Le risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) s'examine en fonction des marques telles qu'elles sont enregistrées et non telles qu'elles sont utilisées (alors que l'art. 13 al. 2 LPM se rapporte lui à l'usage effectif d'un signe dans les affaires) (c. 3). L'exception de non-usage de la marque doit être invoquée d'emblée et clairement dans la première réponse du défendeur (art. 22 al. 3 OPM), sous peine de péremption (c. 4). C'est à bon droit que l'autorité inférieure n'a pas examiné l'usage de la marque opposante (c. 4). Il y a manifestement un risque de confusion entre les marques en cause (c. 5).

Lorsqu'on a affaire à une marque figurative, une concordance sur le plan du motif figuratif abstrait en lui-même (patte de chien ou de loup) doit être tolérée, sinon c'est le concept abstrait lui-même qui serait protégé et cela n'est pas le rôle du droit des marques. La reprise d'un motif figuratif ne provoque pas de risque de confusion lorsque la forme qui est donnée au motif de base n'est pas une simple variation de la marque figurative d'un tiers, mais une mise en forme propre. La reproduction fidèle et réaliste d'un élément naturel (empreinte de image patte) a relativement peu de force distinctive et bénéficie donc d'un périmètre de protection limité. Même si la marque « Jack Wolfskin » — avec laquelle l'empreinte de patte est largement utilisée en Suisse — est largement connue du public et bénéficie d'un périmètre de protection étendu, il n'en va pas de même pour l'empreinte de patte elle-même, qui n'est d'ailleurs jamais utilisée seule et ne bénéficie donc pas d'une force distinctive accrue.

L’intimée a uniquement fourni des preuves relatives à l’usage de ses marques sur le marché allemand, ce qui suffit pour le maintien de son droit à la marque en Suisse (art. 5 Conv. CH-D [1892]) (c. 3.1). La forme d’usage des marques opposantes (cf. Fig. 95c) – résultant d’une combinaison de leurs éléments respectifs, à savoir le dessin d’une salamandre marchant vers la gauche entourée d’un cercle au-dessus de l’inscription « SALAMANDER » (c. 3.2) – reprend leurs éléments distinctifs et il s’en dégage la même impression d’ensemble. Elle ne diverge donc pas essentiellement des marques opposantes telles qu’enregistrées (art. 11 al. 2 LPM). Dans le cas d’espèce, il est nécessaire de distinguer entre une similarité étroite et une similarité éloignée des produits (c. 5.4). Ainsi, sont étroitement similaires des chaussettes et des vêtements, car les premières sont souvent vendues avec les seconds. Des produits en cuir et des articles de sellerie sont également étroitement similaires. Il y a similarité éloignée entre des chaussures et des chaussettes, d’une part, et des produits en cuir, des bagages à main, des parapluies et des couvre chefs, d’autre part, car ces articles sont rarement vendus dans le même rayon, voire dans le même magasin et sont composés de matériaux différents. Il n’y a également qu’une similarité éloignée entre des parapluies et des cannes de marche, car s’ils sont utilisés par les randonneurs et vendus dans les mêmes magasins, leurs fabricants, leurs matériaux et parfois leurs buts sont différents. Il n’y a en revanche aucune similarité entre des chaussures et des chaussettes, d’une part, et des cannes de marche, des fouets et des articles de sellerie, d’autre part, car leurs cercles d’acheteurs et leurs matériaux de fabrication sont différents, alors que leurs buts d’utilisation en partie sportifs ne créent pas l’attente d’une provenance économique commune. Pour les mêmes raisons, il n’y a pas non plus de similarité entre des produits en cuir ou imitation cuir, des serviettes, des bagages à main, des parapluies et des chaussures, d’une part, et des fouets et des articles de sellerie, d’autre part (c. 5.4). Pour les deux marques opposantes, l’élément verbal « SALAMANDER » aura pour effet immédiat que le dessin avec lequel il est combiné sera perçu comme la représentation d’une salamandre. L’élément graphique est suffisamment grand et inhabituel pour contribuer à la force distinctive du signe, malgré l’importance prépondérante de l’élément verbal (c. 6). L’élément distinctif le plus faible des marques opposantes est donc repris dans le signe attaqué sous une forme similaire. Peu importe que la recourante prétende représenter avec le signe attaqué un gecko plutôt qu’une salamandre. En effet, le signe attaqué se distingue peu de l’élément graphique des marques opposantes. De plus, le gecko n’est pas un animal indigène, ce qui ne permet pas d’attendre du public des connaissances étendues sur son apparence (c. 7.2). Étant donné que le signe attaqué ne reprend que l’élément graphique, secondaire, des marques opposantes et qu’il ne fait pas immédiatement penser à une salamandre, un risque de confusion ne peut être admis que pour les produits identiques ou étroitement similaires (opposition no 8405) et pour les produits identiques (opposition no 8406) (c. 7.3-7.4).

