Ce ne sont pas les autorités du registre du commerce, mais le juge qui tranche la question de savoir s’il existe un risque de confusion entre deux raisons de commerce. Les autorités du registre du commerce se limitent à refuser l’enregistrement d’une raison de commerce identique à une autre préexistante et, dans le doute, elles doivent plutôt admettre l’enregistrement puisque c’est au tribunal qu’il revient de décider en dernier ressort (c. 8). L’examen de l’existence d’un risque de confusion est fonction de l’impression d’ensemble que les raisons de commerce considérées laissent dans la mémoire d’une personne bénéficiant d’une capacité de distinction normale et déployant une attention usuelle dans les affaires. Même si les raisons de commerce doivent être comparées de manière globale, certains de leurs éléments caractéristiques marquent l’impression d’ensemble qui s’en dégage. Leur reprise ou leur imitation peut suffire à créer un risque de confusion, sans que la présence d’autres éléments dont la force distinctive serait faible ne permette de faire la différence entre les raisons de commerce considérées (c. 7). Dans le cas d’espèce, les deux raisons de commerce comportent le sigle «MFC ». Elles se différencient par les termes «Merchant Bank » et « Finanz » et par la mention de leur forme juridique (SA/Sàrl). C’est le sigle qui se trouve au début de chacune des deux raisons de commerce qui constitue l’élément marquant de celles-ci (c. 9-11). Sa reprise, même avec l’ajout d’un terme générique comme « Finanz » et l’indication que la deuxième société est une Sàrl, génère un risque de confusion qui doit être compris au sens de l’ensemble du droit des signes distinctifs et dans l’examen duquel la concordance des buts statutaires des parties doit être prise en compte (c. 9). L’action en suppression du trouble de l’art. 956 al. 2 CO suppose uniquement une utilisation indue,même sans faute, de la raison de commerce considérée ; il suffit que, d’après les circonstances, un dommage soit susceptible de se produire (c. 12). La demanderesse a un intérêt juridiquement protégé à ce que la cause soit également jugée du point de vue du droit des marques, puisque la défenderesse n’utilise pas le signe « MFC » uniquement à titre de raison de commerce (c. 14). Les marques de la demanderesse et la raison de commerce de la défenderesse sont très semblables et même partiellement identiques en ce qui concerne leur élément caractéristique « MFC ». Les prestations offertes par les deux parties se recoupent également au moins partiellement. La composition graphique du papier à lettres de la défenderesse, qui met en évidence le signe « MFC » par l’utilisation de couleur et de gros caractères, augmente même le risque de confusion du point de vue du droit des marques. Comme les marques enregistrées qui sont formées d’acronymes doivent fondamentalement être traitées de la même manière que les autres marques, un risque de confusion doit être admis et l’action en suppression du trouble de l’art. 55 LPM également, indépendamment même de toute faute de la partie défenderesse (c. 16-17). L’admission d’une violation de la protection accordée aux raisons de commerce et du droit des marques ne dispense pas le tribunal de l’examen d’une éventuelle violation des dispositions de la LCD (c. 18). La protection des indications de provenance industrielle, selon l’art. 3 lit. d LCD, intervient en effet autant dans l’intérêt de la communauté que dans celui des particuliers. Dans la mesure où le droit des raisons de commerce et/ou celui des marques n’ont pas vocation à s’appliquer, il convient d’examiner, du point de vue spécifique du droit contre la concurrence déloyale, si le comportement concret d’une partie est propre à provoquer des confusions. La théorie selon laquelle l’application de la LCD ne doit pas permettre d’obtenir une protection que les droits de la propriété intellectuelle auraient refusée doit être abandonnée au vu du développement du droit de la concurrence (c. 19). Du point de vue de l’art. 3 lit. d LCD aussi, un risque de confusion doit être admis en l’espèce (c. 20), indépendamment même d’une éventuelle absence de dessein de provoquer la confusion (c. 21), vu notamment le refus de la défenderesse de modifier sa raison de commerce et sa présence sur le marché en dépit de l’identité des éléments marquants « MFC », de la proximité géographique des entreprises et du recoupement partiel de leur clientèle au vu de leurs buts statutaires (c. 21).

