Ne sont pas concernées par la présente procédure les activités administratives de la CAF, par exemple relatives aux indemnités de ses membres ou à la charge de travail du secrétariat, pour lesquelles elle admet garantir un accès aux documents selon la LTrans (c. 5). Il faut en revanche déterminer si la procédure d’approbation des tarifs est exclue du champ d’application de cette loi d’après son art. 3 al. 1 lit. a (c. 5.2). Le texte de la disposition, qui représente le point de départ de toute interprétation, ne permet pas de dire si la procédure d’approbation tarifaire est exclue de ce champ d’application en tant que procédure administrative au sens du chiffre 5 ou d’arbitrage au sens du chiffre 6 (c. 5.3). D’un point de vue historique, les travaux parlementaires ne permettent pas non plus de trancher la question. Sur la base du Message, une partie de la doctrine considère que les procédures des commissions arbitrales de l’administration fédérale ne tombent pas sous le coup de la LTrans. Mais le Message ne distingue pas entre les commissions arbitrales et les tribunaux arbitraux proprement dits. Malgré sa désignation, la CAF n’est pas un tribunal arbitral, notamment parce qu’elle ne représente pas une alternative à la justice étatique. Les commissions arbitrales, selon leur composition, peuvent être des autorités administratives ou judiciaires, si bien qu’il ne faut pas les exclure globalement du champ d’application de la Trans. Au surplus, celle-ci a été adoptée avant la réforme de la justice de 2005, qui a largement remplacé les commissions arbitrales et de recours par le TAF, et qui a changé la position de la CAF dans le système juridique. Les explications du Message et l’interprétation historique ne sont donc pas déterminantes (c. 5.4). L’art. 3 al. 1 LTrans a pour but d’exclure l’application de la loi lorsque d’autres dispositions légales règlent l’accès aux documents officiels. En revanche, la LTrans s’applique aux procédures administratives de première instance – sauf en ce qui concerne la consultation du dossier au sens de l’art. 3 al. 1 lit. b – dès que la décision est entrée en force. Il faut donc se demander si la CAF est une autorité administrative décentralisée de première instance ou un organe judiciaire (c. 5.5). Le TF, à plusieurs reprises, a estimé que la CAF était une autorité judiciaire. C’était cependant avant la réforme de l’organisation judiciaire fédérale entrée en vigueur le 1er janvier 2007. Jusqu’à la fin 2006, les décisions de la CAF pouvaient faire l’objet d’un recours direct au TF, et la compétence de celui-ci était limitée à la violation du droit fédéral et à l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation. Il était en revanche en principe lié par l’état de fait, conformément à l’art. 105 al. 2 OJ. Cette situation a changé avec la réforme de la justice. Désormais, la CAF est une commission fédérale au sens de l’art. 33 LTAF. L’approbation des tarifs fait l’objet d’une décision au sens de l’art. 5 PA et peut être attaquée au TAF. Ce dernier dispose d’une pleine cognition et revoit aussi l’opportunité de la décision, bien qu’il fasse preuve en pratique d’une certaine réserve et qualifie la CAF dans ce contexte de « tribunal spécialisé indépendant ». Alors que les commissions arbitrales et de recours ont été pour la plupart abolies, la CAF a subsisté et a été placée au même niveau qu’un office fédéral ou qu’une commission extra-parlementaire. Ses décisions font l’objet d’un système de triple instance, puisque les arrêts du TAF peuvent encore faire l’objet d’un recours en matière de droit public au TF. Un tel système avec trois tribunaux représenterait une exception en droit administratif. Il faut donc réexaminer la qualification d’autorité judiciaire de la CAF, ce d’autant que la révision de la LDA en vigueur depuis le 1er avril 2020 a confirmé les trois instances actuelles (c. 5.5.2). Selon une interprétation systématique, la CAF est réglementée par les art. 55 ss LDA et 1 ss ODAu. Dans la LDA, les normes se trouvent au chapitre 5 du titre 4, sous l’intitulé « Surveillance des sociétés de gestion ». Cela va dans le sens d’une qualification d’autorité administrative de surveillance. Sous l’angle organisationnel, la CAF est une commission extraparlementaire rattachée au DFJP, énumérée à l’annexe 2 chiffre 2 de l’OLOGA pour ce qui concerne la rémunération de ses membres. D’après l’art. 2 al. 1 ODAu, les règles sur les commissions extraparlementaires s’appliquent aussi à la durée du mandat et à la démission des membres de la CAF, lesquels sont nommés lors du renouvellement d’ensemble des commissions extraparlementaires. Ces dernières sont soit consultatives, soit décisionnelles, et elles appartiennent à l’administration fédérale décentralisée d’après l’art. 7a al. 1 lit. a OLOGA. A ce titre, d’après l’art. 2 al. 1 lit. a LTrans, elles tombent dans le champ d’application personnel de cette loi. Il n’est cependant pas exclu que des commissions décisionnelles exerçant une activité judiciaire soient exclues du champ d’application matériel de ladite loi, d’après l’art. 3 LTans (c. 5.5.3). Du point de vue procédural, la CAF décide en chambre de cinq membres et après avoir entendu les parties oralement, de manière semblable à une autorité judiciaire. Selon l’art. 55 al. 3 LDA, elle ne prend en considération aucune instruction pour ses décisions, le DFJP n’exerçant qu’une surveillance administrative d’après l’art. 58 LDA. Mais une telle indépendance ne suffit pas pour la qualifier d’autorité judiciaire. Ainsi, la Commission de la concurrence, celle de la communication ou la surveillance des marchés financiers fonctionnent de manière indépendante, mais elles relèvent de l’administration fédérale décentralisée. La question essentielle est plutôt de savoir si le rôle principal de l’autorité est de régler des différends ou de fonctionner comme autorité de surveillance dans l’intérêt public (c. 5.5.4). La CAF exerce sa surveillance uniquement sur les tarifs, tandis que le contrôle de la gestion administrative et des autres obligations des sociétés de gestion est exercé par l’IPI. Elle n’agit pas d’elle-même mais vérifie seulement les tarifs qui lui sont présentés. Cela, de même qu’une application limitée de la maxime officielle, va plutôt dans le sens d’une autorité judiciaire (c. 5.5.5). Mais la procédure devant la CAF a pour objet l’approbation des tarifs et non de régler des différends entre l’administration et des particuliers. Historiquement, la CAF devait éviter que les sociétés de gestion n’abusent de leur position de monopole. Elle n’était donc pas un tribunal, mais une autorité administrative de contrôle des prix. Par la révision de la LDA de 1989, le contrôle