Lorsque l'approbation d'un tarif a été annulée par l'autorité de recours, les droits exclusifs mentionnés à l'art. 40 LDA ne peuvent ni être licenciés, ni par conséquent être utilisés (sous réserve de l'art. 40 al. 3 LDA). Quant au droit à rémunération de l'art. 35 LDA, il ne peut pas être exercé si bien que les ayants droit doivent renoncer à une rémunération (c. 2). Dans l'intérêt de toutes les parties, une situation de vide tarifaire doit si possible être évitée. Il y a un besoin manifeste que la CAF prononce des mesures provisionnelles, afin que des licences puissent aussi être délivrées durant la procédure d'approbation en cours. Les montants versés en application de telles mesures auront valeur d'acomptes sur le futur tarif (c. 6). [VS]

Le ou la président(e) de la Commission arbitrale pourrait trancher seul(e) la question du renvoi de l'affaire pour de nouvelles négociations et celle des mesures provisionnelles, mais pas celle de la suspension de la procédure. Comme ces trois questions sont liées, il revient à la Commission arbitrale elle-même de les examiner ensemble (c. 1). Une rupture des négociations se justifie lorsqu'un consensus semble impossible ou est très invraisemblable (c. 2a). Il en va notamment ainsi lorsqu'une procédure de recours est encore pendante sur le tarif précédent et qu'elle porte sur des questions juridiques de principe concernant aussi le nouveau tarif à négocier (c. 2c et 2d). Une suspension de la procédure devant la CAF est possible même si la PA n'en prévoit pas expressément les conditions. Elle peut être ordonnée contre la volonté d'une partie lorsqu'une procédure de recours a un effet préjudiciel pour la décision à rendre ; cela pour autant toutefois qu'il n'en résulte pas un déni de justice inacceptable causant un dommage irréparable à une partie (c. 3). Par application analogique de l'art. 56 PA, des mesures provisionnelles sont possibles devant la CAF pour maintenir intact un état de fait existant ou pour sauvegarder des intérêts menacés (c. 4a). De telles mesures supposent toutefois une situation d'urgence, de même qu'un dommage difficile à réparer. À ce sujet, une pesée des intérêts en présence devra être effectuée, pour laquelle un pronostic sur l'issue du litige ne sera pris en compte que s'il est clair. Ces conditions seront examinées à l'aune du principe de la proportionnalité. Pour l'exécution anticipée d'une prestation pécuniaire, il faut en outre que le pronostic sur l'issue du litige soit positif et que le remboursement éventuel de la prestation soit assuré (c. 4c). En l'espèce, les sociétés de gestion demandent comme mesures provisionnelles la mise en application provisoire dès 2014 du tarif commun 4e 2012-2013, approuvé par la CAF en 2011, mais attaqué au TAF. L'issue de cette procédure de recours est incertaine (c. 4d). De plus, il n'y a pas d'urgence, car un vide tarifaire pourrait être évité soit par une entrée en vigueur rétroactive du tarif valable dès 2014, soit par un supplément sur la redevance perçue dès son approbation. De plus, l'urgence doit aussi être niée parce que le tarif précédent n'est pas encore entré en vigueur en raison de la procédure de recours, si bien qu'il n'y a pas de véritable vide tarifaire (c. 4e). Un dommage difficile à réparer, dû au fait que certains débiteurs pourraient devenir insolvables durant la procédure d'approbation tarifaire, n'a pas non plus été rendu vraisemblable (c. 4h). Enfin, dans le cadre de sa décision sur l'effet suspensif, le TAF a pesé les intérêts en présence et a admis que l'intérêt des débiteurs du tarif à ne pas faire de décomptes éventuellement inutiles l'emportait sur l'intérêt des sociétés de gestion à appliquer le tarif de manière anticipée. Cet avis doit être suivi aussi pour la présente requête de mesures provisionnelles, d'autant plus qu'une diminution de la redevance dès 2014 par rapport au tarif 2012-2013 n'est pas à exclure. Un remboursement d'une partie des montants perçus par voie provisionnelle obligerait en effet à des décomptes compliqués, dans un système où les débiteurs de la redevance (les importateurs de supports vierges) n'équivalent pas aux utilisateurs (les consommateurs) (c. 4g). [VS]