Il est obligatoire de faire valoir tous les éventuels motifs de nullité d’une marque devant le tribunal civil compétent lorsque la procédure de recours en matière d’opposition devant le TAF a été suspendue pour permettre aux parties d’agir en constatation de la nullité de la marque opposante devant le tribunal civil, au risque sinon de voir le TAF lié par une décision entrée en force de chose jugée rendue par le tribunal civil qui confirmerait la validité de la marque au regard d’un seul des motifs de nullité potentiel et qui empêcherait le TAF de se pencher sur l’existence d’autres motifs éventuels. La force de chose jugée d’une décision civile rejetant une action en nullité ne s’étend ainsi pas aux seuls motifs de nullité concrètement examinés, mais lie le TAF concernant tous les motifs légaux de nullité. Le défaut d’usage doit être invoqué d’entrée de cause en procédure d’opposition, soit dans le cadre de la première réponse devant la première instance. Il est tardif de le faire seulement dans le cadre de la procédure de recours. Vu la similarité, voire l’identité, des produits cosmétiques (classe 3) en cause, il y a un risque de confusion entre les marques opposées. 

En cas de transfert de marque lors d'une procédure d'opposition, les art. 21 al. 2 et 17 al. 1 PCF s'appliquent par analogie (art. 4 PA). Il en découle que la cession du droit à la marque en cours de procédure n'influence pas la qualité pour agir ou pour défendre et qu'une personne ne peut se substituer à l'une des parties qu'avec le consentement de l'autre. Les mêmes règles s'appliquent lors d'un transfert de marque pendant une procédure d'inscription de changement du titulaire (c. 1.3.1). Par décision incidente, l'autorité inférieure a suspendu la procédure d'inscription de la transmission de la titularité de la marque en raison d'une procédure pénale pendante. Dès lors qu'elle disposait de nouveaux éléments apportés par l'intimée et que l'issue de la procédure pénale ne serait pas décisive, l'autorité inférieure pouvait légitimement lever la suspension de procédure (c. 2.2). La violation du droit d'être entendu soulevée par le recourant est dans tous les cas guérie par la présente procédure de recours, car le recourant a pu s'exprimer sur les motifs retenus par l'autorité inférieure (c. 3.2). C'est à bon droit que celle-ci a rejeté la demande de transfert de titularité de la marque « Flamant vert (fig.) » déposée par le recourant, attendu que les documents produits sont insuffisants (art. 28 al. 1 OPM), car ils ne permettent pas d'établir la titularité de la marque litigieuse. Lorsque la titularité de la marque est contestée, c'est au juge civil qu'il appartient de se prononcer sur le transfert de la marque, non à l'IPI (c. 4.4 et 4.5).

En procédure d'opposition, la légitimation active (art. 31 al. 1 LPM) résulte, en principe, de l'inscription au registre (c. 4). En ce qui concerne les conditions de recevabilité de l'opposition (art. 31 LPM), il y a lieu de faire une distinction entre défauts irrémédiables et défauts remédiables. Le défaut de légitimation active conduit à l'irrecevabilité de l'opposition (c. 5). Est contestée la question de savoir si le licencié d'une marque peut, en son propre nom, former opposition sur la base de cette marque (c. 6.1). En l'espèce, la licenciée — qui ne prétend pas agir en son propre nom — n'est pas légitimée, car elle n'a pas indiqué, dans le délai de trois mois, qu'elle agissait au nom de la titulaire de la marque (c. 6.2). Si l'opposition n'est formée que peu de temps avant l'échéance du délai de trois mois, l'opposant ne peut prétendre être informé avant cette échéance par l'IPI d'un défaut touchant la recevabilité de l'opposition (c. 6.3). En l'espèce, la décision d'irrecevabilité de l'opposition fondée sur le défaut de légitimation active ne constitue pas un cas de formalisme excessif, ce d'autant que la voie de l'action civile reste ouverte (c. 6.4). Une erreur dans la retranscription du nom de la titulaire de la marque opposante ne saurait être corrigée après l'échéance du délai de trois mois (c. 6.5).

Une action qui a pour objet la nullité d'une marque est une action civile au sens de l'art. 58 al. 3 LPM. Elle doit par conséquent être portée devant l'instance cantonale unique prescrite, peu importe que la nullité soit invoquée sur la base du droit des marques, du droit au nom ou du droit contre la concurrence déloyale (c. 2.1). La nullité d'une marque basée sur un dépôt fait en violation des art. 2 ss LCD peut être invoquée dans le cadre d'une action en constatation (négative) au sens de l'art. 52 LPM (c. 2.1).