des abus a été remplacé par un contrôle de l’équité des tarifs. Il a désormais pour but un équilibre objectif des intérêts entre ayants droit et utilisateurs, servant la sécurité juridique. Sous de nombreux aspects, la procédure n’a pas pour objectif la décision sur des questions litigieuses, mais plutôt l’approbation de tarifs négociés si possible de manière consensuelle. Elle est précédée de négociations entre les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs. Dans leur requête à la CAF, les sociétés doivent décrire le déroulement de ces négociations et la Présidente ou le Président vérifie qu’elles aient été menées avec la diligence nécessaire. Ces règles, parfois orientées vers la conciliation, ne correspondent pas à celles gouvernant l’activité d’un organe judiciaire, qui doit dire le droit. Au surplus, dans le cadre du contrôle de l’équité, la CAF doit respecter l’autonomie tarifaire des sociétés de gestion et leur donner la possibilité de modifier les clauses tarifaires qui ne peuvent pas être approuvées, conformément à l’art. 15 ODAu. Si plusieurs solutions sont possibles, il n’appartient pas à la CAF d’imposer celle qui lui paraît préférable, contre l’avis des sociétés de gestion. La règle de l’art. 15 ODAu ne va pas dans le sens d’une activité judiciaire. Si le tarif est litigieux, la CAF a aussi la possibilité de le modifier elle-même, conformément à l’art. 59 al. 2 LDA, ce qu’elle fait fréquemment. Mais cela n’est pas le propre d’une autorité judiciaire : les autorités d’approbation peuvent aussi ne donner qu’une autorisation partielle ou assortie de conditions. Au surplus, la CAF ne tranche pas les prétentions litigieuses entre sociétés de gestion et utilisateurs : même si le juge civil ne peut pas revoir l’équité des tarifs d’après l’art. 59 al. 3 LDA, il doit veiller à ce qu’il n’en découle aucun droit à rémunération incompatible avec la loi. Les aspects de doit matériel ne sont examinés qu’à titre préjudiciel par la CAF. Enfin, la procédure devant la CAF n’a pas pour objet de trancher un litige entre l’administration et des particuliers, les sociétés de gestion étant des personnes morales de droit privé. La surveillance des tarifs est toutefois une activité étatique, si bien que la requête d’accès aux documents officiels ne concerne pas uniquement l’activité d’acteurs privés. Elle concerne la fonction de surveillance de la CAF en tant qu’autorité d’approbation, le contrôle étatique visant l’équité par un équilibre des intérêts si possible consensuel, et non l’application du droit dans des cas litigieux comme tribunal. Cela vaut en tout cas lorsque les parties sont d’accord sur le tarif, comme en l’espèce (c. 5.5.6). En revanche, la composition paritaire de la CAF ne va pas a priori à l’encontre d’une qualification d’instance judiciaire : sur les cinq membres qui prennent les décisions, trois sont indépendants. Et le Conseil des Etats a expressément relevé que la présence de représentants d’intérêts ne violait pas le droit à un juge indépendant. Cependant, le fait que le ou la président-e ait voix prépondérante en cas d’égalité, d’après l’art. 14 al. 3 ODAu, est atypique pour un tribunal et va dans le sens d’une autorité administrative (c. 5.5.7). On peut en dire de même de la désignation des membres de la CAF, qui a lieu par nomination du Conseil fédéral, et non par élection de l’Assemblée fédérale, cela en même temps que pour les membres des commissions extraparlementaires. Les critères de nomination fixés l’art. 1 al. 1 ODAu seraient d’ailleurs inhabituels pour une instance judiciaire (c. 5.5.8). Enfin, la publicité des débats de la CAF n’est pas assurée et ses décisions ne sont publiées que de manière limitée selon l’art. 5 al. 1 ODAu. Au regard de l’art. 30 al. 3 Cst, cela plaide également contre une qualification d’autorité judiciaire (c. 5.6). En résumé, la CAF a certes une position juridique différenciée. Mais elle doit être qualifiée d’autorité de surveillance, et est seulement partiellement comparable à une autorité judiciaire, cela sur des points accessoires. En ce qui concerne le champ d’application matériel de la LTrans, la procédure d’approbation des tarifs ne peut pas être considérée comme une procédure judiciaire. Il n’y a d’ailleurs pas de disposition légale spéciale concernant l’accès aux documents du dossier. Cette procédure n’est donc pas exclue du champ d’application de la LTrans d’après l’art. 3 al. 1 lit. a ch. 5 et 6 de cette loi. Elle en fait partie en tant que procédure administrative de première instance (c. 5.7). L’affaire doit donc être renvoyée à la CAF pour qu’elle examine en particulier si le droit d’accès doit être limité, différé ou refusé en application de l’art. 7 LTrans (c. 6). [VS]

Ne sont pas concernées par la présente procédure les activités administratives de la CAF, par exemple relatives aux indemnités de ses membres ou à la charge de travail du secrétariat, pour lesquelles elle admet garantir un accès aux documents selon la LTrans (c. 5). Il faut en revanche déterminer si la procédure d’approbation des tarifs est exclue du champ d’application de cette loi d’après son art. 3 al. 1 lit. a (c. 5.2). Le texte de la disposition, qui représente le point de départ de toute interprétation, ne permet pas de dire si la procédure d’approbation tarifaire est exclue de ce champ d’application en tant que procédure administrative au sens du chiffre 5 ou d’arbitrage au sens du chiffre 6 (c. 5.3). D’un point de vue historique, les travaux parlementaires ne permettent pas non plus de trancher la question. Sur la base du Message, une partie de la doctrine considère que les procédures des commissions arbitrales de l’administration fédérale ne tombent pas sous le coup de la LTrans. Mais le Message ne distingue pas entre les commissions arbitrales et les tribunaux arbitraux proprement dits. Malgré sa désignation, la CAF n’est pas un tribunal arbitral, notamment parce qu’elle ne représente pas une alternative à la justice étatique. Les commissions arbitrales, selon leur composition, peuvent être des autorités administratives ou judiciaires, si bien qu’il ne faut pas les exclure globalement du champ d’application de la Trans. Au surplus, celle-ci a été adoptée avant la réforme de la justice de 2005, qui a largement remplacé les commissions arbitrales et de recours par le TAF, et qui a changé la position de la CAF dans le système juridique. Les explications du Message et l’interprétation historique ne sont donc pas déterminantes (c. 5.4). L’art. 3 al. 1 LTrans a pour but d’exclure l’application de la loi lorsque d’autres dispositions légales règlent l’accès aux documents officiels. En revanche, la LTrans s’applique aux procédures administratives de