Il n'est pas arbitraire (art. 9 Cst.) de considérer, sur la base d'un ensemble d'indices (540 adresses e-mail enregistrées [sur 280 000] se terminant par .ch et nombreux accès au moyen d'adresses IP suisses, dont il n'y a aucune raison de penser qu'elles n'étaient pas utilisées pour du téléchargement [upload]), que le site www.Y.com a permis à des utilisateurs suisses de télédécharger (download) et de télécharger (upload) des œuvres protégées par la LDA (c. 3.1-3.4). Constitue un cas de complicité (art. 25 CP) de violation du droit d'auteur l'exploitation d'un site Internet qui rassemble des liens P2P (vers des œuvres protégées) et les met à disposition de ses utilisateurs; peu importe que l'utilisateur lui-même doive installer un logiciel P2P avant de pouvoir utiliser le site (c. 4-4.4). Le recourant a agi par métier (art. 67 al. 2 LDA) étant donné qu'il a consacré une partie considérable de son temps à l'exploitation du site www.Y.com, que les revenus — fluctuants, mais relativement réguliers — qu'il en a tirés dépassent largement ses coûts et que cette activité apparaît au moins comme une importante activité accessoire (c. 5-5.2). Une autre procédure pénale introduite contre lui ayant été classée en 2002 suite au retrait de la plainte, le recourant aurait dû savoir que son activité pouvait être punissable et il ne peut pas se prévaloir d'une erreur sur l'illicéité (art. 21 CP) (c. 6-6.4).

L'intimée n'ayant vendu les logiciels de la requérante qu'à l'étranger, il est peu crédible que la requérante subisse en Suisse un dommage qui ne serait pas chiffrable et réparable en argent par le biais d'une procédure ordinaire. La requérante ne démontre d'ailleurs ni qu'elle risque de subir un préjudice difficilement réparable ni qu'elle est menacée dans son image (puisqu'il est reconnaissable que les supports livrés par l'intimée à ses clientes ne sont pas des supports originaux de la requérante) (c. 4.2). L'épuisement (international) du droit de mise en circulation (art. 10 al. 2 lit. b LDA) d'un logiciel, prévu par l'art. 12 al. 2 LDA, touche toute aliénation définitive (sans limite dans le temps). La nature impérative de l'épuisement signifie qu'une clause contractuelle contraire (qui interdirait une remise en circulation) n'a d'effet qu'inter partes et n'empêche pas l'épuisement de se produire (c. 5.1). En l'espèce, vu les clauses contractuelles applicables, R GmbH — qui a obtenu de C GmbH (par téléchargement) les logiciels qu'elle a ensuite fixés sur les supports qu'elle a remis à l'intimée — a acquis les logiciels de la requérante de manière définitive (sans limite dans le temps, sans obligation de restitution et contre un paiement unique). Le droit de mettre en circulation ces logiciels est donc épuisé. N'y changent rien le fait que le contrat utilise le terme « licence » et le fait que R GmbH soit contractuellement tenue de faire une utilisation personnelle et de ne pas commercialiser les logiciels acquis. Sur le plan du droit d'auteur, la requérante ne peut donc rien faire contre la vente de ces logiciels par R GmbH à l'intimée et leur revente par l'intimée à des tiers (c. 5.1). L'épuisement prévu par l'art. 12 LDA se produit également dans le cas où le logiciel est téléchargé puis fixé sur un support par l'acquéreur lui-même (c. 5.1 in fine). Bien qu'il ne soit pas prévu expressément par la LPM, l'épuisement touche aussi le droit à la marque (c. 5.2). La requérante ne peut pas se fonder sur son droit à la marque (art. 13 LPM) pour empêcher la remise en circulation de logiciels acquis licitement par téléchargement puis fixés sur un support sur lequel la marque « A » de la requérante a été apposée (c. 5.2 in fine). « Lizenzurkunden » établis par l'intimée pour démontrer la provenance des logiciels ne suggèrent pas que la requérante a accordé une licence et n'entraînent pas l'application des art. 2 et 3 lit. b LCD (c. 5.3). À noter que, même si ces « Lizenzurkunden » devaient être considérés comme contraires à la LCD, l'intimée ne serait pas empêchée de revendre les logiciels litigieux (c. 5.3).