Des listes de chiffres de ventes ou de clients ne renseignent en rien sur l’usage d’une marque. Des pages Internet non datées ne permettent pas non plus de constater la vraisemblance de l’usage pendant la période pertinente (c. 5.1). Pour que l’usage de la marque soit reconnu, il suffit que celle-ci soit utilisée en lien avec les produits et services revendiqués (art. 11 al. 1 LPM). Ce lien peut exister autrement que par l’apposition de la marque sur le produit ; il suffit que la signification et le sens de la marque en tant que signe distinctif soient immédiatement reconnaissables (c. 5.2.1). Seul l’élément « Diva » de la marque enregistrée « Diva Cravatte (fig.) » a été utilisé. Il ne s’agit toutefois pas d’une utilisation sous une forme essentiellement divergente de celle enregistrée (art. 11 al. 2 LPM), car l’élément « Cravatte » est purement descriptif et c’est bien l’élément «Diva » qui domine l’impression d’ensemble (c. 5.3.2). Les cravates commercialisées par l’intimée appartiennent à un segment de prix intermédiaire et une facture prouvant la vente de 3260 cravates à un détaillant suffit à rendre vraisemblable un usage sérieux de la marque pour la période considérée en lien avec ce type d’article (c. 5.4). Entre des cravates et des vêtements, il y a forte similarité, voire identité des produits. Étant donné leur caractère d’accessoire de mode et le fait qu’on les trouve dans les mêmes boutiques de vêtements, il y a similarité également entre des cravates d’une part et des couvre-chefs et des chaussures d’autre part (c. 7.2). L’élément « Diva » est prédominant dans la marque opposante. Il est repris dans la marque attaquée avec l’élément « DIVO ». Les éléments «Diva » et « DIVO » sont similaires tant sur le plan acoustique que sémantique (c. 8). Lorsqu’une nouvelle marque reprend l’élément prédominant d’une marque existante, il ne suffit pas de compléter celui-ci avec d’autres éléments pour éviter tout risque de confusion. Les lettres « DD » en miroir de la marque attaquée remplissent un rôle purement décoratif dès lors que celle-ci ne sera pas désignée dans le commerce par ses initiales. En raison de sa similarité avec l’élément « Diva », l’élément « DIVO » n’a qu’un faible impact sur l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque attaquée. Les éléments graphiques utilisés sont rejetés à l’arrière-plan par les éléments prédominants et n’ont qu’un impact insignifiant sur l’impression d’ensemble (c. 9.2). Compte tenu de ce qui précède, il existe au moins un risque de confusion indirect entre les signes opposés (c. 9.3).

Pour des produits de la classe 5 tels que des préparations thérapeutiques humaines ou vétérinaires, des produits diététiques et d’alimentation pour bébé, des sparadraps et des bandages, des produits à usage dentaire, des produits destinés à l’extermination des nuisibles ainsi que des herbicides et fongicides, le cercle des acquéreurs comprend aussi bien des professionnels à l’attention exercée qu’une large frange du public faisant preuve d’une attention restreinte à l’égard des biens courants (c. 3). La marque opposante « NEXCARE » est marquée par la syllabe « NEX- ». Le mot anglais « care » sera compris sans effort au sens de « soin » et ne possède, pour les deux marques opposées, qu’une faible force distinctive (c. 4). La marque attaquée « newcare (fig.) » sera directement comprise par le public considéré au sens de « nouveau soin », expression fortement descriptive et pratiquement dénuée de force distinctive pour l’ensemble des produits revendiqués. Un risque de confusion entre les signes opposés ne peut reposer que sur l’élément verbal de la marque attaquée. En raison de sa signification et de sa première syllabe différentes, il se distingue clairement de la marque opposante. De plus, l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque attaquée n’est guère influencée par un élément verbal peu distinctif, qui ne joue qu’un rôle secondaire par rapport à l’élément graphique du signe. Un risque de confusion entre les deux signes opposés peut ainsi être écarté (c. 5).