première instance – sauf en ce qui concerne la consultation du dossier au sens de l’art. 3 al. 1 lit. b – dès que la décision est entrée en force. Il faut donc se demander si la CAF est une autorité administrative décentralisée de première instance ou un organe judiciaire (c. 5.5). Le TF, à plusieurs reprises, a estimé que la CAF était une autorité judiciaire. C’était cependant avant la réforme de l’organisation judiciaire fédérale entrée en vigueur le 1er janvier 2007. Jusqu’à la fin 2006, les décisions de la CAF pouvaient faire l’objet d’un recours direct au TF, et la compétence de celui-ci était limitée à la violation du droit fédéral et à l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation. Il était en revanche en principe lié par l’état de fait, conformément à l’art. 105 al. 2 OJ. Cette situation a changé avec la réforme de la justice. Désormais, la CAF est une commission fédérale au sens de l’art. 33 LTAF. L’approbation des tarifs fait l’objet d’une décision au sens de l’art. 5 PA et peut être attaquée au TAF. Ce dernier dispose d’une pleine cognition et revoit aussi l’opportunité de la décision, bien qu’il fasse preuve en pratique d’une certaine réserve et qualifie la CAF dans ce contexte de « tribunal spécialisé indépendant ». Alors que les commissions arbitrales et de recours ont été pour la plupart abolies, la CAF a subsisté et a été placée au même niveau qu’un office fédéral ou qu’une commission extra-parlementaire. Ses décisions font l’objet d’un système de triple instance, puisque les arrêts du TAF peuvent encore faire l’objet d’un recours en matière de droit public au TF. Un tel système avec trois tribunaux représenterait une exception en droit administratif. Il faut donc réexaminer la qualification d’autorité judiciaire de la CAF, ce d’autant que la révision de la LDA en vigueur depuis le 1er avril 2020 a confirmé les trois instances actuelles (c. 5.5.2). Selon une interprétation systématique, la CAF est réglementée par les art. 55 ss LDA et 1 ss ODAu. Dans la LDA, les normes se trouvent au chapitre 5 du titre 4, sous l’intitulé « Surveillance des sociétés de gestion ». Cela va dans le sens d’une qualification d’autorité administrative de surveillance. Sous l’angle organisationnel, la CAF est une commission extraparlementaire rattachée au DFJP, énumérée à l’annexe 2 chiffre 2 de l’OLOGA pour ce qui concerne la rémunération de ses membres. D’après l’art. 2 al. 1 ODAu, les règles sur les commissions extraparlementaires s’appliquent aussi à la durée du mandat et à la démission des membres de la CAF, lesquels sont nommés lors du renouvellement d’ensemble des commissions extraparlementaires. Ces dernières sont soit consultatives, soit décisionnelles, et elles appartiennent à l’administration fédérale décentralisée d’après l’art. 7a al. 1 lit. a OLOGA. A ce titre, d’après l’art. 2 al. 1 lit. a LTrans, elles tombent dans le champ d’application personnel de cette loi. Il n’est cependant pas exclu que des commissions décisionnelles exerçant une activité judiciaire soient exclues du champ d’application matériel de ladite loi, d’après l’art. 3 LTans (c. 5.5.3). Du point de vue procédural, la CAF décide en chambre de cinq membres et après avoir entendu les parties oralement, de manière semblable à une autorité judiciaire. Selon l’art. 55 al. 3 LDA, elle ne prend en considération aucune instruction pour ses décisions, le DFJP n’exerçant qu’une surveillance administrative d’après l’art. 58 LDA. Mais une telle indépendance ne suffit pas pour la qualifier d’autorité judiciaire. Ainsi, la Commission de la concurrence, celle de la communication ou la surveillance des marchés financiers fonctionnent de manière indépendante, mais elles relèvent de l’administration fédérale décentralisée. La question essentielle est plutôt de savoir si le rôle principal de l’autorité est de régler des différends ou de fonctionner comme autorité de surveillance dans l’intérêt public (c. 5.5.4). La CAF exerce sa surveillance uniquement sur les tarifs, tandis que le contrôle de la gestion administrative et des autres obligations des sociétés de gestion est exercé par l’IPI. Elle n’agit pas d’elle-même mais vérifie seulement les tarifs qui lui sont présentés. Cela, de même qu’une application limitée de la maxime officielle, va plutôt dans le sens d’une autorité judiciaire (c. 5.5.5). Mais la procédure devant la CAF a pour objet l’approbation des tarifs et non de régler des différends entre l’administration et des particuliers. Historiquement, la CAF devait éviter que les sociétés de gestion n’abusent de leur position de monopole. Elle n’était donc pas un tribunal, mais une autorité administrative de contrôle des prix. Par la révision de la LDA de 1989, le contrôle des abus a été remplacé par un contrôle de l’équité des tarifs. Il a désormais pour but un équilibre objectif des intérêts entre ayants droit et utilisateurs, servant la sécurité juridique. Sous de nombreux aspects, la procédure n’a pas pour objectif la décision sur des questions litigieuses, mais plutôt l’approbation de tarifs négociés si possible de manière consensuelle. Elle est précédée de négociations entre les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs. Dans leur requête à la CAF, les sociétés doivent décrire le déroulement de ces négociations et la Présidente ou le Président vérifie qu’elles aient été menées avec la diligence nécessaire. Ces règles, parfois orientées vers la conciliation, ne correspondent pas à celles gouvernant l’activité d’un organe judiciaire, qui doit dire le droit. Au surplus, dans le cadre du contrôle de l’équité, la CAF doit respecter l’autonomie tarifaire des sociétés de gestion et leur donner la possibilité de modifier les clauses tarifaires qui ne peuvent pas être approuvées, conformément à l’art. 15 ODAu. Si plusieurs solutions sont possibles, il n’appartient pas à la CAF d’imposer celle qui lui paraît préférable, contre l’avis des sociétés de gestion. La règle de l’art. 15 ODAu ne va pas dans le sens d’une activité judiciaire. Si le tarif est litigieux, la CAF a aussi la possibilité de le modifier elle-même, conformément à l’art. 59 al. 2 LDA, ce qu’elle fait fréquemment. Mais cela n’est pas le propre d’une autorité judiciaire : les autorités d’approbation peuvent aussi ne donner qu’une autorisation partielle ou assortie de conditions. Au surplus, la CAF ne tranche pas les prétentions litigieuses entre sociétés de gestion et utilisateurs : même si le juge civil ne peut pas revoir l’équité des tarifs d’après l’art. 59 al. 3 LDA, il doit veiller à ce qu’il n’en découle aucun droit à rémunération incompatible avec la loi. Les aspects de doit matériel ne sont examinés qu’à titre préjudiciel par la CAF. Enfin, la