Une décision par laquelle l'IPI refuse de suspendre une procédure d'opposition est une décision incidente (c. 1.1) contre laquelle un recours au TAF est recevable. Cette décision est en effet clairement susceptible de causer au recourant un préjudice irréparable (art. 46 PA) car, en l'absence de suspension de la procédure d'opposition, le recourant court le risque que sa marque (attaquée) — identique à la marque opposante et destinée à des produits identiques — soit radiée (c. 1.2-1.3). Est une raison suffisante pour suspendre la procédure d'opposition le fait que, entre les parties à la procédure d'opposition, une autre procédure — dans laquelle la recourante fait valoir à titre reconventionnel la nullité de la marque (opposante) de l'intimée et dont l'issue a donc une importance préjudicielle pour la procédure d'opposition — est pendante devant le Handelsgericht du canton A. (c. 2.1-2.2.3). Le TAF n'a pas à faire de pronostic au sujet de la procédure introduite devant le Handelsgericht du canton A.; il doit se limiter à examiner si des raisons suffisantes justifient la suspension de la procédure d'opposition (c. 2.2). Est déterminante la situation au moment de l'arrêt du TAF (c. 2.2.2). Le recours est admis, la décision incidente de refus de suspendre la procédure d'opposition annulée et la procédure d'opposition suspendue jusqu'à l'entrée en force d'un jugement (relatif à la demande reconventionnelle de la recourante) dans la procédure introduite devant le Handelsgericht du canton A. (c. 3).

Ce n'est pas au tribunal civil d'examiner si un comportement constitue une insoumission à une décision de l'autorité au sens de l'art. 292 CP de la communcation duquel est assortie une ordonnance de mesures superprovisoires. L'autorité chargée de l'instruction pénale, compétente pour trancher, doit limiter son examen à la question de savoir si l'interdiction judiciaire a été violée et ne doit pas décider d'une éventuelle violation des dispositions du droit des biens immatériels. Même s'il y a une corrélation entre les procédures pénale et civile, le sort de l'action civile n'a « pas d’importance constitutive » dans la détermination d'une éventuelle violation de l'art. 292 CP. La suspension de la procédure pénale pour violation de cette disposition jusqu'à la clôture de la procédure civile pourrait être constitutive d'un retard injustifié.

Alors que la révocation d'une décision entrée en force formelle de chose jugée est soumise à des conditions strictes, la révocation d'une décision pendant le délai de recours n'est en principe pas soumise à des conditions particulières. Ces principes sont aussi applicables aux inscriptions dans des registres (« in den Registern des gewerblichen Rechtsschutzes ») (c. 2.1). Est valable, en l'espèce, la révocation par l'IPI, pendant le délai de recours, de l'inscription (même déjà exécutée) d'une licence au registre des brevets, ce d'autant que la preneuse de licence avait tu le fait que le contrat de licence était litigieux (c. 2.2). L'art. 34 al. 3 LBI ne règle que de manière rudimentaire l'inscription de licences au registre des brevets. Il est complété par les art. 105 al. 2 et 106 OBI (c. 3.1). L'art. 105 al. 2 OBI n'accorde pas au preneur de licence de droit propre à l'inscription de sa licence au registre des brevets. L'inscription d'une licence nécessite le consentement du titulaire du brevet. La présentation du contrat de licence n'est pas suffisante; le contrat de licence (litigieux en l'espèce) ne constitue en effet pas un autre titre probant au sens de l'art. 105 al. 2 OBI (c. 3.2 et 3.3). Le consentement peut être considéré comme donné par actes concluants lorsque l'IPI a donné au titulaire du brevet la possibilité de se prononcer sur la demande d'inscription et qu'il ne s'y est pas opposé (c. 3.2). Peut rester ouverte la question de savoir si, même en l'absence d'audition du titulaire du brevet, son accord peut être considéré comme donné dans le cas où l'inscription est prévue par le contrat de licence lui-même ou dans le cas où le titulaire du brevet donne son accord à l'inscription dans un document séparé (c. 3.2). Il ne reste au preneur de licence que la voie de l'action civile si le titulaire du brevet refuse de donner son consentement à l'inscription de la licence (c. 3.2 in fine et 3.3). La décision ordonnant l'inscription d'une licence doit être notifiée au titulaire du brevet (c. 3.3).

L’art. 26 LBI confère au juge civil la compétence d’examiner la validité d’un brevet. L’objection selon laquelle il ne pourrait qu’exceptionnellement s’écarter des conclusions de l’instance inférieure est infondée (c. 4.2). La notion d’« objet du brevet » de l’art. 26 al. 1 lit. c LBI n’est pas à comprendre au sens de l’« étendue de la protection » de l’art. 51 al. 2 LBI, mais de l’« objet de la demande » de l’art. 58 LBI, qui comprend tout ce qui est divulgué dans la description et les dessins (c. 4.3.1). Lorsqu’une caractéristique importante pour l’homme du métier est supprimée de la revendication pendant la procédure de délivrance, l’objet du brevet va au-delà du contenu de la demande et le brevet est partiellement nul (art. 26 al. 1 lit. c LBI) (c. 4.3.3-4.3.4). Reste ici ouverte la question de savoir s’il faut distinguer entre caractéristiques essentielles ou non (c. 4.3.1). Une action en fourniture de renseignements doit être limitée aux documents nécessaires dans le cadre de la réparation du dommage et rejetée pour le surplus, notamment pour des indications sur les offres faites par la défenderesse ou les noms et adresses des acheteurs (c. 7.1-7.2). Dans une action échelonnée, la connaissance suffisante du dommage ne s’acquiert pas seulement après que la demande en fourniture de renseignements a été satisfaite, car la partie lésée pourrait ainsi repousser la prescription à volonté. La découverte d’une machine violant le brevet ne suffit pas, comme unique élément du dommage, à faire partir le délai de prescription (c. 9.3.2).