Selon l'art. 11 al. 2 LDA (intégrité de l'œuvre), un auteur peut s'opposer à toute altération de son œuvre qui porte atteinte à sa personnalité, même si un tiers est autorisé par un contrat ou par la loi à modifier cette œuvre. Bien qu'il prévoie que, une fois réalisées, les œuvres d'architecture peuvent être modifiées par le propriétaire, l'art. 12 al. 3 LDA réserve l'art. 11 al. 2 LDA (c. 5.1 et 5.4). L'art. 11 al. 2 LDA ne peut être invoqué qu'à l'encontre de la modification d'une œuvre d'architecture construite en conformité avec la législation (c. 5.3). L'auteur d'une œuvre d'architecture construite en violation de règles de droit public de la construction, de l'aménagement du territoire ou de la protection de l'environnement ne peut dès lors pas se prévaloir de l'art. 11 al. 2 LDA pour s'opposer à une modification de son œuvre (en l'espèce, à la réduction de 38 cm de la hauteur du bâtiment) destinée à la rendre conforme à la législation (c. 5.3-5.4).

La clause (intitulée « Geistiges Eigentum ») du contrat (Reservations- und Entwicklungsvereinbarung) signé par les parties prévoit que, si le propriétaire de la parcelle fait usage du droit de résilier le contrat et que « liegt zu diesem Zeitpunkt bereits auch schon ein rechtskräftiger Gestaltungsplan vor », le propriétaire de la parcelle peut disposer de ce « Gestaltungsplan », mais doit verser à l'entreprise générale cocontractante une indemnité de 150 000 francs s'il confie à une autre entreprise la réalisation d'un projet conditionné par ce « Gestaltungsplan » (c. A). Lorsque la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO) ne peut pas être établie, il convient d'interpréter le contrat à l'aide du principe de la confiance (c. 2.1). Il résulte de l'interprétation de la clause contractuelle signée par les parties que l'indemnité est due même si la décision d'approbation du « Gestaltungsplan » — prise par la commune avant le jour où la résiliation du contrat a pris effet — n'est entrée en force que plus tard, à l'échéance du délai de recours contre la décision (c. 2.2). Il n'est pas arbitraire de ne pas faire de cette clause contractuelle une interprétation purement grammaticale selon laquelle la décision d'approbation du « Gestaltungsplan » devrait effectivement (formellement) être entrée en force, car le terme « rechtskräftig » est strictement juridique et n'est a priori pas courant dans le vocabulaire d'une entreprise générale (c. 2.2-2.3).

Cf. N 21 (arrêt du TF dans cette affaire).

La constatation de la volonté effective de transférer des droits d'auteur relève du fait et le TF ne peut la revoir que si elle est manifestement inexacte ou arbitraire, ou si elle repose sur une violation des règles de droit selon l'art. 95 LTF. Il n'y a pas arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. du seul fait qu'une autre solution aurait également pu entrer en ligne de compte, ou même qu'elle aurait pu paraître préférable. Il n'est pas arbitraire de déduire un transfert de droits d'auteur du fait que leur titulaire originaire ne se considérait pas comme investi de ces droits et qu'il ne les a pas fait valoir à l'encontre de leur utilisateur dont il connaissait l'activité. Les règles relatives au transfert des droits d'auteur de la nouvelle LDA correspondent à celles de l'ancienne LDA. Les droits d'utilisation sont cessibles selon l'art. 9 al. 1 aLDA et leur transfert peut intervenir de manière informelle, le cas échéant tacitement ou par actes concluants. Ce qui est déterminant pour juger de l'existence d'un transfert des droits d'auteur, c'est la réelle et commune intention des parties selon l'art. 18 al. 1 CO. Lorsque celle-ci ne peut être établie, l'objet du contrat de transfert des droits d'auteur doit être déterminé en recourant au principe de la confiance, selon la théorie de la finalité. Le fait que le titulaire originaire de droits d'auteur n'ait pas eu conscience de ce qu'il en était investi n'empêche pas qu'il ait pu valablement transférer ces droits au sens de l'art. 16 LDA. Le transfert de droits d'auteur ne suppose en effet pas nécessairement la connaissance exacte de l'existence et de la portée des droits se rapportant à une œuvre. Il suffit que le cédant soit conscient, au moment du transfert, du fait que des droits pouvaient lui appartenir à titre originaire.