La première Cour de droit civil du Tribunal fédéral est saisie d'un recours contre une décision sur mesures provisoires rendue par le juge délégué du Tribunal cantonal vaudois dans une cause opposant les sociétés Nestlé SA (ci-après: Nestlé) et Nestlé Nespresso SA (ci-après: Nespresso) à celles Ethical Coffee Compagnie SA et Ethical Coffee Companie (Swiss) SA (ci-après: ECC) et à Media Markt, qui ont commercialisé, dès septembre 2011, des capsules de café concurrentes de celles de Nespresso et compatibles avec les machines du même nom. Les sociétés ECC ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral pour arbitraire et violation du droit d'être entendu contre l'ordonnance du 11 novembre 2011 leur faisant interdiction en particulier d'offrir, de commercialiser, de distribuer des capsules de café dont la forme correspond à celle de la marque enregistrée par Nestlé. Une décision sur mesures provisionnelles est une décision incidente susceptible d'un recours au Tribunal fédéral uniquement si elle peut causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF (c. 1.1). Ce préjudice doit être de nature juridique et non de fait ou purement économique. Il doit en outre être irréparable, soit non susceptible d'être supprimé par une décision finale ultérieure (c. 1.2). Dans le cas d'espèce, comme les recourantes ne sont pas encore solidement implantées sur le marché et comme les mesures attaquées les empêchent de lancer leurs produits, le dommage qu'elles risquent de subir ne se limite pas à un seul préjudice financier (perte de certaines affaires déterminées) mais consiste en une entrave générale à leur développement économique par rapport à Nestlé et Nespresso avec lesquelles elles se trouvent en concurrence. Le dommage correspond ainsi à une perte de parts de marché qui n'est pas indemnisable ou réparable par l'octroi de dommages-intérêts, faute de pouvoir établir quel aurait été le développement économique auquel une partie aurait pu prétendre si elle avait pu lancer son produit sur le marché sans en être empêchée par les mesures provisoires ordonnées. À défaut de pouvoir établir leur dommage, il ne sera pas possible aux sociétés ECC d'en obtenir réparation (c. 1.3.1). Sauf stipulation contraire expresse du contrat de licence (art. 55 al. 4 LPM), le titulaire d'une marque enregistrée aussi bien que le preneur de licence exclusif peuvent agir tant en prévention ou en cessation du trouble (au sens de l'art. 55 al. 1 lit. a et b LPM), que requérir des mesures provisionnelles, notamment pour assurer à titre provisoire la prévention ou la cessation du trouble (art. 59 lit. d LPM) (c. 2.2). Dans leur opposition aux mesures provisionnelles, les sociétés ECC ont fait valoir le caractère techniquement nécessaire de la forme des capsules Nespresso. Le fait que l'IPI ait procédé à l'enregistrement de ces capsules comme marques de forme avec la mention qu'il s'agirait d'une marque imposée ne dispense pas le juge d'examiner la validité de la marque ainsi obtenue. L'imposition par l'usage ne permet de valider une marque que si le signe considéré appartenait au domaine public au sens de l'art. 2 lit. a LPM, mais pas s'il constituait une forme techniquement nécessaire ou la nature même du produit, selon l'art. 2 lit. b LPM (c. 2.3). Si une forme est techniquement nécessaire, sa protection est absolument exclue par l'art. 2 lit. b LPM sans qu'une imposition par l'usage n'entre en ligne de compte. À la différence des autres signes appartenant au domaine public, une utilisation même prolongée et exclusive d'une forme constituant la nature même du produit ou techniquement nécessaire ne permet donc pas d'en obtenir la protection (c. 2.3). Une invention tombée dans le domaine public à l'échéance de la durée de protection du droit des brevets (le brevet européen déposé par Nestlé sur les capsules Nespresso a expiré le 4 mai 2012) ne saurait être monopolisée une seconde fois par son enregistrement comme marque de forme renouvelable indéfiniment. En l'absence de formes alternatives permettant la même utilisation, ou si une autre forme présente des inconvénients empêchant une concurrence efficace, la protection doit être refusée. Il ne s'agit pas uniquement de savoir s'il est possible de produire une capsule différente qui soit utilisable de la même manière (donc dans les mêmes machines) et avec la même efficacité. Pour qu'elle constitue une forme alternative, il faut encore qu'elle n'entre pas dans le champ de protection de la capsule Nespresso. Il faut donc déterminer si la ou les forme(s) de ces capsules compatibles se distingue(nt) suffisamment dans l'esprit du public acheteur de celle(s) de la capsule Nespresso pour éviter d'entrer dans sa sphère de protection au sens de l'art. 3 LPM (c. 2.3). Si la forme d'une capsule est techniquement nécessaire, les art. 2 et 3 LCD ne permettent pas d'interdire à un concurrent son utilisation, puisque toute concurrence deviendrait alors impossible et puisque la LCD ne saurait avoir pour effet d'accorder au produit litigieux une protection que la LPM lui refuse (c. 2.3). S'agissant d'une question technique controversée et décisive, le juge cantonal aurait dû demander une expertise sommaire à un technicien indépendant qui permette d'élucider, au moins sous l'angle de la vraisemblance, la question de savoir si la forme des capsules Nespresso est ou non techniquement nécessaire. La décision du juge, qui a préféré trancher sans procéder à l'administration de cette preuve et sans disposer d'aucun élément de preuve sérieux, est entachée d'arbitraire (art. 9 Cst.) et doit être annulée (c. 2.4). [NT]

