Cause devenue sans objet et radiée du rôle (art. 23 al. 1 lit. a LTAF) suite à un nouvel examen (art. 58 al. 1 PA), par l'IPI, de la décision attaquée. En l'espèce, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la recourante.

Procédure achevée par le retrait du recours contre l’arrêt attaqué (TAF, 24 novembre 2009, B-6430/2008 [cf. N 141]) et radiée du rôle (art. 32 al. 2 LTF).

Une décision sur preuves, concernant le cercle des personnes à qui adresser des sondages d'opinion destinés à déterminer si la marque contestée s'est imposée, ne peut être portée de manière indépendante devant le TF au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF parce qu'elle n'est pas susceptible de causer un préjudice de nature juridique irréparable. L'art. 93 LTF ne doit pas être interprété de manière extensive de façon à couvrir aussi les préjudices de fait, comme la prolongation de la procédure ou l'augmentation de ses coûts (qui ne sont pris en considération que dans le cadre de l'art. 93 al. 1 lit. b LTF). Même l'éventuelle dilution de la force distinctive de la marque de la demanderesse pendant la durée prolongée de la procédure n'est pas un dommage d'ordre juridique au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF, puisqu'il est possible de pallier ce désavantage par les mesures provisoires de l'art. 59 LPM.

Dans le cadre d'une procédure d'opposition, la décision incidente par laquelle l'IPI invite l'opposant à compléter son opposition et à payer la taxe d'opposition ne cause pas de préjudice irréparable aux défendeurs (recourants) au sens de l'art. 46 al. 1 lit. a PA ; par ailleurs, l'admission d'un recours contre cette décision ne pourrait pas conduire immédiatement à une décision finale au sens de l'art. 46 al. 1 lit. b PA. Le recours contre cette décision incidente est dès lors manifestement irrecevable (art. 23 al. 1 lit. b LTAF).

La demande de révision de l'arrêt en question (TAF, 23 juin 2011, B-2572/2011 [non disponible sur le site Internet du TAF]) (le TAF qualifie et traite tout d'abord ainsi le courrier qui lui a été adressé), dont il est douteux qu'elle remplisse les exigences formelles (art. 47 LTAF, art. 67 al. 3 PA), est mal fondée, car il n'est pas évident que des dispositions de procédure aient été violées et qu'il existe un motif de révision (art. 45 LTAF, art. 121 ss LTF). Par ailleurs, le TAF n'entre pas en matière sur la demande de restitution du délai de paiement de l'avance de frais (le TAF interprète également ainsi le courrier qui lui a été adressé) dans la procédure B-2572/2011 (recours contre une décision par laquelle l'IPI admet une opposition) étant donné que le requérant n'a pas prouvé (par un certificat médical) qu'il a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé et qu'il n'a pas accompli le paiement omis dans les trente jours à compter de celui où l'empêchement a cessé (art. 24 PA).

Dans le cadre d'une mesure de séquestre d'un compte bancaire, seul le titulaire du compte ou, dans des situations exceptionnelles, la banque elle-même, est directement et personnellement touché par la mesure et est ainsi légitimé à se plaindre (art. 214 al. 2 PPF). Tel n'est en revanche pas le cas de l'ayant droit économique d'une entité titulaire (c. 1.2). Il est tout à fait vraisemblable qu'il y a eu en l'espèce (par la vente d'au moins 26 835 CD-ROM contrefaits contenant le logiciel E.) usage frauduleux d'une marque (art. 62 al. 1 et 2 LPM) et, compte tenu du nombre de produits écoulés, que cette infraction a été commise par métier, ce qui est constitutif d'un crime en droit suisse. En l'état du dossier, les présomptions de culpabilité sont suffisantes pour justifier le maintien du séquestre prononcé (c. 3.2). Vu le temps écoulé depuis l'ouverture de l'enquête, le séquestre (art. 65 PPF) ne saurait être maintenu (proportionnalité), dans le cadre de l'enquête ouverte en Suisse pour blanchiment d'argent, au-delà du montant établi par la justice civile américaine augmenté de sa plus-value et des intérêts (c. 4.1). La plainte est dès lors partiellement admise (c. 4.2).