Selon l'art. 951 al. 2 CO, la raison de commerce d'une société anonyme doit se distinguer nettement des raisons des sociétés déjà inscrites en Suisse (c. 2.1). La notion de risque de confusion est la même dans tout le droit des signes distinctifs. Elle se base sur ce que le destinataire moyen conserve en mémoire (c. 2.1). Lorsqu'une raison sociale est composée de termes génériques qui désignent l'activité de la société, un élément additionnel de fantaisie, même de faible importance, peut suffire à exclure le risque de confusion. Il s'agit toutefois d'être plus strict en présence d'un rapport de concurrence ou de buts statutaires identiques (c. 2.1). Le fait que des erreurs soient effectivement intervenues peut constituer un indice utile de l'existence d'un risque de confusion (c. 2.1 et 2.4 in fine). Selon la jurisprudence, une raison de commerce ne peut pas être constituée exclusivement de termes génériques qui décrivent l'activité commerciale. Or, dans le cadre d'une action civile pour risque de confusion, il n'est pas possible de faire valoir le fait qu'une raison de commerce n'aurait pas dû être inscrite (c. 2.2). La possibilité d'utiliser un logo à titre complémentaire (art. 954a al. 2 CO) n'affecte en rien la règle de l'art. 951 al. 2 CO (c. 2.3). Le mot « Independent » étant très faiblement distinctif, les deux sociétés en cause s’adressant aux mêmes clients potentiels et exerçant leur activité dans la même ville et dans des locaux très proches, il existe un risque de confusion entre les raisons de commerce « SwissIndependent Trustees SA » et « Swiss Trustees SA » (c. 2.4).

Lorsque le droit fédéral prévoit une instance cantonale unique, le recours en matière civile est recevable quelle que soit la valeur litigieuse selon l’art. 74 al. 2 lit. b LTF ; de plus, le tribunal supérieur n’a pas à statuer sur recours d’après l’art. 75 al. 2 lit. a LTF (c. 1.2). En cas de recours en matière civile, le TF n’est pas lié par l’argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits, mais il s’en tient d’ordinaire aux questions juridiques que la partie recourante a soulevées (c. 1.3). Une fois entrés en force, les tarifs d’une société de gestion lient le juge en vertu de l’art. 59 al. 3 LDA, si bien que les autorités civiles ne sont pas compétentes pour revoir la décision de la CAF sur le caractère équitable du tarif. Celle-ci peut faire l’objet d’un recours au TAF, puis d’un recours en matière de droit public au TF (c. 2.3.1). La gestion économique des sociétés selon l’art. 45 al. 1 LDA implique des tarifs forfaitaires et une répartition des redevances simplifiée. Elle contraint les sociétés à faire l’impossible pour comprimer les frais administratif. L’IPI veille au respect de cette obligation, qui ne peut pas non plus être contrôlée par le juge civil. Les décisions de l’IPI à ce sujet doivent faire l’objet d’un recours au TAF, puis d’un recours en matière de droit public au TF (c. 2.3.2). En revanche, le juge civil peut vérifier qu’un tarif approuvé ne contrevienne pas à des règles légales impératives, en particulier qu’il ne prévoit pas de redevances pour des activités non soumises à rémunération selon la loi. La décision est alors susceptible de recours en matière civile au TF (c. 2.3.3). En l’espèce, le recourant est débiteur d’une redevance en contrepartie de son exploitation d’une photocopieuse et d’un réseau informatique. Il ne supporte pas une participation aux frais de fonctionnement de la société de gestion. Cette participation et son calcul ne concernent que les membres de la société. En reprochant à cette dernière de ne pas administrer ses affaires selon les règles d’une gestion saine et économique, le recourant soulève une question relevant de la compétence exclusive de l’IPI, qui ne peut pas être examinée par l’autorité judiciaire civile (c. 2.4). [VS]