L’examen du caractère éventuellement techniquement nécessaire des capsules de café Nespresso doit intervenir en se limitant à la forme des seules autres capsules qui sont compatibles avec les machines Nespresso (c. 1). Le TF a rappelé dans sa jurisprudence Lego (cf. TF, 3 juillet 2012, 4A_20/2012 [N 661], c. 3.2) qu’au vu du caractère potentiellement illimité dans le temps de l’enregistrement d’une marque de forme, il convenait de ne l’admettre que dans la mesure où les concurrents ne s’en trouvaient pas prétérités en raison de la présence d’une forme alternative de même valeur ; et que si le coût d’une telle forme alternative était plus élevé, même faiblement, le choix d’une autre forme ne pouvait leur être imposé (c. 4). Il résulte de l’expertise sommaire diligentée par le tribunal que la forme conique des capsules est techniquement évidente mais pas absolument obligatoire pour une optimisation du système (c. 5.aa) ; que leur forme varie chaque fois en fonction du matériau dans lequel ces capsules sont réalisées et qu’enfin une forme conique n’est pas techniquement nécessaire pour réaliser un « café normal » avec une machine Nespresso mais qu’elle s’impose par contre plus ou moins naturellement suivant le type de matériau dans lequel est réalisée cette capsule (c. 5.aa). L’expert a retenu enfin que pour ressortir la capsule de la machine, la forme conique n’est pas non plus absolument nécessaire, une forme cylindrique par exemple convenant également. Les formes qui constituent la nature même du produit, tant d’un point de vue fonctionnel qu’esthétique, sont exclues de l’enregistrement comme marques. C’est le cas lorsque la fonction du produit suppose pour le public qu’une telle forme lui soit donnée (c. 10.a). Dans le cas particulier, le public attend un produit qui lui permette de préparer un café avec une machine Nespresso, soit nécessairement une capsule. Il s’agit donc de vérifier si la marque enregistrée constitue la nature même d’une capsule de café pouvant fonctionner avec une machine Nespresso, ce que le tribunal n’admet pas en l’espèce, en particulier parce que les capsules Nespresso présentent des caractéristiques particulières qui les distinguent des autres formes possibles de capsules de café (c. 10.b) (cf. fig. 11d). Il résulte de ce qui précède qu’il n’a pas été rendu vraisemblable que la présence d’un motif absolu au sens de l’art. 2 lit. b LPM exclurait la forme des capsules de café Nespresso d’un enregistrement comme marque (c. 11). Les capsules Denner présentent une certaine similitude avec la marque de forme des capsules Nespresso en particulier du point de vue de leur construction en forme de cône tronqué simple coiffé d’un élément supplémentaire (cf. fig. 11a). Ces formes sont ainsi semblables et enregistrées pour des produits identiques. Reste donc à déterminer si la similitude des formes des capsules et l’identité des produits génèrent un risque de confusion dans l’esprit du consommateur. La ressemblance dans la forme des produits est une condition de l’existence d’un risque de confusion, mais n’est pas forcément suffisante. Ce qui compte, c’est de savoir si, en raison de la ressemblance des capsules Denner, il est à craindre que de mauvaises attributions surviennent qui mettraient en danger la fonction individualisatrice des capsules Nespresso. De telles mauvaises attributions dépendent de la manière dont les consommateurs perçoivent les signes, dont ils les comprennent et dont ils s’en souviennent. La simple possibilité d’une confusion ne suffit pas, il est nécessaire que le consommateur moyen confonde les marques avec une certaine vraisemblance (c. 10.c.aa). Une étude démoscopique sur la base de laquelle 56,4% des suisses attribueraient la capsule Denner qui leur est montrée à Nestlé ou la confondraient avec une capsule Nespresso ne lie pas le tribunal si elle a été réalisée à un moment où, sur le marché, la capsule Denner n’était encore presque pas présente et donc inconnue du public, alors que les capsules Nespresso y occupaient une position dominante, et que la confusion a encore été augmentée par l’indication donnée aux personnes sondées que ces capsules étaient compatibles