En vertu de l'art. 140b al. 1 lit. a LBI, un certificat complémentaire de protection (CCP) ne peut être délivré que pour un produit protégé par un brevet (c. 2.3). Bien que la procédure administrative soit régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 19 PA, art. 40 PCF), le juge ne peut s'écarter du résultat d'une expertise que pour de justes motifs. S'il a des doutes sur l'exactitude d'une expertise, il doit ordonner une expertise complémentaire (c. 4). En vertu de l'art. 51 al. 2 et 3 LBI, les revendications — à interpréter grâce à la description et aux dessins — déterminent l'étendue de la protection conférée par le brevet (c. 5.1). La protection conférée par le brevet peut toutefois être plus large étant donné qu'elle s'étend non seulement aux utilisations, mais également aux imitations au sens de l'art. 66 lit. a LBI, pour autant que ces imitations ne découlent pas d'une manière évidente de l'état de la technique (c. 5.2). En l'espèce, la substance active Panitumumab ne remplit pas la condition de la non-évidence (c. 5.2). Par ailleurs, le brevet protège la combinaison thérapeutique — inventive — de deux substances actives et non pas les substances actives elles-mêmes, telles que le Panitumumab (c. 5.1, 5.3-5.4 et 6). N'y change rien le fait que les substances actives puissent être administrées séparément (c. 5.1 in fine et 6).

Il n'y a pas d'identité, au sens de l'art. 35 LFors, entre une action déjà pendante en violation d'un brevet et la demande ultérieure, présentée devant un autre tribunal, d'en constater la nullité. La question de l'identité de l'objet litigieux doit être tranchée conformément à la jurisprudence rendue en relation avec l'exception de chose jugée et être admise lorsque la prétention est soumise une nouvelle fois à un jugement sur la base des mêmes motifs juridiques et du même état de fait (c. 4.2.1). La notion d'identité de prétention ne doit ainsi pas être comprise littéralement, mais par référence à l'objet du litige (c. 4.2.1). En l'espèce, la demanderesse aurait pu faire valoir la nullité du brevet attaqué à titre d'exception dans le cadre de la procédure introduite à son encontre pour violation du brevet devant un autre tribunal (c. 4.2.3). La question aurait ainsi pu être tranchée aussi bien par l'un que par l'autre des tribunaux. La situation de départ est ainsi comparable à celle de la compensation à propos de laquelle la doctrine majoritaire considère que le jugement portant sur la créance compensante dans le procès se rapportant à la demande principale doit se voir reconnaître une force jugée matérielle dans le cadre d'un procès principal ultérieur portant sur la créance compensante. Ainsi considéré, on pourrait admettre qu'il y a identité de litige (c. 4.2.3). L'effet de chose jugée ne signifie toutefois pas qu'il y ait aussi identité sur le plan de la litispendance. Même sur le plan de la compensation, l'identité entre la demande principale et l'action portant sur la créance compensante n'est pas admise au sens de l'art. 35 LFors. Tel doit également être en particulier le cas lorsque, comme en l'espèce, les effets juridiques du jugement sur la validité du brevet litigieux dans le cadre de l'action en violation du brevet ne sont pas identiques en tous points à ceux de l'action en constatation de la nullité du titre. En effet, l'action en nullité du brevet débouche sur l'enregistrement de la constatation de la nullité au registre des brevets et déploie des effets envers chacun (ergaomnes) tandis que le rejet d'une action pour violation du brevet en raison de la nullité de celui-ci n'a d'effet qu'entre les parties (c. 4.2.3). Il n'y a donc pas d'identité et l'art. 35 LFors ne s'applique pas. Selon la jurisprudence du TF, deux actions sont objectivement liées au sens de l'art. 36 LFors lorsqu'il existe entre elles un lien si étroit (connexité) qu'il se commande de les traiter et de les trancher ensemble. Tel est indéniablement le cas en l'espèce. Si l'exception de nullité était soulevée dans le cadre du procès en violation du brevet, ce qui paraît vraisemblable vu l'action en nullité intentée devant un autre tribunal, les deux tribunaux auraient à trancher simultanément la question de la validité du brevet (c. 4.3). Conformément à l'art. 36 al. 1 LFors, le tribunal saisi ultérieurement pourrait soit surseoir à la procédure jusqu'à ce que le tribunal saisi en premier lieu ait statué, soit lui renvoyer la cause avec son accord (art. 36 al. 2 LFors). Comme en l'espèce les procédures sont encore à leur stade initial, il convient de les joindre (c. 6).

