement réparable aux termes de l’art. 261 al. 1 lit. b CPC. Le recours est rejeté. [NT]

Le recours formé en l’espèce devant le TF a pour objet une décision incidente, rendue dans un procès civil en matière de droit des marques, par laquelle le Tribunal de commerce, instance cantonale unique, a admis que soient versés à la procédure des moyens de preuve produits par la demanderesse, mais en a, pour protéger les secrets d’affaires de celle-ci et de ses clients, limité la consultation par les défendeurs (c. 1.2). Pour qu’un recours immédiat soit ouvert contre une décision incidente, selon l’art. 93 al. 1 lit. a LTF, il faut que la décision rendue soit susceptible de causer un préjudice irréparable, soit un préjudice de nature juridique, qui ne puisse pas être ultérieurement réparé ou entièrement réparé par une décision finale favorable au recourant. Un dommage économique ou de pur fait n’est pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue. Cette condition s’apprécie par rapport à la décision de première instance ; et si la question qui a fait l’objet de la décision incidente de première instance peut être soulevée à l’appui d’un recours contre la décision finale, il n’y a pas de préjudice irréparable. La décision refusant ou admettant des moyens de preuve offerts par les parties ne cause en principe pas de préjudice irréparable puisqu’il est normalement possible, en recourant contre la décision finale, d’obtenir l’administration de la preuve refusée à tort ou d’obtenir que la preuve administrée à tort soit écartée du dossier. Dans des cas exceptionnels, il peut y avoir préjudice irréparable, par exemple lorsque le moyen de preuve refusé risque de disparaître ou qu’une partie est astreinte, sous la menace de l’amende au sens de l’art. 292 CP, à produire des pièces susceptibles de porter atteinte à ses secrets d’affaires ou à ceux de tiers, sans qu’un tribunal n’ait pris des mesures aptes à la protéger (c. 1.3.2). Tel n’est pas le cas lorsque, comme en l’espèce, la restriction à la consultation des pièces produites pourra être remise en cause dans un recours contre la décision finale au fond (c. 1.3.3). Le fait de devoir mener une procédure sur le fond pendant un ou deux ans, sur la base d’une connaissance limitée des pièces, ne constitue pas un préjudice irréparable, les frais qui pourraient en résulter et la longueur de la procédure n’étant que des préjudices de fait et non un préjudice juridique au sens de l’art. 93 al. 1 lit. a LTF (c. 1.3.4). Le recours est déclaré irrecevable. [NT]

La demanderesse, alléguant l’utilisation et la transmission non autorisées de logiciels nouvellement développés, a demandé sans succès l’octroi de mesures provisionnelles. Un recours contre une décision rendue en matière de mesures provisionnelles, lorsqu’elle constitue une décision incidente, n’est recevable que si lesdites mesures peuvent causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF). La réalisation de cette condition suppose que la partie recourante soit exposée à un préjudice de nature juridique, qu’une décision favorable ultérieure ne permettrait pas de faire disparaître. Les inconvénients de pur fait, tels que l’accroissement des frais de procédure ou la prolongation de celle-ci, ne sont pas considérés comme un préjudice irréparable de ce point de vue (c. 1.2). En l’espèce, c’est à juste titre que la plaignante affirme être exposée à un préjudice qui dépasse l’inconvénient de pur fait. Par sa demande de mesures provisionnelles, elle cherche notamment à prévenir la divulgation de secrets à des tiers, qui ne pourrait être empêchée par un jugement au principal qui lui serait favorable. Par ailleurs, en ce qui concerne les autres actes couverts par l’interdiction requise, le préjudice dont elle est concrètement menacée ne peut pas non plus être éliminé par une éventuelle décision future qui lui serait favorable, d’autant plus que les fonctions de programme du logiciel litigieux prétendument utilisées par le défendeur constituent les éléments d’un nouveau produit, pour lequel le chiffre d’affaire et le bénéfice sont inconnus. Il faut en outre partir du principe, avec la plaignante, que les motifs pour lesquels la clientèle pourrait être amenée à choisir des produits de la concurrence, élaborés en utilisant des composants logiciels protégés, sont peu susceptibles d'être démontrables. Dans ces circonstances, contrairement à l'opinion de la partie défenderesse, il ne faut pas s'attendre à ce que le préjudice dont la plaignante est menacée puisse être réparé par le versement de dommages et intérêts, par une réparation du tort moral ou par la remise du gain (c. 1.3). Relativement aux mesures provisionnelles qu’elle a requis en se fondant sur le droit d’auteur, sur le droit de la concurrence déloyale et sur le droit des contrats, la demanderesse invoque une violation par l’autorité inférieure de son droit d’être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) et de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.). Aucune violation du droit d’être entendu ne peut être reprochée à l’instance inférieure (c. 4). Quant à l’arbitraire, il ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération, ou même qu’elle serait préférable, mais seulement du fait que la décision attaquée apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d’un droit certain. Il ne suffit en outre pas que les motifs de la décision soient insoutenables, mais il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (c. 5.1). Selon la demanderesse, l’autorité inférieure a violé de manière « flagrante et arbitraire » plusieurs dispositions de droit fédéral en considérant que, dans la demande de mesures provisionnelles, aucune violation du droit d’auteur n’a été rendue vraisemblable, au motif qu’elle n’a pas démontré les fonctions du programme qui auraient été copiées et la contribution personnelle créative de son employé. La demanderesse ne parvient pas à démontrer l’existence d’une violation de l’art. 9 Cst. : outre le fait qu'elle se fonde de manière irrecevable sur des éléments factuels relatifs au contexte technique de son logiciel et à l'effort de développement qui a été consenti, qui ne peuvent être déduits de la décision attaquée, elle se contente de présenter son avis juridique sur la protection des programmes d'ordinateur et des parties de programmes ainsi que son avis selon lequel son logiciel est protégé par le droit d'auteur. Elle ne peut démontrer que les considérations de la décision attaquée, selon lesquelles elle n’a ni expliqué le contenu des fonctions prétendument copiées, ni fait de déclarations quant à la contribution créative de son employé, sont arbitraires. Elle affirme avoir montré le contenu des fonctions du programme copiées, mais, dans sa demande de mesures provisionnelles, elle ne révèle pas le code du programme, mais se contente d’une brève description de son objectif, avec des mots-clés individuels. Du point de vue de l'arbitraire, l'objection de la juridiction inférieure selon laquelle la demande de mesures provisionnelles n'était pas suffisamment motivée ne peut pas être contestée. La demanderesse ne parvient pas non plus à démontrer une application anticonstitutionnelle de l’art. 2 LDA en soulignant que l’instance inférieure a elle-même, dans une décision en matière de mesures super-provisionnelles, initialement assumé la protection par le droit d’auteur des composants logiciels en question, l’instance inférieure n’étant bien entendue pas liée par cette décision (c. 5.2). Concernant ses prétentions reposant sur le droit de la concurrence déloyale, la demanderesse ne parvient pas non plus à démontrer une violation de l’interdiction de l’arbitraire. En alléguant une prétendue violation de l’art. 5 LCD, elle s’appuie sur des éléments de fait qui ne peuvent être déduits de la décision attaquée. Elle n’est pas non plus en mesure de démontrer que l’appréciation de l’instance précédente, selon laquelle les faits à l’origine de la demande n’ont pas été exposés de manière suffisamment étayée, est arbitraire (c. 5.3). La plaignante ne parvient pas non plus à démontrer une violation de l’interdiction d’arbitraire en ce qui concerne ses prétentions contractuelles (c. 5.4). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]