procédure devant la CAF n’a pas pour objet de trancher un litige entre l’administration et des particuliers, les sociétés de gestion étant des personnes morales de droit privé. La surveillance des tarifs est toutefois une activité étatique, si bien que la requête d’accès aux documents officiels ne concerne pas uniquement l’activité d’acteurs privés. Elle concerne la fonction de surveillance de la CAF en tant qu’autorité d’approbation, le contrôle étatique visant l’équité par un équilibre des intérêts si possible consensuel, et non l’application du droit dans des cas litigieux comme tribunal. Cela vaut en tout cas lorsque les parties sont d’accord sur le tarif, comme en l’espèce (c. 5.5.6). En revanche, la composition paritaire de la CAF ne va pas a priori à l’encontre d’une qualification d’instance judiciaire : sur les cinq membres qui prennent les décisions, trois sont indépendants. Et le Conseil des Etats a expressément relevé que la présence de représentants d’intérêts ne violait pas le droit à un juge indépendant. Cependant, le fait que le ou la président-e ait voix prépondérante en cas d’égalité, d’après l’art. 14 al. 3 ODAu, est atypique pour un tribunal et va dans le sens d’une autorité administrative (c. 5.5.7). On peut en dire de même de la désignation des membres de la CAF, qui a lieu par nomination du Conseil fédéral, et non par élection de l’Assemblée fédérale, cela en même temps que pour les membres des commissions extraparlementaires. Les critères de nomination fixés l’art. 1 al. 1 ODAu seraient d’ailleurs inhabituels pour une instance judiciaire (c. 5.5.8). Enfin, la publicité des débats de la CAF n’est pas assurée et ses décisions ne sont publiées que de manière limitée selon l’art. 5 al. 1 ODAu. Au regard de l’art. 30 al. 3 Cst, cela plaide également contre une qualification d’autorité judiciaire (c. 5.6). En résumé, la CAF a certes une position juridique différenciée. Mais elle doit être qualifiée d’autorité de surveillance, et est seulement partiellement comparable à une autorité judiciaire, cela sur des points accessoires. En ce qui concerne le champ d’application matériel de la LTrans, la procédure d’approbation des tarifs ne peut pas être considérée comme une procédure judiciaire. Il n’y a d’ailleurs pas de disposition légale spéciale concernant l’accès aux documents du dossier. Cette procédure n’est donc pas exclue du champ d’application de la LTrans d’après l’art. 3 al. 1 lit. a ch. 5 et 6 de cette loi. Elle en fait partie en tant que procédure administrative de première instance (c. 5.7). L’affaire doit donc être renvoyée à la CAF pour qu’elle examine en particulier si le droit d’accès doit être limité, différé ou refusé en application de l’art. 7 LTrans (c. 6). [VS]

La situation juridique en Suisse concernant une redevance sur les smartphones est difficilement comparable aux différentes réglementations dans les pays d'Europe. Pour cette raison, la CAF renonce à entreprendre en l'espèce une comparaison avec l'étranger, comme elle l'avait fait de manière exceptionnelle dans la procédure concernant le tarif commun 4 (décision de la CAF du 21.12.1993, ch. II/d) (c. 19). En raison du texte de l'art. 20 al. 3 LDA, la CAF considère que la redevance sur les supports vierges s'appliquent aux supports propres à l'enregistrement d'œuvres, indépendamment de tout aspect quantitatif. Selon la jurisprudence du TF, sont assujettis à la redevance les supports qui, d'après leur destination et leurs propriétés d'enregistrement et de lecture, se prêtent à l'enregistrement d'œuvres protégées et sont vraisemblablement utilisés à cette fin (cf. ATF 133 II 263 [N 27, vol. 2007-2011], c. 7.2.2). Les smartphones sont utilisés principalement pour téléphoner et envoyer des SMS et ils permettent aussi de photographier, filmer, accéder à Internet, etc. Néanmoins, même si les supports ne servent pas principalement à reproduire des œuvres protégées, ils peuvent aussi être assujettis à la redevance, puisqu'il est démontré que les smartphones sont non seulement appropriés pour la copie des œuvres, mais également utilisés à cette fin avec une grande vraisemblance et dans une mesure importante (c. 6). La multifonctionnalité des smartphones est toutefois à prendre en considération dans le cadre du calcul de la redevance (contrôle de l'équité du tarif). Selon le TF, le fait que le droit suisse ne connaisse pas la redevance sur les appareils n'est pas un obstacle à l'introduction d'une redevance sur les supports intégrés dans des appareils principalement destinés à la reproduction d'œuvres sonores et audiovisuels (cf. ATF 133 II 275, c. 7.3.1). Mais on ne peut pas en tirer la conclusion inverse qu'une telle redevance serait exclue si le support est intégré dans un appareil qui n'a pas pour fonction principale la reproduction de musique (c. 6). Il n'y a pas de smartphones utilisés exclusivement à des fins privées ou, au contraire, exclusivement à des fins professionnelles. En tout cas, un tarif forfaitaire ne permet pas de distinguer selon que l'acheteur entend ou non utiliser l'appareil comme téléphone musical (c. 9). D'après l'arrêt Padawan de la Cour de justice de l'Union européenne (C-467/08), la simple capacité des appareils à réaliser des copies suffit à justifier l'application de la redevance pour la copie privée, à la condition que lesdits appareils aient été mis à la disposition des personnes physiques en tant qu'utilisateurs privés (c. 56). Il n'est cependant pas exclu de réduire la redevance pour tenir des utilisations de l'appareil effectuées à des fins professionnelles (c. 9). Pour interpréter l'art. 19 al. 3^bis LDA, la jurisprudence du TF rendue en 2007 (cf. ATF 133 II 263 [N 27, vol. 2007-2011], c. 10.2) n'est pas forcément pertinente, puisque cette disposition est entrée en vigueur postérieurement (c. 15); de plus, le cas des smartphones diffère de celui des lecteurs MP3, en ce sens que les œuvres peuvent être téléchargées directement à partir d'Internet dans le premier cas, ce qui est rare dans le second. Sur la base d'une interprétation littérale de la norme, dont les résultats ne sont démentis ni par l'interprétation historique ni par l'interprétation téléologique, il faut admettre que l'art. 19 al. 3^bis LDA n'exonère de redevance que les premières copies, c'est-à-dire celles réalisées au moment des téléchargements (c. 15). Ces dernières sont autorisées gratuitement par la loi et les fournisseurs en ligne ne peuvent pas les licencier, car ils ne détiennent pas les droits nécessaires (ni en vertu de la loi, ni en vertu de contrats). L'art. 19 al. 3^bis LDA a pour fonction de rétablir l'équilibre entre le commerce en ligne et le commerce de supports physiques : celui qui achète un disque