Est une décision incidente (relative à la compétence à raison du lieu) qui peut faire l'objet d'un recours (art. 92 LTF) la décision par laquelle le Handelsgericht AG se déclare compétent à raison du lieu et refuse par ailleurs de transmettre (au sens de l'art. 36 al. 2 LFors, qui ne règle pas véritablement une question de for, mais la coordination d'actions connexes) la procédure au Handelsgericht ZH (c. 1). La décision — notifiée séparément et relative à la compétence à raison du lieu — ayant été rendue dans le cadre d'une requête de mesures provisionnelles, seule la violation des droits constitutionnels peut être invoquée en procédure de recours (art. 98 LTF) (c. 2). Ni une action en nullité pendante entre d'autres parties devant le Handelsgericht ZH ni un éventuel besoin de coordination avec cette procédure en raison d'un lien matériel ne permet de considérer que le Handelsgericht AG s'est déclaré compétent de manière arbitraire (c. 4.3.2). Le Handelsgericht AG n'a pas appliqué de manière arbitraire l'art. 36 al. 2 LFors en refusant de transmettre la procédure au Handelsgericht ZH (c. 5.2.1); il a en effet considéré que l'inconvénient de la perte de temps liée à la coordination des procédures était plus grand que l'inconvénient d'éventuelles décisions contradictoires (forcément limitées dans le temps vu leur nature provisionnelle) (c. 5.1). Peut rester ouverte la question de savoir si l'art. 36 al. 2 LFors est applicable au rapport entre une procédure de mesures provisionnelles et une procédure ordinaire (c. 5.2.1). L'art. 98 LTF ne permet pas d'invoquer le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.), car il ne s'agit pas d'un droit — mais d'un principe — constitutionnel (c. 5.2.2).

Qualité pour agir du sous-preneur de licence admise lorsqu'elle découle d'une clause contractuelle et que les conditions contractuelles mises à la délégation de la qualité pour agir sont remplies et établies.

Lorsque l'absence de documents n'a pas une influence essentielle sur l'appréciation globale, que rien ne laisse penser que des documents auraient été détruits afin de dissimuler des preuves et que la durée de conservation des pièces comptables de 10 ans (art. 962 CO) est en partie écoulée, il est admissible de procéder à une estimation du produit de la vente et du prix de production des marchandises qui violent un brevet (art. 42 al. 2 CO) (c. 2.4.3). Dans le cadre de l'action en remise de gain, il n'existe aucune responsabilité solidaire entre les co-auteurs de la violation. Seul peut être réclamé à l'un des co-auteurs le gain qu'il a individuellement obtenu (c. 2.5). Les frais pré-procéduraux (avocats, experts) peuvent constituer un poste du dommage, pour autant qu'ils soient nécessaires, raisonnables et directement liés à la réparation du dommage. Tel n'est pas le cas des frais d'une requête de mesures provisionnelles rejetée en raison du fait que le lésé n'a pas réussi à rendre la violation vraisemblable, même si l'action au fond est finalement admise (c. 3.3).

Dans la détermination du montant du gain qui doit être restitué sous commination des peines de l'art. 292 CP, il n'est pas suffisant de communiquer le chiffre d'affaires, les frais d'acquisition des produits et les coûts fixes, mais bien toutes les pièces comptables permettant un calcul plus fin du gain. Il peut être attendu du défendeur qu'il ait conservé ces pièces en tout cas à partir du moment où il a su que son activité pouvait déboucher sur une éventuelle action en remise du gain. Le calcul du gain réalisé se fait en fonction du chiffre d'affaires brut, moins une part des coûts fixes qui ne peut être déterminée que si des documents comptables suffisamment précis ont été communiqués. Il ne s'agit en effet pas de s'arrêter à une partie proportionnelle des frais fixes (par rapport au chiffre d'affaires global du défendeur), mais de déterminer dans quelle mesure les frais généraux ont été augmentés du fait de l'activité délictuelle. Le plus souvent, celle-ci n'influe que très marginalement sur des frais de personnel et sur les investissements matériels nécessaires à l'entreprise. Cela doit être pris en compte dans le calcul du gain net dont la restitution peut être exigée.

Dans la détermination du gain dont la restitution peut être demandée, il incombe au demandeur d'établir quel est le produit brut (plus intérêts) que la violation d'un droit de propriété intellectuelle a procuré à son auteur. Ce dernier devra, lui, prouver et documenter les frais qu'il a dû consentir pour réaliser ce produit brut. Ne peuvent ainsi être déduits du chiffre d'affaires que les coûts variables directement liés à sa réalisation et la part des coûts d'infrastructure directement générés par l'activité illicite. Une estimation de ces coûts en vertu de l'art. 42 al. 2 CO est exclue lorsque, contrairement à ce qu'on aurait pu attendre de lui, l'auteur de la violation n'a pas conservé et ne produit pas les documents comptables nécessaires pour en permettre l'affectation de manière sûre à l'activité illicite considérée. Les frais fixes que l'auteur de la violation aurait de toute façon dû supporter sans cette dernière ne sont pas déductibles.