Dans la représentation graphique de la marque « MR (fig.) », les lettres « M » et « R » partagent le même fût, de sorte qu’elles se confondent en un seul signe. L’élément verbal éclipse cependant cet élément graphique, car l’acronyme « MR » demeure clairement reconnaissable (c. 4.2). Généralement, l’ajout ou l’abandon d’une seule lettre n’influence guère l’impression d’ensemble qui se dégage d’un signe, à l’exception des signes courts, notamment des acronymes (c. 4.3.1). Il n’y a pas de similarité sur un plan visuel entre la marque attaquée « MR (fig.) » et la marque opposante « MBR », la lettre « B » supplémentaire de la seconde l’allongeant de 30% par rapport à la première (c. 4.3.2). Du point de vue de la prononciation, peu importe que la marque opposante soit l’abréviation de « Medical Beauty Research », car, dans la procédure d’opposition, les marques concernées sont examinées telles qu’enregistrées (c. 4.1 et 4.3.3). « MBR » se prononcera donc « ÈM-BÉ-ÈR » en français et « EM-BE-ER » en allemand et non pas « EM-BI-AR ». La syllabe centrale de la marque opposante lui confère un certain rythme, absent de la marque attaquée, bien qu’une prononciation précipitée puisse contracter les deux syllabes « BE-ER » en « BER ». Les deux signes se distinguent donc également sur le plan sonore (c. 4.3.3). Bien que le signe « MR (fig.) » puisse faire penser à l’abréviation « Mr » signifiant « Monsieur » en anglais, cette signification ne vient pas à l’esprit sans effort. Le signe « MBR » n’a pas non plus de sens particulier (c. 4.3.4). Les acronymes possèdent généralement une étendue de protection normale. En raison de la lettre « B » centrale du signe « MBR », les signes opposés se distinguent clairement sur les plans visuel et auditif. Un risque de confusion peut ainsi être écarté (c. 5).

Les cercles de consommateurs des marques opposées semblent a priori différents, les scooters de la marque opposante étant destinés à des particuliers, alors que les moteurs de la marque attaquée plutôt à des professionnels. On ne peut toutefois pas exclure qu’un particulier s’intéresse de près à la marque du moteur qu’il achète, de sorte que le cercle des consommateurs peut hypothétiquement être le même (c. 5.2). En raison de leur technologie et destination différentes, il faut faire une distinction entre les moteurs ordinaires et à réaction revendiqués par la recourante. Seuls les premiers peuvent être considérés comme similaires à des scooters, de sorte que tout risque de confusion peut être écarté pour les seconds. Dès lors que, comme en l’espèce, les éléments en faveur et en défaveur de la similarité s’annulent quasiment réciproquement, c’est le lien étroit entre les produits revendiqués – d’un usage complémentaire – qui est déterminant et qui plaide en faveur d’une similarité, certes faible (c. 6.2). Le mot « booster » sera généralement compris au sens d’une augmentation de puissance et de vitesse, de sorte qu’il est descriptif aussi bien pour des moteurs que pour des scooters. La marque opposante « BOOSTER » ne possède donc qu’une faible force distinctive et bénéficie d’un périmètre de protection restreint (c. 7.1.2). Mis en relation avec les produits de la marque attaquée, le mot « turbo » est lui aussi clairement descriptif. L’association de deux synonymes individuellement descriptifs peut toutefois conduire à un pléonasme original propre à donner à la marque un caractère fantaisiste. Cette question peut ici rester ouverte, la marque attaquée tirant sa force distinctive de ses autres éléments (c. 7.3). Le graphisme de la marque « Turbo Booster (fig.) » doit être qualifié de dominant. L’écriture stylisée qui se fond dans une forme de nuage ainsi que l’image d’un avion donnent à cette marque une connotation particulière relative aux airs et aux déplacements aériens qui lui confère un caractère original. Ses éléments verbaux sont donc relégués au second plan (contra : TAF, 19 décembre 2007, B-7500/2006, c. 9.2 [cf. N 298]) (c. 7.4). La marque attaquée diverge ainsi suffisamment de la marque opposante, notamment en raison de la faible force distinctive de cette dernière, de sorte qu’un risque de confusion direct ou indirect peut être écarté (c. 7.5).