dans un magasin peut l'écouter sans devoir confectionner une copie supplémentaire; l'art. 19 al. 3^bis LDA fait donc en sorte que l'utilisateur d'un magasin en ligne n'ait pas d'obligation du seul fait qu'il doit obligatoirement confectionner une copie pour bénéficier de l'œuvre (c. 15). Mais si le CD acheté en magasin est ensuite reproduit sur un support vierge, la redevance pour la copie privée est due. Il doit donc en aller de même en cas d'acquisition d'un exemplaire électronique. Par conséquent, l'art. 19 al. 3^bis LDA ne peut pas exonérer d'autres copies que celles réalisées au moment du téléchargement (c. 15). Enfin, cette disposition n'impose qu'une déduction forfaitaire sur la redevance et ne donne aucun droit à un utilisateur individuel d'être libéré de celle-ci dans le cas où il reproduirait exclusivement des œuvres provenant de magasins en ligne légaux (c. 15). La pratique de remplacer l'entrée en vigueur rétroactive d'un tarif par un supplément sur les taux est due au fait que la redevance sur les supports vierges, en cas d'effet rétroactif, ne peut plus être répercutée dans le prix de vente des supports (c. 22). Toutefois, en l'espèce, un supplément conduirait à un doublement de la redevance, vu la longue durée de la procédure. D'après la jurisprudence du TF, l'effet rétroactif d'une réglementation n'est admissible que s'il est expressément ordonné ou s'il découle du sens de cette réglementation, s'il est limité dans le temps et justifié par des raisons pertinentes, s'il ne conduit pas à des inégalités de traitement choquantes et s'il ne porte pas atteinte à des droits acquis (cf. ATF 125 I 182 [N 27, vol. 2007-2011], c. 2.b.cc). L'art. 83 al. 2 LDA n'est applicable qu'aux rémunérations dues dès l'entrée en vigueur de la loi, pas à celles qui naissent ultérieurement (c. 22). Mais cette disposition n'exclut pas non plus un effet rétroactif en l'espèce. Son but est en effet d'éviter qu'il y ait une lacune entre l'entrée en vigueur de la loi et l'adoption du tarif, impliquant que les ayants droit ne soient pas rémunérés. Ce problème existe aussi en cas d'apparition d'une nouvelle utilisation d'œuvres et de prestations protégées (c. 22). La limitation dans le temps de l'effet rétroactif est liée à des impératifs de prévisibilité pour les personnes concernées. Comme la CAF avait approuvé une première fois le tarif litigieux le 18 mars 2010 et que le TAF, avant d'annuler cette décision, avait expressément signalé que les décomptes pourraient être dus après coup (mais dès l'entrée en vigueur prévue par la décision attaquée), les utilisateurs devaient compter avec un effet rétroactif d'au moins 18 mois (c. 22). Il y a en l'espèce des raisons pertinentes à cet effet rétroactif, car les ayants droit peuvent prétendre à être rémunérés pendant la durée de la procédure et parce que la méthode du supplément conduirait à un doublement de la redevance, laquelle serait supportée uniquement par d'autres consommateurs que ceux ayant copié des biens protégés avant l'adoption du tarif (c. 22). Compte tenu des circonstances, on pouvait exiger des producteurs et importateurs qu'ils constituent des provisions en vue d'un éventuel paiement ultérieur de la redevance et qu'ils augmentent préventivement leur prix. Ils auraient certes dû rembourser les consommateurs si le tarif n'avait finalement pas été adopté, mais cela n'aurait pas été impossible bien que lié à certaines difficultés (c. 22). L'importance de ces dernières est moindre par rapport à l'importance de constituer des réserves pour assurer le paiement de la redevance. Enfin, un effet rétroactif ne conduirait à aucune inégalité choquante, ni à des distorsions de concurrence, si bien que cet effet rétroactif peut être prononcé (c. 22). La redevance pour la copie est calculée sur la base des coûts investis par le consommateur, donc du prix de vente du matériel de reproduction. À défaut d'autres indications, c'est le prix de vente des smartphones sans abonnement qui fait foi, et non le prix plus bas annoncé au consommateur lorsque ce dernier accompagne son achat de la conclusion d'un abonnement auprès d'un opérateur de téléphonie mobile (c. 12). Un calcul de la redevance basé sur les économies réalisées par les consommateurs grâce à la copie privée gratuite ne peut avoir qu'une fonction de contrôle du caractère équitable de la redevance basée sur les coûts (c. 18). En cas de nouveau tarif, un rabais d'introduction est admissible pour la première période de validité du tarif. Cependant, si le tarif entre en vigueur tardivement par rapport aux conclusions de sociétés de gestion, un supplément sur la redevance, compensant la période de non-encaissement, est possible également (c. 17 et 23). Lorsqu'une association d'utilisateurs ne veut plus participer aux négociations, les sociétés de gestion ne sont pas tenues de poursuivre ces négociations avec les autres associations (c. 3). Les parties doivent alléguer les faits et produire leurs preuves le plus tôt possible dans le cadre de la procédure. Exceptionnellement, elles peuvent encore actualiser leur dossier ultérieurement en cas de procédure de longue durée (c. 2). L'art. 14 PA ne permet l'audition de témoins que si l'état de fait ne peut pas être établi d'une autre manière. Depuis la création du TAF, cette disposition ne mentionne plus la CAF parmi les autorités qui peuvent ordonner une audition de témoins. Cette possibilité n'est pas non plus prévue par l'ODAu (c. 2). Lorsqu'une décision de la CAF est annulée par le TAF, la procédure est replacée dans l'état où elle se trouvait avant la décision. Les parties peuvent donc reprendre les conclusions que la CAF avaient rejetées et, cas échéant, les diminuer (c. 2). Les restrictions au droit de reproduction ne sont tolérées par le droit conventionnel international que si elles ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit (art. 9 al. 2 CB, art. 13 ADPIC). Ce test dit des trois étapes doit être pris en compte en matière d'exceptions au droit de reproduction pour l'usage privé (c. 7). Le droit à rémunération de l'art. 20 al. 3 LDA assure la compatibilité du droit suisse avec le droit international. Il instaure en effet une compensation financière pour l'exception prévue par l'art. 19 al. 1 lit. a LDA. Restreindre la portée de cette compensation, seulement en raison de la multifonctionnalité des smartphones, serait contraire au droit international (c. 7). Le droit suisse n'interdit pas le téléchargement à partir de sources illégales. Les ayants droit n'ont aucun moyen de droit civil ou de droit pénal à son encontre. Mais en contrepartie, ils bénéficient d'une compensation par le biais de la redevance sur les supports vierges. On ne voit pas en quoi ce système serait contraire aux traités internationaux (c. 15). [VS]