Le § 111 al. 2 ZPO/ZH prévoit que la question de la compétence contestée du tribunal saisi doit être tranchée de manière préalable, en tous les cas lorsque la valeur litigieuse n'est pas si minime que la cause puisse faire l'objet d'un jugement en procédure orale. Cette disposition est l'expression du principe général de procédure qui veut que, pour des motifs d'économie de procédure, les questions préalables, et en particulier celles de la compétence du tribunal saisi, doivent être tranchées avant l'examen matériel de la cause. Il n'est pas conforme au sens et au but de la norme d'exiger des parties qu'elles s'expriment en même temps sur le fond (c. 3.4). En l'espèce, le tribunal saisi l'avait été en premier lieu sur la base de prétentions purement contractuelles, puis de nouveaux moyens avaient été invoqués devant ce premier tribunal suite à l'obtention d'un brevet par le demandeur. Le défendeur et recourant n'avait pas, après avoir soulevé l'incompétence du tribunal saisi, à s'exprimer sur le fond sur les nouvelles prétentions de la demande découlant de l'obtention du brevet. D'après la lettre claire et non équivoque de la norme, un délai aurait dû lui être accordé, après la décision sur la compétence du tribunal, pour s'exprimer au fond sur les prétentions découlant du droit des brevets (c. 3.5).

Il n'est pas possible d'appliquer l'art. 42 al. 2 CO par analogie afin de procéder à une estimation lorsque, faute d'une comptabilité en règle, l'entreprise, gérante (art. 423 CO), n'est pas en mesure de prouver les coûts de revient qu'elle allègue (c. 3.3). L'action en délivrance du gain n'est pas périmée (art. 2 al. 2 CC) en raison du fait qu'elle n'est déposée, vu la complexité de la situation, que deux ans après la connaissance de la violation du brevet, ce d'autant qu'il n'y a pas lieu d'admettre que le lésé entendait ainsi profiter économiquement de la violation du brevet (c. 4.4). L'action qui découle de la violation intentionnelle d'un brevet est soumise au délai de prescription pénal de 5 ans (art. 60 al. 2 CO, art. 81 LBI, art. 70 al. 3 aCP). La seule présomption légale de la connaissance du contenu du registre des brevets européens ne suffit pas à établir l'existence d'une violation intentionnelle (dol ou dol éventuel) (c. 5.3). Afin de prétendre à la restitution du gain, le lésé doit prouver la mauvaise foi ou la faute du gérant (art. 423 CO, art. 8 CC). Viole son devoir de diligence et est de mauvaise foi la personne qui, avant de fabriquer et de commercialiser un produit (dans un domaine très spécialisé), néglige de s'assurer qu'une telle activité ne viole pas les brevets de tiers (c. 7.3). En cas de restitution du gain, un intérêt compensatoire de 5 % (art. 73 CO) est dû à partir du moment où le fait dommageable a eu des effets financiers (c. 8.1).

L’art. 26 LBI confère au juge civil la compétence d’examiner la validité d’un brevet. L’objection selon laquelle il ne pourrait qu’exceptionnellement s’écarter des conclusions de l’instance inférieure est infondée (c. 4.2). La notion d’« objet du brevet » de l’art. 26 al. 1 lit. c LBI n’est pas à comprendre au sens de l’« étendue de la protection » de l’art. 51 al. 2 LBI, mais de l’« objet de la demande » de l’art. 58 LBI, qui comprend tout ce qui est divulgué dans la description et les dessins (c. 4.3.1). Lorsqu’une caractéristique importante pour l’homme du métier est supprimée de la revendication pendant la procédure de délivrance, l’objet du brevet va au-delà du contenu de la demande et le brevet est partiellement nul (art. 26 al. 1 lit. c LBI) (c. 4.3.3-4.3.4). Reste ici ouverte la question de savoir s’il faut distinguer entre caractéristiques essentielles ou non (c. 4.3.1). Une action en fourniture de renseignements doit être limitée aux documents nécessaires dans le cadre de la réparation du dommage et rejetée pour le surplus, notamment pour des indications sur les offres faites par la défenderesse ou les noms et adresses des acheteurs (c. 7.1-7.2). Dans une action échelonnée, la connaissance suffisante du dommage ne s’acquiert pas seulement après que la demande en fourniture de renseignements a été satisfaite, car la partie lésée pourrait ainsi repousser la prescription à volonté. La découverte d’une machine violant le brevet ne suffit pas, comme unique élément du dommage, à faire partir le délai de prescription (c. 9.3.2).