Examen approfondi de la notion d'originalité (Eigenart) découlant des éléments essentiels forgeant l'impression d'ensemble dégagée par des écrins d'horlogerie ou de bijouterie et du caractère non essentiellement technique de leur forme. Pour le TF, le motif d'exclusion de ce qui est techniquement nécessaire a la même portée au sens de l'art. 4 lit. c LDes qu'à celui de l'art. 2 lit. b LPM. La jurisprudence développée en relation avec l'art. 2 lit. b LPM vaut ainsi aussi pour l'art. 4 lit. c LDes.

La nouveauté d'un design n'est exclue que si des designs antérieurs identiques existent. Une impression générale de ressemblance n'est pas suffisante et des designs ne sont pas identiques lorsqu'ils se distinguent par des éléments qui ne peuvent pas être qualifiés de détails peu perceptibles. La nouveauté peut résulter de la combinaison concrète de caractéristiques qui en elles-mêmes ne seraient pas forcément nouvelles. Lors de la détermination de l'originalité d'un design par sa comparaison avec un design préexistant, il faut se concentrer sur le produit dans son ensemble, en se référant au critère de l'impression générale telle qu'elle est perçue par le cercle de ses acheteurs potentiels. La comparaison entre différents designs ne doit pas se limiter aux produits du même genre uniquement (bague/bague, pendentif/pendentif, etc.), mais peut dépasser les limites du genre de produits et s'étendre à des objets qui ne se prêteraient pas à une substitution.

Selon l'art. 2 al. 1 LDes, un design doit être nouveau et original. Il doit se distinguer nettement de ce qui est connu et ne pas se contenter d'être une variation d'une forme préexistante (c. III.a). Il découle de l'art. 21 LDes que c'est à la personne qui invoque la nullité d'un design de prouver le défaut de nouveauté ou d'originalité (c. III.a). Au sens de l'art. 2 al. 2 LDes, le public cible est aussi bien constitué des producteurs et des commerçants que des consommateurs qui, lors d'une acquisition, effectuent des comparaisons avec les designs existant sur le marché. Seuls les designs antérieurs identiques sont destructeurs de la nouveauté. La nouveauté peut résulter de la combinaison concrète de caractéristiques qui, ensemble, donnent au design son apparence même si, considérées isolément, ces caractéristiques ne pourraient pas prétendre à la nouveauté (c. III.b). Les critères de l'art. 8 LDes sont aussi valables pour déterminer si un design est original au sens de l'art. 2 al. 3 LDes. L'impression générale ne résulte pas des détails, mais des caractéristiques essentielles. Ce sont les facultés d'appréciation des personnes intéressées par une acquisition qui sont déterminantes (c. III.c). Au sens de l'art. 4 lit. c LDes, la protection d'un design est possible dès qu'il existe une solution technique de rechange, à moins que cette solution soit d'un emploi peu pratique ou qu'elle entraîne des coûts de production supérieurs (c. III.d). Cette question est de la compétence du juge du fond (c. III.f). Une expertise privée est traitée comme une simple allégation d'une partie (c. III.e). La nouveauté d'un design peut être donnée malgré la subsistance d'éléments caractéristiques d'autres designs. Même si chacun des éléments d'un design manque en soi d'originalité, leur combinaison peut produire une impression d'ensemble d'originalité (c. III.f). L'examen d'une contrefaçon potentielle se fonde sur l'impression qui demeure dans la mémoire à court terme d'un acquéreur éventuel qui investit une certaine attention à comparer les produits, généralement sans les tenir l'un à côté de l'autre. Les particularités d'un design, qui ne relèvent pas du détail, sont susceptibles d'avoir une influence. Lorsque le design est enregistré, seules les illustrations qui accompagnent le dépôt sont déterminantes. L'adjonction d'une marque ne modifie pas l'impression d'ensemble, pas plus que l'utilisation d'un autre matériau, à moins qu'il ne contribue à donner une impression différente (c. IV.a). Des designs qui ne sont pas commercialisés en Suisse ne peuvent pas donner lieu à une violation de la LDes ou de la LCD (c. IV.c et V.a in fine). En l'espèce, les designs de l'intimée ne présentent pas suffisamment de différences avec ceux des requérantes et doivent dès lors être considérés comme des contrefaçons (c. IV.d-IV.f). Est également applicable en matière de design la jurisprudence du TF selon laquelle l'utilisateur antérieur d'une marque peut non seulement invoquer son droit d'employer le signe à l'avenir dans la même mesure que par le passé, mais également requérir une interdiction de toute atteinte à son encontre fondée sur la LCD si le titulaire utilise sa marque de manière déloyale (c. V.a). Selon l'art. 3 lit. d LCD, la seule imitation d'une marchandise non protégée par une législation spéciale ne constitue pas un acte de concurrence déloyale si le risque de confusion est prévenu d'une autre manière, par exemple par l'utilisation de marques divergentes. Toute utilisation de l'idée esthétique d'autrui n'est pas en soi illicite. L'application de l'art. 3 lit. d LCD suppose en effet l'appropriation d'une position digne de protection dont dispose un tiers sur le marché. Elle nécessite au surplus que l'imitateur exploite la réputation du produit d'un concurrent de façon parasitaire (c. V.c). En l'espèce, les mesures prises par l'intimée sont suffisantes pour éviter que le consommateur ne confonde ses modèles avec ceux des requérantes (c. V.d).