avec les machines Nespresso (c. 12.c et 12.c.bb-cc). L’existence d’un risque de confusion ne doit pas être déterminée sur la base d’une comparaison abstraite des formes, mais doit prendre en compte l’ensemble du contexte et des circonstances de la cause (c. 13). La forme géométrique de base cylindrique et pyramidale du cône tronqué de la marque de la demanderesse, qui se retrouve aussi dans pratiquement toutes les capsules de café disponibles sur le marché suisse, n’a pas été imposée par l’usage fait des capsules, avec cette conséquence que même ses éléments non protégeables pourraient être monopolisés par le titulaire de la marque. Le titulaire d’une marque qui peut être confondue avec une forme géométrique simple de base ne peut pas exiger que, de ce fait, les autres renoncent à utiliser une forme de base qui est en plus dans le cas particulier aussi, dans certains de ses éléments, évidente du point de vue de la technique (c. 13.b). Le cône tronqué avec son raccord techniquement nécessaire ne peut ainsi pas être monopolisé pour les capsules de café et n’est pas protégé par le droit des marques (c. 13.b.aa) (cf. fig. 11c). L’élément caractéristique de la marque de forme déposée par Nestlé est le « chapeau » de la capsule (cf. fig. 4, p. 765) et c’est à lui qu’une attention particulière doit être portée dans l’examen du risque de confusion, même si ce dernier doit intervenir en fonction de la marque dans son ensemble et pas se limiter à ce seul élément. Lorsque les capsules litigieuses sont examinées obliquement depuis le haut (« von schräg oben »), l’impression qui s’en dégage ne permet pas d’admettre la vraisemblance de l’existence d’un risque de confusion (c. 13.c). Les capsules Nespresso évoquent par leur forme noble, élégante et lisse l’exclusivité d’un produit de haute qualité. Ces caractéristiques ne se retrouvent pas dans les capsules Denner dont les trous et les étagements ne sont pas esthétiques (« mit unästhetischen Löchern und Abstufungen ») (c. 13.d.bb). [NT]

Suite à l'arrêt TF, 26 juin 2012, 4A_36/2012 (cf. N 660) renvoyant la cause au juge délégué de la Cour civile vaudoise pour qu'il demande une expertise sommaire à un technicien indépendant avant de trancher la question controversée et décisive de savoir si la forme des capsules Nespresso est techniquement nécessaire et, partant, si l'absence de validité de la marque est vraisemblable, le juge délégué a rendu, le 21 août 2012, une nouvelle ordonnance qualifiée d'ordonnance de mesures superprovisionnelles. Il s'agit de déterminer si cette dernière peut ou non faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral. Les mesures superprovisionnelles sont rendues en cas d'urgence particulière. Le juge doit ensuite rapidement entendre la partie adverse et statuer sans délai sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites. Il rend alors une décision sur mesures provisionnelles qui remplace la décision superprovisionnelle. Les mesures provisionnelles restent en principe en vigueur jusqu'à l'entrée en force de la décision au fond, mais elles peuvent être modifiées ou révoquées si les circonstances ont changé après leur prononcé ou s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées. Les mesures provisionnelles rendues par un tribunal de première instance peuvent être déférées à l'autorité cantonale supérieure par la voie de l'appel ou du recours stricto sensu (art. 308 al. 1 lit. b et art. 319 lit. a CPC) ; tandis que celles rendues par le tribunal supérieur statuant sur recours ou comme instance cantonale unique peuvent être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile ou du recours constitutionnel subsidiaire (art. 98 LTF). Les mesures superprovisionnelles ne sont en revanche susceptibles d'aucun recours, ni devant l'autorité cantonale supérieure lorsqu'elles émanent d'une autorité inférieure, ni devant le Tribunal fédéral. L'exclusion de tout recours au Tribunal fédéral contre les mesures superprovisionnelles découle de l'obligation d'épuiser les voies de recours cantonales et se justifie aussi pour des questions de rapidité de la procédure. La procédure provisionnelle doit être poursuivie devant l'autorité saisie afin d'obtenir le remplacement des mesures superprovisionnelles par des mesures provisionnelles. Lorsqu'un recours dirigé contre des mesures provisionnelles est admis et que la décision attaquée est annulée, la cause est renvoyée au juge précédent pour nouvelle décision. La procédure se trouve ramenée au stade où elle se trouvait juste avant que la décision annulée soit rendue. L'annulation de la décision de mesures provisionnelles fait ainsi renaître les mesures