Pour pouvoir être rapportées à la période de contrôle et retenues, les preuves d’usage doivent être datées (c. 5). Le site Internet de l’intimée ne saurait constituer une preuve suffisante du caractère sérieux de l’usage, dès lors qu’elle n’a pas démontré que son site (hébergé en France : « .fr ») a été consulté par des consommateurs suisses ni que des achats y ont été effectués depuis la Suisse. De plus, l’article 5 des conditions générales de vente figurant sur ledit site précise qu’un consommateur suisse ne peut y passer commande, car l’intimée ne livre pas sur le territoire helvétique (c. 6.2). Il ne suffit pas non plus de produire des catalogues si rien n’indique qu’ils ont été diffusés sur le territoire suisse (c. 6.3). En revanche, 24 factures (pour un total de 866 paires de chaussures), portant l’expression « COLLECTION : NO NAME » et sur lesquelles sont référencées des pointures et des tailles, suffisent à rendre vraisemblable tant l’usage de la marque en Suisse en relation avec des produits de la classe 25 qu’une activité commerciale minimale sur le marché (c. 6.4, 6.4.1 et 6.4.2). Le signe doit être utilisé sous une forme qui ne diverge pas essentiellement de sa forme enregistrée (art. 11 al. 2 LPM) (c. 7). La marque opposante est composée d’un élément graphique banal combiné à un élément verbal prépondérant (c. 7.1). Le marché de la mode étant particulièrement dynamique et sensible à l’évolution des styles, les titulaires de marques doivent pouvoir adapter leurs signes aux nouvelles données de ce marché, surtout si ceux-ci sont enregistrés depuis longtemps (c. 7.2). L’intimée a utilisé le signe « NO NAME (fig.) » sur des chaussures sous plusieurs formes. Lorsque les mots « NONAME » sont utilisés avec l’élément graphique « », l’élément verbal ne subit aucune dilution et conserve son caractère prégnant,même si l’élément graphique diverge de la forme enregistrée. Lorsque le même élément «  » est utilisé soit seul, soit avec le seul mot « NO », la différence par rapport au signe enregistré est essentielle (c. 7.2.1 et 7.2.2 [avec des représentations graphiques des formes d’usage examinées]). Bien que les preuves versées au dossier ne permettent d’admettre un usage de la marque opposante qu’en relation avec des chaussures, il est admis que les articles d’habillement et les chaussures sont similaires, de sorte que la limitation de l’usage de la marque opposante est sans conséquence en l’espèce (c. 8). Si l’expression « NO NAME » peut désigner, en allemand, un produit commercialisé sans marque, il n’en va pas de même en français ou en italien. L’expression « NO NAME » n’est pas descriptive pour des vêtements et des chaussures : le consommateur moyen en retiendra son contenu fantaisiste et non pas un éventuel terme générique censé indiquer une absence de marque. La marque opposante jouit donc d’une sphère de protection normale (c. 10.2). La marque attaquée reprend l’essentiel des éléments de la marque opposante, en particulier son élément distinctif prépondérant. Compte tenu de la forte similarité graphique des marques opposées, on ne peut pas exclure que la marque attaquée soit perçue comme une variante de la marque opposante et, par conséquent, on doit admettre un risque de confusion entre les deux signes (c. 10.3).