Est irrecevable le recours en matière civile contre la décision de refus d'accorder l'effet suspensif à un appel cantonal (contre une ordonnance de mesures provisionnelles basée sur le droit des designs), car la recourante se limite à affirmer que cette décision incidente lui cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF), sans la moindre tentative de démonstration. Un tel préjudice n'est de loin pas évident étant donné que, si l'interdiction (de commercialiser des chaussures) prononcée dans l'ordonnance de mesures provisionnelles se révélait infondée, la recourante pourrait reprendre l'activité interdite et demander aux intimées, dont la solvabilité n'est pas contestée, des dommages-intérêts pour les pertes subies (c. 1).

Ce n'est pas au tribunal civil d'examiner si un comportement constitue une insoumission à une décision de l'autorité au sens de l'art. 292 CP de la communcation duquel est assortie une ordonnance de mesures superprovisoires. L'autorité chargée de l'instruction pénale, compétente pour trancher, doit limiter son examen à la question de savoir si l'interdiction judiciaire a été violée et ne doit pas décider d'une éventuelle violation des dispositions du droit des biens immatériels. Même s'il y a une corrélation entre les procédures pénale et civile, le sort de l'action civile n'a « pas d’importance constitutive » dans la détermination d'une éventuelle violation de l'art. 292 CP. La suspension de la procédure pénale pour violation de cette disposition jusqu'à la clôture de la procédure civile pourrait être constitutive d'un retard injustifié.

Conditions auxquelles le degré de pureté particulier d'une substance chimique déjà connue et appartenant à l'état de la technique peut constituer un élément nouveau sujet à brevetabilité ; conditions niées en l'espèce. Procédé permettant d'augmenter la pureté de la substance chimique concernée également connu et faisant partie de l'état de la technique, de sorte que le degré de pureté particulier revendiqué ne peut pas faire l'objet d'un brevet valable.