En raison du texte de l'art. 20 al. 3 LDA, la CAF considère que la redevance sur les supports vierges s'appliquent aux supports propres à l'enregistrement d'œuvres, indépendamment de tout aspect quantitatif. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, sont assujettis à la redevance les supports qui, d'après leur destination et leurs propriétés d'enregistrement et de lecture, se prêtent à l'enregistrement d'œuvres protégées et sont vraisemblablement utilisés à cette fin (cf. ATF 133 II 263 [N 27, vol. 2007-2011], c. 7.2.2). Les smartphones sont utilisés principalement pour téléphoner et envoyer des SMS et ils permettent aussi de photographier, filmer, accéder à Internet, etc. Néanmoins, même si les supports ne servent pas principalement à reproduire des œuvres protégées, ils peuvent aussi être assujettis à la redevance, puisqu'il est démontré que les smartphones sont non seulement appropriés pour la copie des œuvres, mais également utilisés à cette fin avec une grande vraisemblance et dans une mesure importante (c. 9). La multifonctionnalité des smartphones est toutefois à prendre en considération dans le cadre du calcul de la redevance (contrôle de l'équité du tarif). Selon le Tribunal fédéral le fait que le droit suisse ne connaisse pas la redevance sur les appareils n'est pas un obstacle à l'introduction d'une redevance sur les supports intégrés dans des appareils principalement destinés à la reproduction d'œuvres sonores et audiovisuels (cf. ATF 133 II 263 [N 27, vol. 2007-2011], c. 7.3.1). Mais on ne peut pas en tirer la conclusion inverse qu'une telle redevance serait exclue si le support est intégré dans un appareil qui n'a pas pour fonction principale la reproduction de musique (c. 9). Pour connaître les coûts de la copie privée (sur lesquels la redevance est basée), il faut identifier la part du prix du matériel de reproduction correspondant aux actes de copie. La copie d'une œuvre n'aurait cependant aucun sens si on ne pouvait pas ensuite la visionner ou l'écouter. La Commission arbitrale n'exclut donc pas que les actes de copie et de lecture des œuvres doivent être considérés comme un tout indissociable pour le calcul de la redevance (c. 15). La loi exige des négociations sérieuses et il ne suffit pas de se limiter à communiquer ses propres propositions (c. 3). Les négociations au sens de l'art. 46 al. 2 LDA doivent tendre à un rapprochement des points de vue. Mais le devoir de négocier ne doit pas être compris en ce sens que les sociétés de gestion devraient discuter avec les associations d'utilisateurs jusqu'à ce qu'un accord soit obtenu (c. 3). Un échec des négociations n'est pas à lui seul un motif de renvoi de la requête d'approbation du tarif, si les sociétés de gestion ont négocié sérieusement et ont essayé d'aboutir à un résultat commun (c. 3). En revanche, le devoir de diligence prévu par l'art. 9 al. 3 ODAu est violé s'il y a des indices clairs qu'une partie, d'emblée, n'était prête à aucun compromis. Par exemple si une partie campe sur ses positions de départ sans tenir compte des objections des parties adverses ou si elle soutient un point de vue totalement irréaliste et étranger à l'affaire sans vouloir y déroger (c. 3). L'art. 9 al. 3 ODAu est toutefois respecté dans l'hypothèse d'un point de vue certes ambitieux mais soutenable (c. 3). L'art. 9 al. 1 ODAu exige seulement une brève description du déroulement des négociations, ce qui n'implique pas un procès-verbal détaillé des séances (c. 3). [VS]

Une raison fréquente de la gestion collective surveillée par la Confédération est d'éviter que la gestion individuelle rende difficiles ou impossibles des formes populaires d'utilisations massives d'œuvres et de prestations protégées. En revanche, il ne s'agit pas de rendre les redevances meilleur marché pour les exploitants, lesquels bénéficient déjà d'une simplification pour l'acquisition des licences. D'après les art. 15 WPPT, 60 al. 2 LDA et 11^bis al. 2 CB, la redevance doit être équitable. Par la gestion collective, les ayants droit ne doivent donc pas être moins bien traités qu'ils ne le seraient dans un marché libre (c. 3.1.1). L'équité s'apprécie cependant de manière globale, et non pour chaque œuvre ou prestation en particulier (c. 3.1.1 et 3.1.2). Le fait de prévoir un supplément sur la redevance concernant les droits voisins (et non sur celle concernant les droits d'auteur) n'est pas contraire à l'art. 47 LDA si les bases de calcul des redevances sont identiques pour les deux types de droits (c. 6). Un accord donné par une société de gestion à l'occasion d'une procédure tarifaire précédente ne la lie pas dans le cadre de la nouvelle procédure (c. 7.2). Les limites de l'art. 60 al. 2 LDA (10 % pour les droits d'auteur et 3 % pour les droits voisins) peuvent être dépassées si elles risquent de conduire à des redevances inéquitables. Cela est cohérent par rapport à l'interprétation téléologique selon laquelle la gestion collective doit rapporter aux ayants droit autant que ce qu'ils pourraient obtenir dans un marché libre. Ces limites ne doivent donc pas seulement être dépassées dans des cas exceptionnels. Ce n'est que si les preuves ne sont pas suffisantes pour déterminer des valeurs du marché fictives qu'elles peuvent servir d'aide pour fixer les redevances. Par conséquent, il n'y a pas de rapport fixe 10:3 entre les droits d'auteur et les droits voisins (c. 7.3). L'autorité tarifaire doit dépasser les limites chiffrées de l'art. 60 al. 2 LDA si cela est nécessaire pour que les redevances soient équitables au regard des valeurs du marché réelles ou hypothétiques (c. 7.4). Ainsi interprété, l'art. 60 al. 2 LDA est conforme aux art. 15 al. 1 et 16 WPPT. Cette dernière disposition n'est pas d'application directe (self-executing) pour les justiciables (c. 7.5). Comme il peut être difficile de connaître les valeurs du marché réelles, l'autorité tarifaire doit opérer sur la base d'une fiction, pour laquelle les conditions pratiquées à l'étranger n'ont qu'une importance limitée (c. 8.3 et 8.4). En l'espèce, les moyens de preuve apportés par la recourante sont insuffisants pour procéder à cette fiction (c. 8.7). Les moyens de preuve doivent en principe être produits avec la requête d'approbation tarifaire, c'est-à-dire au moins sept mois avant l'entrée en vigueur prévue du tarif (art. 9 al. 1 et 2 ODAu). Mais la CAF admet encore les pièces produites au moins cinq jours avant l'audience, parce que des allégués tardifs des parties sont admissibles s'ils paraissent décisifs (art. 32 al. 2 PA). Ces règles sont impératives pour la CAF, d'après la doctrine dominante. Leur violation peut cependant être réparée en instance de recours, par la production par la partie recourante des pièces que la CAF a refusé à tort (c. 4.3.2). De même, une violation du droit d'être entendu, due à un défaut de motivation de la décision de première instance sur certains points, peut être réparée en instance de recours, si la CAF s'explique suffisamment dans sa prise de position devant le TAF (c. 4.3.3). [VS]