Les parties revendiquent toutes deux une protection pour des produits et services identiques des classes 3 et 44 (c. 6). L’élément graphique de la marque attaquée « la weda (fig.) », qui consiste en une écriture courante avec pour seule particularité un « l » plus long que la hampe du « d », n’est pas propre à influencer de manière prépondérante l’impression d’ensemble qui se dégage du signe. Les signes opposés ne possèdent pas non plus de signification déterminante, la prophétesse germanique Weleda étant largement inconnue et le signe « la weda » ne rappelant que très vaguement le mot « ayurvéda ». Le consommateur percevra donc ces deux signes comme des désignations fantaisistes. Du point de vue sonore, les signes opposés partagent les éléments « we » et « da » et ne se distinguent que par l’inversion de ceux-ci ainsi que par les éléments « le » et « la ». En raison de cette quasi correspondance et de la proximité acoustique des voyelles « a » et « e », les deux signes sont phonétiquement proches et présentent dans l’ensemble un haut degré de similarité (c. 8). Le degré d’attention de l’acheteur concerné permet de prendre en compte les circonstances concrètes lors de l’examen d’un risque de confusion. Les cosmétiques et les produits de consommation courante revendiqués par les parties s’adressent au consommateur moyen, lequel ne fera preuve d’aucune attention particulière. En raison de l’identité des produits et services revendiqués, de la haute similarité des signes opposés, du fait que la marque opposante bénéficie d’une aire de protection normale et du fait que l’impression d’ensemble qui se dégage des signes opposés ne se distingue guère, il existe un risque de confusion (c. 10).

Les consommateurs moyens de spiritueux tels que le cognac ou la vodka (produits auxquels les marques en cause sont destinées) ne disposent en règle générale ni de connaissances particulières du marché ou de la provenance de telles boissons ni de notions de la langue russe. Ils font toutefois preuve (comme les acheteurs de vêtements) d'un certain soin dans le choix de ces produits, ce qui tend à réduire le risque de confusion (c. 4). L'élément verbal (dominant) Moskovskaya (de Moscou) des marques opposantes est pourvu d'une force distinctive faible, car la majorité des consommateurs visés y reconnaît le lien géographique (descriptif) à Moscou (c. 5). C'est uniquement en lien avec la vodka — et non en lien avec le cognac (seul produit auquel la marque attaquée est destinée) — que les marques opposantes se sont imposées dans le commerce (c. 5 et 6). La marque attaquée étant enregistrée pour un produit Cognac bien spécifique (eau-de-vie d'appellation d'origine contrôlée « Cognac » [classe 33]) et les marques opposantes étant (notamment) destinées à diverses boissons alcooliques de provenance russe (classe 33), la similarité entre les produits ne peut être qualifiée que de faible ou d'éloignée (c. 6). Lors de la comparaison des marques, il convient d'examiner les caractéristiques qui sont susceptibles de subsister dans une mémoire moyennement fidèle ou moyennement défaillante (c. 7). Les mots écrits en caractères cyrilliques ne peuvent pas être assimilés aux idéogrammes des écritures chinoise ou japonaise (et être traités comme des signes figuratifs) dès lors que certaines lettres de l'alphabet cyrillique correspondent à des lettres de l'alphabet latin (c. 7 in fine). Ils doivent être examinés individuellement dans chaque cas d'espèce afin d'en déterminer la lisibilité pour le consommateur suisse moyen (c. 7 in fine). Le terme (dominant) moskovskaya des marques opposantes est suffisamment différent de l'élément mockobckdots — c'est-à-dire la prononciation en français (par le consommateur suisse moyen de vodka et de cognac) de la partie verbale (dominante) de la marque attaquée (translittération: MOSKOVSKY) — pour qu'il n'y ait pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques en cause (c. 8 et 9). Bien qu'il soit probable que les consommateurs qui parlent le russe supposent l'existence d'une relation économique entre elles, les marques en présence ne doivent pas être examinées du point du vue d'une telle minorité linguistique (c. 8).