superprovisionnelles (c. 1.1.1). Le juge à qui la cause est renvoyée doit à nouveau, et sans délai, statuer sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites et donc rendre une nouvelle décision de mesures provisionnelles ordinaires terminant en principe la procédure provisionnelle. Si le juge n'est pas en mesure de statuer à bref délai, par exemple parce qu'il est tenu de requérir au préalable une expertise technique sommaire, il lui appartient, le cas échéant, de statuer sur le maintien, la modification ou la suppression des mesures précédemment ordonnées à titre superprovisionnel pour la durée restante de la procédure provisionnelle jusqu'à ce qu'il ait réuni les éléments nécessaires pour se prononcer, en principe définitivement, sur les mesures provisionnelles requises. Cette décision est une décision intermédiaire qui ne met pas fin à la procédure provisionnelle et sera remplacée par une décision de mesures provisionnelles dès que le juge disposera des éléments nécessaires pour la rendre. Cette décision intermédiaire est prononcée après audition des parties et susceptible de rester en vigueur un laps de temps important. Elle ne saurait être assimilée à une décision sur mesures superprovisionnelles. Ainsi, lorsque le juge statue sur le sort de mesures superprovisionnelles réactivées par l'annulation d'une décision sur mesures provisionnelles et qu'il le fait à titre intermédiaire, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, il rend une décision de mesures provisionnelles susceptible de recours (c. 1.1.2). À défaut d'éléments nouveaux, et en particulier avant le dépôt de l'expertise exigée par l'arrêt TF, 26 juin 2012, 4A_36/2012 (cf. N 660]), le juge précédent ne peut pas rendre une nouvelle décision mettant fin à la procédure de mesures provisionnelles. La décision attaquée est ainsi une décision intermédiaire rendue sur la base des éléments disponibles à ce stade, non assimilable à une nouvelle décision mettant fin à la procédure de mesures provisionnelles (c. 4.1). Celui qui requiert des mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire fait l'objet d'une atteinte ou risque de le faire et qu'il s'expose ainsi à un préjudice difficilement réparable. L'enregistrement d'une marque n'intervient que si l'IPI n'a constaté aucun motif de nullité formel ou matériel. Il n'est pas arbitraire d'en déduire que la marque est, de prime abord et à défaut d'autres éléments, vraisemblablement valable. Il appartient à ceux qui contestent le bien-fondé de mesures provisionnelles de rendre vraisemblable que la marque sur la base de laquelle elles ont été rendues, ne pouvait pas être protégée (c. 4.2). Dans l'appréciation de l'existence d'un préjudice difficilement réparable, il n'y a pas à opposer les préjudices auxquels les parties sont exposées pour décider s'il y a lieu d'interdire ou non la commercialisation d'un produit par voie de mesures provisionnelles. Pour que des mesures provisionnelles soient justifiées, il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable. Il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées (c. 5). [NT]

Un préjudice irréparable, exposant les décisions rendues en matière de mesures provisionnelles à un recours en matière civile, au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF, n'est réalisé que lorsque la partie recourante subit un dommage qu'une décision favorable sur le fond ne fera pas disparaître complètement. Un seul inconvénient matériel résultant d'un accroissement de la durée et des frais de procédure est insuffisant (c. 4). Ces exigences concernent tant les recours dirigés contre une décision accordant des mesures provisionnelles que contre une décision les refusant (c. 5). Il incombe à la partie recourante d'indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d'un préjudice irréparable (c. 4). Elle doit, sous peine d'irrecevabilité, le faire dans son mémoire de recours déjà, et est tardive à l'invoquer dans sa réplique intervenant après l'échéance du délai de recours (c. 6). [NT]