Les questions portant en particulier sur le champ de protection d'un brevet et sur l'examen de sa nouveauté peuvent être clarifiées, en mesures provisoires également, par une courte expertise (art. 77 LBI). Il est inacceptable et arbitraire de trancher, en présence d'un point de nature technique dont l'importance est incontestée pour l'issue du litige, sur la base d'une allégation contestée sans disposer de compétences techniques propres ni faire appel à un expert indépendant (c. 1). L'art. 50 al. 1 LBI exige que l'invention soit exposée dans la demande de brevet d'une façon telle qu'un homme du métier puisse l'exécuter, mais aussi qu'il soit possible d'établir en quoi l'invention se distingue de l'état de la technique (c. 2b). La sanction du non-respect de ces exigences est la nullité du brevet (art. 26 al. 1 lit. b et c LBI) (c. 2b et 5a). La mention générale, dans les revendications et la description (art. 50 LBI), de substances et d'additifs connus de l'homme du métier et disponibles dans le commerce, sans description de leur composition et de leurs propriétés nécessaires au sens du brevet, ni indications suffisamment précises quant à la manière de les utiliser, ne témoigne pas d'une activité inventive au sens de l'art. 1 al. 2 LBI. L'absence de description suffisante de l'invention ne permet pas non plus de déterminer en quoi elle serait nouvelle. Il s'agit plutôt d'une simple optimisation des qualités d'une composition chimique accessible à tout homme du métier sur la base de ses propres connaissances au moyen de techniques usuelles (c. 2c). La description de l'invention permet aussi de déterminer l'étendue de son champ de protection. Pour vérifier si l'invention est nouvelle et non évidente, l'homme du métier se réfère à l'état de la technique et doit pouvoir inférer de l'exposé du brevet quel est le problème et sa solution. La question de savoir si l'invention peut être exécutée sur la base de l'exposé du brevet n'implique, elle, pas une comparaison avec l'état de la technique. Il s'agit uniquement de déterminer si l'homme du métier est capable de mettre en œuvre la solution inventive sur la base des explications contenues dans le brevet et de ses connaissances techniques générales, qui ne comprennent pas l'ensemble de l'état de la technique. Il est par conséquent indispensable que l'exposé d'une substance chimique contienne les indications nécessaires à son élaboration, de même qu'à celle des produits de base et intermédiaires, que l'homme du métier ne peut déduire de ses connaissances techniques. Lorsqu'il part du principe que les critères de la nouveauté et de l'activité inventive sont remplis afin d'examiner si l'exposé de l'invention permet à l'homme du métier de la mettre en oeuvre, l'expert ne fait aucune confusion entre ces notions (c. 5 et 6). Le brevet doit présenter à l'homme du métier une voie claire lui permettant de réaliser l'invention sans effort disproportionné. Dans la mesure où on lui demande, dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles, de rendre une expertise succincte, l'expert agit de manière appropriée lorsqu'il ne traite que sommairement la question de la nouveauté dès lors qu'il a constaté l'insuffisance de l'exposé de l'invention (c. 6).

Afin d'éviter que la procédure ne soit retardée de manière excessive, l'art. 128 lit. b LBI ne permet la suspension d'une action en nullité de la partie suisse d'un brevet européen (à l'exclusion d'un brevet suisse) qu'en présence d'un motif sérieux et/ou lorsque qu'un jugement en nullité de l'Office européen des brevets (OEB) est imminent (c. II.2). Un contrat de licence exclusive oral peut valablement conférer la qualité pour agir au preneur de licence (c. II.3). Les experts sont soumis aux mêmes motifs de récusation que les juges. Un expert n'est en principe pas empêché d'établir une expertise dans une procédure au fond par le seul fait qu'il a déjà établi une expertise sommaire dans la procédure de mesures provisionnelles. Ne constituent pas des indices de partialité d'un expert le fait que cet expert en chimie n'a pas d'expérience pratique dans le domaine spécialisé en cause (chimie des polymères) et le fait que son expertise sommaire a été critiquée (de manière peu approfondie) par la partie à laquelle elle était défavorable (c. III.1.b)aa). Même s'il n'est pas spécialisé dans la chimie des polymères, un chimiste est en mesure de se prononcer, dans le cadre d'une expertise sommaire, sur la validité de l'exposé (inexistant en l'espèce) d'une invention au sens de l'art. 50 al. 1 LBI. Il peut également valablement décider qu'il n'a pas besoin du concours d'un autre expert, spécialisé dans le domaine (c. III.1.b)bb). En l'occurrence, l'expert nommé est à même de se prononcer sur la question de l'existence des brevets litigieux (c. III.1.c). Selon le Handelsgericht, il revient à la partie qui fait valoir une violation de la partie suisse de son brevet européen d'en prouver l'existence et d'avancer les frais de l'expertise, bien que la partie adverse fasse valoir à titre reconventionnel la nullité du brevet suisse (à ce sujet, voir la critique de Stieger [sic! 6/2010, p. 451-453]). Cette position est justifiée par la similitude des brevets et par le fait que l'expertise sommaire nie l'existence du brevet suisse (c. III.2). En l'absence d'une nouvelle expertise (en raison du non-paiement de l'avance de frais [c. III.2 in fine]), il convient de rendre le jugement au fond sur la base de l'expertise sommaire, qui conclut à la nullité du brevet suisse en raison d'un exposé de l'invention insuffisant (ne permettant pas à un homme de métier [de] l'exécuter [art. 50 al. 1 LBI]) et de l'absence de nouveauté (art. 7 al. 1 et 2 LBI) et de non-évidence (art. 1 al. 2 LBI) de l'invention. La simple optimisation, accessible à l'homme de métier, des propriétés d'une composition ne constitue pas une invention. Pour breveter une nouvelle composition dotée de nouvelles propriétés spéciales, il est indispensable d'en décrire le contenu et le mode de fabrication. En l'espèce, le brevet suisse est jugé nul par le Handelsgericht (c. III.3.a)aa). Vu sa presque identité avec le brevet suisse, la partie suisse du brevet européen doit également être considérée comme nulle. La divulgation d'un concept spécial détruit la nouveauté du concept général (c. III.3.a)bb). La nullité des brevets litigieux est confirmée par un jugement du Bundespatentgericht allemand (selon lequel le brevet allemand — pratiquement identique [c. III.4.a) in fine] — est nul à défaut de nouveauté de l'invention) et par une décision incidente de la division d'opposition de l'OEB (selon laquelle le brevet européen ne contient pas un exposé suffisant de l'invention [art. 83 CBE 2000]) (c. III.4).