Ne sont pas concernées par la présente procédure les activités administratives de la CAF, par exemple relatives aux indemnités de ses membres ou à la charge de travail du secrétariat, pour lesquelles elle admet garantir un accès aux documents selon la LTrans (c. 5). Il faut en revanche déterminer si la procédure d’approbation des tarifs est exclue du champ d’application de cette loi d’après son art. 3 al. 1 lit. a (c. 5.2). Le texte de la disposition, qui représente le point de départ de toute interprétation, ne permet pas de dire si la procédure d’approbation tarifaire est exclue de ce champ d’application en tant que procédure administrative au sens du chiffre 5 ou d’arbitrage au sens du chiffre 6 (c. 5.3). D’un point de vue historique, les travaux parlementaires ne permettent pas non plus de trancher la question. Sur la base du Message, une partie de la doctrine considère que les procédures des commissions arbitrales de l’administration fédérale ne tombent pas sous le coup de la LTrans. Mais le Message ne distingue pas entre les commissions arbitrales et les tribunaux arbitraux proprement dits. Malgré sa désignation, la CAF n’est pas un tribunal arbitral, notamment parce qu’elle ne représente pas une alternative à la justice étatique. Les commissions arbitrales, selon leur composition, peuvent être des autorités administratives ou judiciaires, si bien qu’il ne faut pas les exclure globalement du champ d’application de la Trans. Au surplus, celle-ci a été adoptée avant la réforme de la justice de 2005, qui a largement remplacé les commissions arbitrales et de recours par le TAF, et qui a changé la position de la CAF dans le système juridique. Les explications du Message et l’interprétation historique ne sont donc pas déterminantes (c. 5.4). L’art. 3 al. 1 LTrans a pour but d’exclure l’application de la loi lorsque d’autres dispositions légales règlent l’accès aux documents officiels. En revanche, la LTrans s’applique aux procédures administratives de première instance – sauf en ce qui concerne la consultation du dossier au sens de l’art. 3 al. 1 lit. b – dès que la décision est entrée en force. Il faut donc se demander si la CAF est une autorité administrative décentralisée de première instance ou un organe judiciaire (c. 5.5). Le TF, à plusieurs reprises, a estimé que la CAF était une autorité judiciaire. C’était cependant avant la réforme de l’organisation judiciaire fédérale entrée en vigueur le 1er janvier 2007. Jusqu’à la fin 2006, les décisions de la CAF pouvaient faire l’objet d’un recours direct au TF, et la compétence de celui-ci était limitée à la violation du droit fédéral et à l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation. Il était en revanche en principe lié par l’état de fait, conformément à l’art. 105 al. 2 OJ. Cette situation a changé avec la réforme de la justice. Désormais, la CAF est une commission fédérale au sens de l’art. 33 LTAF. L’approbation des tarifs fait l’objet d’une décision au sens de l’art. 5 PA et peut être attaquée au TAF. Ce dernier dispose d’une pleine cognition et revoit aussi l’opportunité de la décision, bien qu’il fasse preuve en pratique d’une certaine réserve et qualifie la CAF dans ce contexte de « tribunal spécialisé indépendant ». Alors que les commissions arbitrales et de recours ont été pour la plupart abolies, la CAF a subsisté et a été placée au même niveau qu’un office fédéral ou qu’une commission extra-parlementaire. Ses décisions font l’objet d’un système de triple instance, puisque les arrêts du TAF peuvent encore faire l’objet d’un recours en matière de droit public au TF. Un tel système avec trois tribunaux représenterait une exception en droit administratif. Il faut donc réexaminer la qualification d’autorité judiciaire de la CAF, ce d’autant que la révision de la LDA en vigueur depuis le 1er avril 2020 a confirmé les trois instances actuelles (c. 5.5.2). Selon une interprétation systématique, la CAF est réglementée par les art. 55 ss LDA et 1 ss ODAu. Dans la LDA, les normes se trouvent au chapitre 5 du titre 4, sous l’intitulé « Surveillance des sociétés de gestion ». Cela va dans le sens d’une qualification d’autorité administrative de surveillance. Sous l’angle organisationnel, la CAF est une commission extraparlementaire rattachée au DFJP, énumérée à l’annexe 2 chiffre 2 de l’OLOGA pour ce qui concerne la rémunération de ses membres. D’après l’art. 2 al. 1 ODAu, les règles sur les commissions extraparlementaires s’appliquent aussi à la durée du mandat et à la démission des membres de la CAF, lesquels sont nommés lors du renouvellement d’ensemble des commissions extraparlementaires. Ces dernières sont soit consultatives, soit décisionnelles, et elles appartiennent à l’administration fédérale décentralisée d’après l’art. 7a al. 1 lit. a OLOGA. A ce titre, d’après l’art. 2 al. 1 lit. a LTrans, elles tombent dans le champ d’application personnel de cette loi. Il n’est cependant pas exclu que des commissions décisionnelles exerçant une activité judiciaire soient exclues du champ d’application matériel de ladite loi, d’après l’art. 3 LTans (c. 5.5.3). Du point de vue procédural, la CAF décide en chambre de cinq membres et après avoir entendu les parties oralement, de manière semblable à une autorité judiciaire. Selon l’art. 55 al. 3 LDA, elle ne prend en considération aucune instruction pour ses décisions, le DFJP n’exerçant qu’une surveillance administrative d’après l’art. 58 LDA. Mais une telle indépendance ne suffit pas pour la qualifier d’autorité judiciaire. Ainsi, la Commission de la concurrence, celle de la communication ou la surveillance des marchés financiers fonctionnent de manière indépendante, mais elles relèvent de l’administration fédérale décentralisée. La question essentielle est plutôt de savoir si le rôle principal de l’autorité est de régler des différends ou de fonctionner comme autorité de surveillance dans l’intérêt public (c. 5.5.4). La CAF exerce sa surveillance uniquement sur les tarifs, tandis que le contrôle de la gestion administrative et des autres obligations des sociétés de gestion est exercé par l’IPI. Elle n’agit pas d’elle-même mais vérifie seulement les tarifs qui lui sont présentés. Cela, de même qu’une application limitée de la maxime officielle, va plutôt dans le sens d’une autorité judiciaire (c. 