Les art. 21 LDA et 17 ODAu doivent être interprétés conformément à la Directive 91/250/CEE. La remise des codes-sources n'implique pas automatiquement un transfert des droits d'auteur, lequel dépend de l'existence et de l'interprétation des divers accords qui peuvent avoir été conclus entre les parties. La remise des codes-sources permet par contre d'admettre une autorisation implicite de modifier les logiciels et de les décompiler. Un décryptage autorisé au sens de la LDA ne porte pas atteinte aux secrets de fabrication selon l'art. 6 LCD et ne constitue pas non plus une exploitation indue des prestations du fournisseur du logiciel.

Vu l'art. 6 LDA, un employeur ne peut acquérir que de manière dérivée — contractuellement (Vorausverfügung) — des droits sur l'œuvre créée par son travailleur (c. 3.1). Afin de déterminer l'étendue de la cession des droits, il s'agit, à défaut de clause explicite, d'interpréter le contrat de travail au moyen, notamment, de la théorie de la finalité, selon laquelle l'étendue de la cession est présumée limitée par ce qu'exige le but du contrat (c. 3.1). À défaut de disposition contractuelle à ce sujet, un employeur n'a aucun droit sur l'œuvre créée par son travailleur en dehors de l'exercice de son activité au service de l'employeur (c. 3.1). La cession, par le demandeur, des droits d'exploitation sur ses photographies à une agence photographique correspond au but du contrat (de travail [c. 3.6-3.7]) qui liait ces parties (c. 3.7). Peut rester ouverte la question de savoir si le demandeur a fait la photographie litigieuse (une œuvre au sens de l'art. 2 LDA [c. 3.3]) dans ou en dehors de l'exercice de son activité au service de son employeur, car en la remettant aux archives de son employeur, le demandeur lui a cédé l'ensemble de ses droits d'exploitation (c. 3.7-3.8). La défenderesse n'a pas qualité pour défendre en ce qui concerne une éventuelle rémunération due au demandeur par l'ex-employeur du demandeur (c. 3.8).

Une disposition d'un traité international ratifié par la Suisse ne peut être invoquée devant une autorité par un particulier que si elle est directement applicable (self-executing), c'est-à-dire si elle est suffisamment précise et claire pour constituer le fondement d'une décision concrète. Elle n'est pas directement applicable lorsqu'elle s'adresse avant tout au législateur national. L'art. 41 ADPIC contient de nombreuses exigences générales et formules sujettes à interprétation. Il est douteux qu'il soit directement applicable, mais la question peut rester ouverte (c. 5.2). Les dispositions du nouveau Code fédéral de procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272) ne sont pas encore applicables. L'art. 64 LDA n'est pas applicable aux actions qui portent sur des prétentions découlant d'un contrat. Une interprétation conforme au droit international de l'art. 64 LDA ne peut pas conduire à un autre résultat puisque l'ADPIC (et en particulier les prescriptions procédurales de l'art. 41 ADPIC) n'est pas applicable aux conflits qui découlent d'un contrat (c. 8.2).

Selon l'art. 100 al. 6 LTF, si la décision d'un tribunal cantonal supérieur peut être déférée à une autre autorité judiciaire cantonale (en l'espèce, le Kassationsgericht ZH) pour une partie seulement des griefs visés aux art. 95 à 98 LTF, le délai de recours commence à courir à compter de la notification de la décision de cette autorité (c. 1). La recevabilité du recours en matière civile (moyen réformatoire ; art. 107 al. 2 LTF) est déjà douteuse du fait que le recourant, sans prendre de conclusions (art. 42 al. 1 LTF) matérielles et justifier pourquoi le TF ne pourrait pas statuer lui-même, se limite à demander l'annulation de l'arrêt de l'Obergericht ZH et le renvoi à cette autorité (c. 2). Le recours contre une décision basée sur une motivation principale et une motivation subsidiaire (indépendantes l'une de l'autre) est irrecevable s'il ne s'en prend pas de manière suffisante à la motivation subsidiaire (c. 3). Au regard des griefs de la constatation arbitraire des faits, de la violation du droit d'être entendu et de l'application arbitraire de dispositions cantonales de procédure, l'arrêt attaqué, rendu par l'Obergericht ZH, n'est pas une décision prise par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), car ces griefs pouvaient être examinés par le Kassationsgericht ZH dans le cadre d'un Nichtigkeitsbeschwerde (§ 281 ss ZPO/ZH) (c. 4.1). Dès lors, en lien avec l'état de fait, seul le grief de la violation de l'art. 8 CC peut être invoqué devant le TF contre l'arrêt attaqué, rendu par l'Obergericht ZH (c. 4.2). Ce n'est que lorsque la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO) ne peut pas être établie qu'il convient d'interpréter le contrat à l'aide du principe de la confiance; en l'espèce, une telle interprétation du contrat est superflue (c. 5). Le recours à l'art. 8 CC ne permet pas au recourant de contester qu'il a cédé à Y. AG l'ensemble de ses droits d'exploitation sur la photographie litigieuse en la remettant, sans réserve, aux archives de Y. AG (c. 6).