Selon l'art. 96 lit. b LTF, dans une affaire pécuniaire, un recours ne peut pas être formé pour application erronée du droit étranger désigné par le droit international privé suisse ; seul le grief de l'application arbitraire (c. 2.2) du droit étranger peut être invoqué (c. 2.1 et 3). Les recourantes ont été condamnées en Allemagne, dans le cadre d'un jugement constatant la violation d'un brevet, à fournir à U. des renseignements portant sur la commercialisation de cartouches d'encre (c. A). Ne constitue pas une application arbitraire du § 241 al. 2 dBGB le fait de considérer qu'une demande de renseignements ne peut se rapporter qu'à un rapport contractuel concret et qu'elle est limitée par le sens et le but de ce rapport contractuel. En l'espèce, bien qu'elles soient (dans la mesure du possible et du raisonnable toutefois [c. 4.3 in fine,]) tenues par le jugement allemand de fournir de telles informations, les recourantes — qui représentaient l'intimée et lui fournissaient des services logistiques dans le cadre de contrats de vente de cartouches d'encre entre l'intimée et des clients allemands — ne peuvent pas exiger de l'intimée des informations (prix, noms d'autres fabricants) auxquelles elles n'avaient pas accès dans le cadre de leurs rapports contractuels (c. 4.3). Par ailleurs, selon le jugement allemand, il suffisait aux recourantes d'ouvrir action contre l'intimée pour écarter la menace de la peine pécuniaire (c. 4.4). L'intimée est en revanche tenue de fournir aux recourantes les autres informations demandées (c. 3).

En vertu des art. 117 al. 2 et 3 et 148 LDIP, le droit allemand est applicable à la demande de renseignements litigieuse (c. 2). D'après l'art. 96 lit. b LTF, dans une affaire pécuniaire, un recours ne peut être formé que pour application arbitraire (c. 2.2) du droit étranger désigné par le droit international privé suisse (c. 2.1). Les recourantes ont été condamnées en Allemagne, dans le cadre d'un jugement constatant la violation d'un brevet, à fournir à B. des renseignements portant sur la commercialisation de cartouches d'encre (c. A). Ne constitue pas une application arbitraire du § 199 al. 1 dBGB le fait de considérer que le délai de prescription (de 3 ans) — auquel est soumis le droit à des renseignements (au sujet d'informations auxquelles les recourantes n'avaient pas accès dans le cadre de leurs rapports contractuels avec l'intimée) litigieux (c. 3) — a commencé à courir le 31 décembre 2003, c'est-à-dire à la fin de l'année durant laquelle le jugement allemand a été rendu et durant laquelle les recourantes ont donc eu connaissance du fondement de leur droit à des renseignements à l'encontre de l'intimée. N'y change rien le fait que B. n'ait (par écrit), que le 25 février 2008, invité les recourantes à faire valoir leur droit à des renseignements à l'encontre de l'intimée (c. 3.1-3.2). En application de l'art. 18 LDIP et vu que la cause présente un lien suffisant avec la Suisse, c'est conformément au droit suisse (art. 2 al. 2 CC) que doit être jugée la question de savoir si l'exception de prescription est soulevée de manière abusive par l'intimée (c. 4.1). En l'occurrence, le comportement de l'intimée n'est pas constitutif d'un abus de droit (c. 4.2).

Du fait que le juge en question avait signé l'accusé de réception du recours, il est tardif de n'invoquer qu'ultérieurement — dans le cadre d'un recours contre une décision incidente — un motif de récusation contre ce juge (c. 2.4-2.5). Peut causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF une décision incidente obligeant une partie à remettre à la partie adverse des documents contenant des secrets d'affaires (c. 3.1). Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque la décision ne prévoit pas la remise de documents à la partie adverse, mais au tribunal (c. 3.3). Par ailleurs, en vertu de l'art. 68 al. 2 LBI, il n'est donné connaissance à la partie adverse des moyens de preuve propres à révéler des secrets de fabrication ou d'affaires que dans la mesure compatible avec leur sauvegarde (c. 3.3).

Dans une jurisprudence constante, le TF exige qu'une demande en constatation de la violation d'un brevet contienne les caractéristiques concrètes de la forme litigieuse accusée de violer le brevet. Les désignations de types ou de modèles sont à ce titre insuffisamment déterminées, car elles peuvent être facilement modifiées. Dans les conclusions en interdiction de l'espèce, la désignation (marque) d'un produit pharmaceutique permet d'individualiser suffisamment la forme d'exécution litigieuse, notamment du fait qu'elle ne peut être modifiée qu'avec l'autorisation de Swissmedic. La demande en cessation du trouble est donc admise (c. II.5.d).

Le juge peut, sans tomber dans l'arbitraire, s'éviter de recourir à une expertise susceptible de trop ralentir la procédure nécessairement rapide des mesures provisionnelles et se fonder sur une décision sur mesures provisionnelles étrangère ayant force de chose jugée pour considérer que la violation de la partie suisse d'un brevet européen n'est pas rendue vraisemblable et rejeter la requête de mesures provisoires.