Les consommateurs moyens de boissons alcoolisées telles que la vodka (produits [classe 33] auxquels les marques en cause sont destinées) ne disposent en règle générale ni de connaissances particulières du marché ou de la provenance de telles boissons ni de notions de la langue russe. Ils font toutefois preuve (comme les acheteurs de vêtements) d'un certain soin dans le choix de ces produits, ce qui tend à réduire le risque de confusion (c. 4). Il existe une similarité étroite entre les produits en cause, voire une identité pour une partie d'entre eux (c. 5). En lien avec des boissons alcoolisées (classe 33) de provenance russe, le signe « KREMLYOVSKAYA » n'est pourvu que d'une force distinctive faible étant donné que la majorité des consommateurs visés y reconnaît une référence au Kremlin et un lien géographique à Moscou ou à la Russie (c. 6.2). Lors de la comparaison des marques, il convient d'examiner les caractéristiques qui sont susceptibles de subsister dans une mémoire moyennement fidèle ou moyennement défaillante (c. 7). Les mots écrits en caractères cyrilliques ne peuvent pas être assimilés aux idéogrammes des écritures chinoise ou japonaise (et être traités comme des signes figuratifs) dès lors que certaines lettres de l'alphabet cyrillique correspondent à des lettres de l'alphabet latin (c. 7 in fine). Ils doivent être examinés individuellement dans chaque cas d'espèce afin d'en déterminer la lisibilité pour le consommateur suisse moyen (c. 7 in fine). La marque opposante « KREMLYOVSKAYA » est suffisamment différente de l'élément « kpem_ebka » — c'est-à-dire de la prononciation en français (par le consommateur concerné) de la marque attaquée « » (translittération: « KREMLYEVKA») — pour qu'il n'y ait pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques en cause (c. 8). Bien qu'il soit probable que les consommateurs qui parlent le russe supposent l'existence d'une relation économique entre elles, les marques en présence ne doivent pas être examinées du point du vue d'une telle minorité linguistique (c. 8). L'intimée n'ayant pas donné suite à l'ordonnance (notifiée par la voie de l'entraide judiciaire internationale en matière civile) l'invitant à désigner un domicile de notification en Suisse, elle n'a pas pris part à la procédure et il n'y a pas lieu de lui allouer de dépens (c. 9.2).

La marque opposante « Regulat » est dotée d'une force distinctive plutôt faible car, en lien avec des produits chimiques (classe 1) et des compléments alimentaires (classe 30), elle se réfère à une action de régulation et, éventuellement, à la notion de granulé (« Granulat ») (c. 6). Une marque n'est pas similaire à une autre marque du simple fait que cette marque est intégralement reprise dans cette autre marque (c. 7). Peut rester ouverte la question de savoir si l'utilisation d'une forme verbale de la marque attaquée « H₂O³ pH - Regulat (fig.) » crée un risque de confusion avec la marque opposante, car c'est la marque telle qu'elle a été enregistrée qui est déterminante (c. 7.1). Les marques en cause ne sont similaires ni sur le plan visuel, ni sur le plan sonore (la marque attaquée — qui est beaucoup plus longue et qui se prononce H2O hoch 3 [pH-Regulat] en allemand — est clairement différente de la marque opposante Regulat [c. 7.2]), ni sur le plan sémantique (la marque « H₂O³ pH - Regulat (fig.) » se réfère à de l'eau à la puissance 3 atteinte par la régulation du pH, alors que la marque « Regulat » ne renvoie que de manière générale à une action de régulation et, éventuellement, à la notion de granulé) (c. 7.3). N'y change rien le fait que la marque Regulat soit reprise intégralement dans la marque «H₂O³ pH - Regulat (fig.) » étant donné que la marque Regulat — plutôt faible en comparaison avec la marque attaquée — n'est pas reconnaissable (notamment du fait de sa petite taille [c. 7.1]) et que, dans l'élément pH - Regulat (qui plus est en relation avec le reste de la marque attaquée), la signification de la marque Regulat est modifiée par l'élément pH - (c. 8). À défaut de similarité entre les signes, il n'y a pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques en cause (c. 9).