Bien que la CBE 1973/2000 ne l'impose pas, ses États membres doivent tenir compte de la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB, ainsi que de la jurisprudence des autres États membres (c. 2.2.1). À la différence des art. 53 lit. c et 54 ch. 4 CBE 2000, l'art. 54 ch. 5 CBE 2000 ne s'applique pas aux brevets déjà délivrés le 13 décembre 2007, date de l'entrée en vigueur de la CBE 2000 (c. 2.2.3). L'art. 53 lit. c CBE 2000 reprend la règle de l'art. 52 ch. 4 CBE 1973 et l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 celle de l'art. 54 ch. 5 CBE 1973, de sorte que la jurisprudence rendue au sujet des art. 52 ch. 4 et 54 ch. 5 CBE 1973 conserve sa validité (c. 2.2.4). Les règles prévues par l'art. 53 lit. c in limine CBE 2000 — selon lequel les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique et les méthodes de diagnostic ne peuvent pas être brevetées — et par l'art. 53 lit. c in fine CBE 2000 — selon lequel l'art. 53 lit. c in limine CBE 2000 ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d'une de ces méthodes — sont de même niveau, l'art. 53 lit. c in fine CBE 2000 (de même que l'art. 54 ch. 4 CBE 2000) ne devant pas être considéré comme une exception à interpréter restrictivement (c. 2.2.5). Selon l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 (art. 54 ch. 5 CBE 1973), la brevetabilité d'une substance ou composition comprise dans l'état de la technique pour la mise en œuvre d'une méthode visée à l'art. 53 lit. c CBE 2000 n'est pas exclue, à condition que son utilisation pour l'une quelconque de ces méthodes ne soit pas comprise dans l'état de la technique (première indication thérapeutique) (c. 2.2.6). Selon l'art. 54 ch. 5 CBE 2000 (qui codifie la jurisprudence de l'OEB relative à la CBE 1973 [c. 2.2.11] et qui correspond à l'art. 7d LBI), la brevetabilité d'une substance ou composition visée à l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 pour toute utilisation spécifique dans une méthode visée à l'art. 53 lit. c CBE 2000 n'est pas non plus exclue, à condition que cette utilisation ne soit pas comprise dans l'état de la technique (indications thérapeutiques ultérieures) (c. 2.2.7). Selon l'art. 54 ch. 5 CBE 2000, une nouvelle indication n'est pas limitée à une nouvelle maladie, mais peut porter, pour autant que cette indication soit nouvelle et qu'elle implique une activité inventive (art. 52 ch. 1 CBE 2000), sur une substance déjà connue et utilisée dans le traitement de la même maladie (c. 2.2.8), par exemple sur un nouveau dosage de cette substance (c. 2.2.2, 2.2.9-2.2.11 et 3). Ne saurait conduire à une interprétation différente de la CBE 2000 le fait qu'il n'existe pas de norme nationale prévoyant qu'un médecin ne peut en principe pas violer un brevet dans le cadre de son activité thérapeutique (c. 2.2.12).