L'administration des douanes peut retenir des produits pendant 10 jours (art. 72 al. 2 LPM) — 20 jours au maximum si les circonstances le justifient (art. 72 al. 3 LPM) — afin de permettre au requérant d'obtenir des mesures provisionnelles. Ce délai peut être prolongé dans le cas où des mesures provisionnelles sont octroyées. Si elles sont refusées, le juge civil n'a pas la compétence de raccourcir le délai de rétention, car celui-ci résulte d'une décision administrative. Le juge civil ne peut donc pas s'opposer à la décision de l'administration des douanes de prolonger le délai de rétention de 10 jours supplémentaires (art. 72 al. 3 LPM) (c. I.4.a.bb). L'application de l'art. 4 LPM présuppose que le véritable ayant droit à la marque bénéficie d'un droit qui prime celui du titulaire formel. L'utilisation de la marque par son détenteur formel doit en outre pouvoir être fondée sur une autorisation contractuelle de l'ayant droit, et l'enregistrement doit être intervenu pendant la durée du devoir de loyauté découlant du contrat qui lie les parties. L'application de l'art. 4 LPM est exclue lorsque la marque a été déposée avec l'accord du cocontractant (c. III.3.1). En rendant vraisemblable, d'une part, l'usage antérieur qu'elle a fait à l'étranger de marques identiques ou très fortement similaires à celles déposées en Suisse par la requérante et, d'autre part, l'intégration de la désignation Reico dans sa raison de commerce depuis 1992, l'intimée a démontré, compte tenu de l'exigence de preuve limitée à la vraisemblance en procédure de mesures provisionnelles, qu'elle dispose d'un droit préférentiel sur les marques déposées en Suisse par la requérante (c. III.3.2). Le contrat entre les parties prévoyant que la requérante est la distributrice directe et exclusive des produits de l'intimée sur le marché suisse implique nécessairement l'autorisation d'utiliser en Suisse les marques déposées à l'étranger par l'intimée. Il est ainsi vraisemblable que l'utilisation de ces marques par la requérante a été autorisée par l'intimée au moins pendant la durée du contrat, de sorte que l'exigence d'une autorisation contractuelle portant sur l'utilisation des marques controversées de l'art. 4 LPM est admise (c. III.3.3). L'art. 4 LPM ne s'applique qu'aux marques déposées sans autorisation de leur titulaire, une telle autorisation se distinguant de la simple tolérance d'une situation. En vertu du contrat passé entre les parties, 70  des actions de la requérante — qui était détenue à 100  par l'intimée — ont été transférées à la direction de la requérante, désormais actionnaire majoritaire. Un tel transfert d'actions ne permet pas d'inférer un transfert des marques dont l'intimée est titulaire à la requérante. Le contrat prévoit au contraire que le développement du marché suisse doit être mené en partenariat. Il est ainsi plus probable que les droits sur les marques de l'intimée ne sont pas mentionnés, car celle-ci voulait vraisemblablement se limiter à autoriser l'utilisation ces droits pendant la durée du contrat et ne souhaitait pas les transférer à la requérante. Une autorisation d'usage de la marque apparaît en effet suffisante pour la commercialisation des produits de l'intimée. L'enregistrement des marques REICO et REICO (fig.) en Suisse par la requérante est ainsi intervenu sans le consentement de l'intimée (c. III.3.4). Les conditions de l'art. 4 LPM sont remplies sous l'angle de la vraisemblance et la titularité de l'intimée sur les marques litigieuses confirmée. La requérante ne peut ainsi se fonder sur les marques qu'elle a déposées en Suisse pour faire valoir la violation existante ou imminente de ses droits. La requête de mesures provisionnelles est rejetée (c. III.3.5). [JD]

Les designs reproduits par les parties dans un catalogue, respectivement dans un dépliant, sont réputés connus des milieux spécialisés du secteur concerné dès lors qu'il s'agit de matériel publicitaire distribué en Suisse. Il en va autrement des illustrations d'un fascicule de brevet, car il ne suffit pas que le design existe objectivement pour qu'il ne soit plus nouveau ; il faut encore rendre vraisemblable que les milieux concernés le connaissent (art. 2 al. 3 LDes). Pour des supports de bac à fleurs, des caractéristiques telles que la longueur des branches ou l'utilisation d'un profil d'acier en U plutôt qu'un profil plat ne sont inspirées par aucune recherche esthétique. L'expertise sommaire mandatée dans le cadre des mesures provisionnelles a de plus démontré qu'il s'agit de caractéristiques techniquement nécessaires, la longueur des branches étant déterminée par la nécessité de pouvoir les adapter aux bacs à fleurs usuels du marché et le profil d'acier en U servant à guider les branches lorsqu'on les fait coulisser. Faute d'originalité suffisante au sens de l'art. 2 LDes, le design en cause est exclu de la protection (art. 4 lit. b LDes) (c. 3.4c). Bien que la question puisse demeurer ouverte en l'espèce, il remplit également les conditions d'exclusion de l'art. 4 lit. c LDes dès lors que ses caractéristiques découlent exclusivement de sa fonction technique (c. 3.5b). Le recours est rejeté (c. 3.6). [JD]