En cas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM), seul peut être interdit l’usage d’un signe effectivement utilisé, mais en principe pas l’usage de l’un de ses éléments. Il n’existe en effet pas de risque de confusion si un signe est utilisé dans un autre contexte et qu’il n’a qu’une faible force distinctive (c. 2). L’art. 13 al. 2 lit. e LPM permet au titulaire d’un marque d’interdire à des tiers d’utiliser un signe similaire à titre de raison sociale pour offrir des produits ou des services similaires (c. 4.1). Dans la raison sociale « e-swissolar GmbH », l’élément « swissolar » constitue l’élément marquant,malgré l’adjonction du préfixe « e- » et la présence de l’abréviation « GmbH ».D’un point de vue sonore, visuel et sémantique, la raison sociale « e-swissolar GmbH » est très similaire à la marque « Swissolar (fig.) ». Bien que « Swissolar » soit un signe faible, la raison sociale « e-swissolar GmbH » doit être considérée comme similaire à la marque « Swissolar (fig.) », ce d’autant que le public visé n’est pas uniquement composé de spécialistes. Un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) ne peut donc être écarté que si les prestations des parties se distinguent suffisamment les unes des autres (c. 4.2). La sensibilisation, l’information, le conseil, la formation (continue), la recherche et l’assurance qualité dans le domaine de l’énergie solaire en Suisse, d’une part, et le placement dans des participations au capital de centrales solaires en Europe du sud-est (qui s’adresse donc en priorité à des investisseurs), d’autre part, ne constituent pas des services similaires au sens de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM, même s’ils ont le même but final de promouvoir l’énergie solaire. En l’espèce, les activités de la filiale grecque de « e-swissolar GmbH » (« e-greeksolar Ltd. ») n’entrent pas en considération. Un risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM est ainsi exclu (c. 4.3). Un cas isolé de confusion effective n’y change rien, car des erreurs dues à l’inattention sont toujours possibles, même en l’absence de risque de confusion (c. 4.3 in fine). Il n’existe pas non plus de risque de confusion ni d’usurpation sous l’angle du droit au nom (c. 5). Il n’y a enfin pas de risque de confusion sous l’angle de la LCD (c. 6).

Les marques internationales au bénéfice d’une extension de protection pour la Suisse n’ont pas à être inscrites au registre suisse pour que cette protection déploie ses effets (art. 46 al. 1 LPM) (c. 2). Pour les préparations thérapeutiques revendiquées par les parties, les cercles d’acquéreurs déterminants sont les patients eux-mêmes. Bien que certains d’entre eux puissent comprendre la première syllabe « LEV » commune aux deux signes au sens de « lever », ce qui peut être descriptif pour des médicaments destinés à augmenter la pression artérielle, une telle association d’idées apparaît improbable. Il en va de même pour l’abréviation du diagnostic « lupus erythematodes visceralis ». La force distinctive de la marque opposante n’est donc pas affectée par sa première syllabe (c. 6). En raison de la protection étendue dont jouit la marque opposante et de l’identité des produits revendiqués, les signes opposés présentent une différence trop faible pour qu’un risque de confusion puisse être écarté. L’objet principal du recours est ainsi rejeté (c. 7). La recourante requiert subsidiairement de restreindre la protection de la marque attaquée à des produits pharmaceutiques sur prescription médicale obligatoire. Pour de tels médicaments, les cercles d’acquéreurs déterminants seront composés de spécialistes faisant preuve d’un degré accru d’attention. Ils reconnaîtront la signification médicale de l’élément « LEV » et distingueront mieux le son final, dur (« ACT »), de la marque attaquée de celui, doux (« ANE »), de la marque opposante. La requête subsidiaire est admise (c. 8).

Les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits identiques ou similaire sont exclus de la protection du droit des marques lorsqu'il en résulte un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM). En l'occurrence, les signes « ORTHOFIX (fig.) » et « ORTHOFIX (fig.) » même s'ils concernent des produits similaires (articles orthopédiques), s'adressent à des spécialistes de la branche médicale, ce qui amoindrit les risques de confusion, ces professionnels ayant en général une meilleure connaissance de l'anglais ainsi qu'une meilleure capacité de discernement entre les marques. Les éléments verbaux des marques en cause présentent un caractère descriptif évident en relation avec les produits désignés (« ORTHO » [droit, correct] ; « FIX » [réparer] ; FIT [être en forme]), raison pour laquelle ils sont dépourvus de toute force distinctive (marques faibles). Dans ce cas, il ne reste plus qu'à déterminer si la représentation graphique et les éléments figuratifs des marques sont suffisamment différents pour exclure tout risque de confusion, ce qui est le cas. Il est tardif de soulever le défaut d'usage de la marque dans le cadre de la procédure de recours lorsque ce défaut d'usage n'a pas été invoqué lors de la procédure d'opposition.