La notion d'entreprise doit être comprise au sens large du terme et couvre les collaborateurs de plusieurs filiales ou de plusieurs entreprises d'un groupe de sociétés. Ainsi, au regard de leur administration centralisée, plusieurs salons de coiffure ne sont pas considérés comme des entreprises indépendantes. Le droit de reproduction interne à l'entreprise comprend non seulement le droit de réaliser des copies d'œuvres protégées, mais aussi de mettre les exemplaires ainsi réalisés à disposition des différents employés de l'entreprise, cas échéant par une diffusion via l'intranet.

Examen de la qualité pour agir des associations que leurs statuts chargent de la défense des intérêts de leurs membres, en particulier des associations d'utilisateurs d'œuvres (SWICO et DUN); interprétation de l'art. 46 al. 2 LDA pour en déduire que l'association de défense des consommateurs n'est pas une association faîtière d'utilisateurs au sens de cette disposition et n'a pas qualité de partie à la procédure. Interprétation de l'art. 20 al. 3 LDA pour admettre qu'il couvre également les moyens d'enregistrements digitaux comme les microchips ou les disques durs ou autres supports semblables de données numériques vides destinés à la copie privée d'œuvres ou de prestations; admission de la fixation de redevances en fonction de la capacité de mémoire de chacun de ces appareils.

Admission de l'utilisation à titre privé au sens de l'art. 19 al. 1 lit. c LDA (couvrant le droit de reproduction et de mise à disposition au sein d'un réseau électronique interne à une entreprise) soumise à droits à rémunération pour la réalisation de revues de presse électroniques et de services de documentation. Admission que les entreprises spécialisées qui fournissent ces revues de presse et ces services de documentation électroniques à leurs clients en les ayant réalisés à la demande de ces derniers et sur la base des mots-clés fournis par eux sont des tiers autorisés au sens de l'art. 19 al. 2 LDA. Vérification de l'admissibilité de cette interprétation au sens de l'art. 9 ch. 2 CB et de l'art. 10 ch. 1 ADPIC.

Les organismes de diffusion n'ont pas le droit d'interdire la retransmission de leurs programmes dans les cas de licence légale de l'art. 22 al. 1 LDA, en particulier si le tarif que doivent appliquer ces sociétés ne prévoit pas quelles seraient les conditions d'une interdiction. Caractère limité de l'autonomie revenant aux sociétés de gestion collective, du fait de leur position de monopole dans leur domaine d'exploitation et de leurs obligations d'exercer leurs tâches en respectant le principe d'égalité de traitement et les règles fixées par les tarifs.

L'art. 22 al. 1 LDA, auquel renvoient les art. 37 lit. a et 38 LDA, s'applique par analogie à la diffusion de droits voisins et a pour effet que la perception des droits par les sociétés de gestion collective remplace la possibilité d'exercer les droits exclusifs individuels en interdiction qui n'ont dès lors plus leur place. Ce principe ne souffre aucune exception en faveur des organismes de diffusion. Lorsqu'un programme est mis à disposition en clair par un organisme de diffusion, ce dernier ne peut plus par la suite s'opposer à ce qu'il soit retransmis en Suisse par un tiers, si ce dernier s'acquitte des droits à rémunération correspondants. Le fait qu'il n'existe pas en Suisse d'exception à ce principe pour les organismes de diffusion n'est pas en contradiction avec les engagements internationaux (CB, CR et ADPIC) qui n'exigent pas que les entreprises de diffusion soient investies de leur propre droit d'agir.