Selon l'art. 261 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (lit. a) et lorsque cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (lit. b). Pour qu'une allégation soit considérée comme vraisemblable, il n'est pas nécessaire que le juge soit totalement convaincu de sa véracité, mais il suffit qu'il la considère comme foncièrement véridique, même si tout doute n'est pas écarté (cf. ATF 130 III 321, c. 3.3). Pour acquérir cette conviction, le tribunal peut se fonder sur les connaissances spéciales de l'un de ses membres (art. 183 al. 3 CPC, c. 4.3). Afin d'apprécier l'activité inventive, il faut dans un premier temps évaluer l'état de la technique pertinent. Dans un deuxième temps, il s'agit de déterminer le problème technique objectif à résoudre. À cet effet, on examine d'abord les différences entre l'état de la technique et l'invention revendiquée relativement aux caractéristiques déterminantes. Enfin, on se demande si l'homme de métier, partant de l'état de la technique et de la problématique technique à résoudre, aurait non seulement pu développer l'invention, mais également la développer sans effort particulier. Tel est le cas en l'espèce, de sorte que la condition de l'activité inventive n'est pas remplie (c. 4.4, 4.6 et 4.7). [DK]

Lorsque le TFB est compétent au sens de l'art. 26 al. 2 LTFB, il est également compétent en matière de mesures provisionnelles avant litispendance portant sur la titularité des brevets (c. 3). Il n'est pas admissible que le requérant attende sept semaines (du 19 avril au 8 juin) pour demander des mesures superprovisionnelles. Une telle requête doit être formulée immédiatement par la partie qui entend obtenir ces mesures, à savoir dans un délai d'une à deux semaines après la connaissance du préjudice (c. 5). [DK]

L'art. 262 CPC prévoit une liste non-exhaustive de mesures provisionnelles qui peuvent être ordonnées par le juge. La constatation de l'existence d'un droit de propriété intellectuelle n'étant pas mentionnée dans cette liste, la question se pose de savoir si elle peut être ordonnée par un juge. Le TFB, suivant la majorité des auteurs qui se sont prononcés sur la question, répond qu'en matière de propriété intellectuelle — et non seulement de brevets — des mesures provisionnelles ne peuvent pas être obtenues pour faire constater l'existence d'un droit, considérant qu'une telle constatation ne peut être faite pour une période limitée dans le temps puisque, en tout cas dans le domaine de la propriété intellectuelle, elle a un caractère définitif (c. 11.1). La Cour rappelle également que, lorsqu'une mesure provisionnelle est demandée, le requérant doit justifier de son intérêt à intenter l'action (cf. art. 74 LBI). Il doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être, et que cette atteinte est susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable (art. 261 CPC, c. 12.1) (c. 10). Le défendeur qui revendique la titularité du brevet, ne viole pas l'art. 3 lit. a LCD lorsqu'il exige que le demandeur informe les potentiels preneurs de licence du fait que la titularité du brevet est disputée (c. 12.2). La requête de mesures provisionnelles déposée par le demandeur est entièrement rejetée dans la mesure où elle est recevable. [DK]

Si l'établissement de la description de procédés de fabrication litigieux nécessite la divulgation de secrets d'affaires, la sauvegarde de ces secrets n'est possible que s'il est interdit à la demanderesse de participer à l'établissement de la description. Il n'est en revanche pas nécessaire d'exclure l'avocat et le conseil en brevet de la demanderesse si, et à condition que ces représentants soient tenus de garder le secret à l'égard de la demanderesse sur l'ensemble des éléments qu'ils perçoivent lors de l'établissement de la description. Ce devoir de discrétion s'éteint pour les éléments effectivement contenus dans la description telle que communiquée par le tribunal à la demanderesse. Le devoir de discrétion subsiste pour tous les éléments qui ne sont pas contenus dans la description communiquée (c. 5). La description sera consignée sur place et devra être signée par la défenderesse. Le tribunal notifiera ensuite la description à la défenderesse en lui impartissant un délai pour indiquer, motifs à l'appui, les secrets d'affaires éventuellement contenus dans la description. Le tribunal décide dans quelle mesure la demanderesse doit être informée du résultat de la description (c. 7). [AC]

À défaut de délai établi par la loi, les parties qui souhaitent modifier un procès-verbal doivent adresser leur demande sans délai au tribunal. Une demande de rectification du procès-verbal envoyée dix-sept jours après la réception de celui-ci est tardive. Les parties doivent indiquer précisément les points qu'elles souhaitent voir modifier. Le procès-verbal n'est pas une retranscription exhaustive ou même détaillée des débats, seul le contenu essentiel de ceux-ci est retranscrit (c. 9). L'objet de la mesure provisionnelle doit être décrit avec précision. Dans le domaine des médicaments soumis à autorisation, la description du produit ou le numéro de l'autorisation de mise sur le marché peuvent suffire, si le brevet prétendument violé se rapporte à une substance ou à la formulation d'une composition et que l'autorisation de mise sur le marché se rapporte précisément à ces informations. En l'espèce, il s'agit d'un procédé de fabrication breveté et il n'est pas manifeste que le produit pharmaceutique visé par les mesures est le résultat direct de ce procédé de fabrication. Étant donné que le mode de fabrication des produits visés n'est pas décrit dans l'autorisation de mise sur le marché, la demande de mesures provisionnelles doit exposer en quoi le mode de fabrication des produits visés viole le procédé de fabrication breveté (c. 11). Le deuxième procédé de fabrication utilisé par la défenderesse produit un effet semblable à celui obtenu par le deuxième procédé de fabrication breveté de la recourante (c. 18.1). Il est établi que l'homme du métier aurait pu déduire la solution du deuxième procédé de fabrication de la défenderesse de celle utilisée dans le deuxième procédé breveté de la recourante (c. 18.2). Il est également établi que l'homme du métier aurait considéré la solution du deuxième procédé de fabrication de la défenderesse comme de qualité équivalente à celle du deuxième procédé breveté de la recourante. Le deuxième procédé de fabrication de la défenderesse est donc une imitation du deuxième procédé de fabrication breveté de la recourante (c. 18.3). Le fait que l'imitation du procédé breveté soit basée sur des connaissances appartenant à l'état de la technique ne constitue pas une exception autorisant cette imitation (c. 19). La drospirénone est bien l'une des deux substances essentielles du produit final. Selon la jurisprudence du TF, il n'est a priori pas insoutenable de considérer que l'utilisation de l'une des deux substances essentielles qui composent le produit final constitue le résultat direct d'un procédé de fabrication breveté (c. 22). Il faut admettre qu'il s'agit manifestement d'un préjudice difficile à réparer lorsque la preuve du dommage est elle-même difficile à fournir (c. 23). [AC]

Le tribunal saisi d'une requête de mesures superprovisionnelles ne doit pas s'arrêter à la vraisemblance du danger, mais exiger aussi des pièces à l'appui de la demande. Appliqué à la validité d'un brevet suisse, ce principe signifie qu'un moyen de preuve est nécessaire pour faire valoir à titre superprovisionnel un droit attaché à un brevet. Un tel moyen de preuve peut, par exemple, prendre la forme d'un rapport de recherche avec ses annexes établi par un organe officiel pour le brevet suisse (c. 3). Dès lors que la validité du brevet litigieux est douteuse et que l'existence d'un droit d'utilisation par la défenderesse de l'invention brevetée ne peut être exclue, une mesure superprovisionnelle aussi intrusive qu'une description précise du procédé utilisé par la défenderesse ne saurait être ordonnée. Il ne doit pas être possible de recourir abusivement à une description précise selon l'art. 77 LBI à des fins de renseignement injustifié, notamment au regard de l'obligation de préserver les secrets de fabrication et d'affaires (art. 68 LBI) usuellement exposés lors de ce type de procédure (c. 4). Il semble néanmoins indiqué, afin de sauvegarder les intérêts légitimes des deux parties et selon le principe in maiore minus est, d'ordonner dans l'immédiat une mesure de conservation des preuves moins intrusive que la description précise requise par la demanderesse, soit d'interdire à la défenderesse, à titre superprovisionnel jusqu'au prononcé d'une décision différente par le TFB et sous la menace de sanctions pénales, de modifier le procédé de revêtement utilisé en cause (c. 5). [AC]

La requête de mesures provisionnelles est traitée en procédure sommaire, au cours de laquelle un deuxième échange d'écritures n'est pas prévu. Par conséquent, le droit d'être entendu de la recourante n'est pas violé lorsque la réponse de la défenderesse lui est transmise pour information, sans indication d'un délai pour répliquer (c. 2.3). Il n'y a pas besoin de recourir à un juge de formation technique lorsqu'une compréhension technique générale suffit pour examiner le cas (c. 2.4). Les mesures provisionnelles sont rejetées, car elles se fondent sur la revendication n^o 1 du brevet, qui s'avère nulle (c. 4.8). [AC]