5.5.5). Mais la procédure devant la CAF a pour objet l’approbation des tarifs et non de régler des différends entre l’administration et des particuliers. Historiquement, la CAF devait éviter que les sociétés de gestion n’abusent de leur position de monopole. Elle n’était donc pas un tribunal, mais une autorité administrative de contrôle des prix. Par la révision de la LDA de 1989, le contrôle des abus a été remplacé par un contrôle de l’équité des tarifs. Il a désormais pour but un équilibre objectif des intérêts entre ayants droit et utilisateurs, servant la sécurité juridique. Sous de nombreux aspects, la procédure n’a pas pour objectif la décision sur des questions litigieuses, mais plutôt l’approbation de tarifs négociés si possible de manière consensuelle. Elle est précédée de négociations entre les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs. Dans leur requête à la CAF, les sociétés doivent décrire le déroulement de ces négociations et la Présidente ou le Président vérifie qu’elles aient été menées avec la diligence nécessaire. Ces règles, parfois orientées vers la conciliation, ne correspondent pas à celles gouvernant l’activité d’un organe judiciaire, qui doit dire le droit. Au surplus, dans le cadre du contrôle de l’équité, la CAF doit respecter l’autonomie tarifaire des sociétés de gestion et leur donner la possibilité de modifier les clauses tarifaires qui ne peuvent pas être approuvées, conformément à l’art. 15 ODAu. Si plusieurs solutions sont possibles, il n’appartient pas à la CAF d’imposer celle qui lui paraît préférable, contre l’avis des sociétés de gestion. La règle de l’art. 15 ODAu ne va pas dans le sens d’une activité judiciaire. Si le tarif est litigieux, la CAF a aussi la possibilité de le modifier elle-même, conformément à l’art. 59 al. 2 LDA, ce qu’elle fait fréquemment. Mais cela n’est pas le propre d’une autorité judiciaire : les autorités d’approbation peuvent aussi ne donner qu’une autorisation partielle ou assortie de conditions. Au surplus, la CAF ne tranche pas les prétentions litigieuses entre sociétés de gestion et utilisateurs : même si le juge civil ne peut pas revoir l’équité des tarifs d’après l’art. 59 al. 3 LDA, il doit veiller à ce qu’il n’en découle aucun droit à rémunération incompatible avec la loi. Les aspects de doit matériel ne sont examinés qu’à titre préjudiciel par la CAF. Enfin, la procédure devant la CAF n’a pas pour objet de trancher un litige entre l’administration et des particuliers, les sociétés de gestion étant des personnes morales de droit privé. La surveillance des tarifs est toutefois une activité étatique, si bien que la requête d’accès aux documents officiels ne concerne pas uniquement l’activité d’acteurs privés. Elle concerne la fonction de surveillance de la CAF en tant qu’autorité d’approbation, le contrôle étatique visant l’équité par un équilibre des intérêts si possible consensuel, et non l’application du droit dans des cas litigieux comme tribunal. Cela vaut en tout cas lorsque les parties sont d’accord sur le tarif, comme en l’espèce (c. 5.5.6). En revanche, la composition paritaire de la CAF ne va pas a priori à l’encontre d’une qualification d’instance judiciaire : sur les cinq membres qui prennent les décisions, trois sont indépendants. Et le Conseil des Etats a expressément relevé que la présence de représentants d’intérêts ne violait pas le droit à un juge indépendant. Cependant, le fait que le ou la président-e ait voix prépondérante en cas d’égalité, d’après l’art. 14 al. 3 ODAu, est atypique pour un tribunal et va dans le sens d’une autorité administrative (c. 5.5.7). On peut en dire de même de la désignation des membres de la CAF, qui a lieu par nomination du Conseil fédéral, et non par élection de l’Assemblée fédérale, cela en même temps que pour les membres des commissions extraparlementaires. Les critères de nomination fixés l’art. 1 al. 1 ODAu seraient d’ailleurs inhabituels pour une instance judiciaire (c. 5.5.8). Enfin, la publicité des débats de la CAF n’est pas assurée et ses décisions ne sont publiées que de manière limitée selon l’art. 5 al. 1 ODAu. Au regard de l’art. 30 al. 3 Cst, cela plaide également contre une qualification d’autorité judiciaire (c. 5.6). En résumé, la CAF a certes une position juridique différenciée. Mais elle doit être qualifiée d’autorité de surveillance, et est seulement partiellement comparable à une autorité judiciaire, cela sur des points accessoires. En ce qui concerne le champ d’application matériel de la LTrans, la procédure d’approbation des tarifs ne peut pas être considérée comme une procédure judiciaire. Il n’y a d’ailleurs pas de disposition légale spéciale concernant l’accès aux documents du dossier. Cette procédure n’est donc pas exclue du champ d’application de la LTrans d’après l’art. 3 al. 1 lit. a ch. 5 et 6 de cette loi. Elle en fait partie en tant que procédure administrative de première instance (c. 5.7). L’affaire doit donc être renvoyée à la CAF pour qu’elle examine en particulier si le droit d’accès doit être limité, différé ou refusé en application de l’art. 7 LTrans (c. 6). [VS]

Les décisions de la CAF sont des décisions au sens de l'art. 5 al. 1 PA, qui peuvent faire l'objet d'un recours au TAF (c. 1.1). La SRG SSR, unique partenaire de négociation et unique personne obligée par le tarif, est destinataire de la décision d'approbation de ce tarif et est donc spécialement atteinte par celle-ci (c. 1.1). Elle a un intérêt digne de protection à sa modification, même si elle n'est pas une association d'utilisateurs au sens de l'art. 46 al. 2 LDA (c. 1.1). Lorsqu'un recours est déposé au TAF contre la décision d'approbation d'un tarif et qu'un effet suspensif est décrété, le tarif peut entrer en vigueur avec effet rétroactif s'il est approuvé par le TAF (c. 1.2). La CAF examine un tarif avec pleine cognition en veillant à sa conformité aux exigences légales, mais en respectant une certaine liberté de disposition et l'autonomie tarifaire des sociétés de gestion. Elle veille à trouver un équilibre des intérêts entre titulaires de droits et utilisateurs, qui serve la sécurité juridique. En cas de dispositions tarifaires approximatives ou d'inégalité de traitement, elle examine s'il faut empiéter sur l'autonomie tarifaire des sociétés de gestion. Des utilisations semblables d'un même cercle d'utilisateurs, ressortissant à la même société de gestion, doivent être réglées au sein d'un même tarif sauf s'il existe des raisons objectives pour créer plusieurs tarifs. Des utilisations non soumises à redevance d'après la loi doivent être exclues du tarif (c. 2.1). En matière tarifaire, la cognition du TAF n'est pas limitée. Il fait toutefois preuve d'une certaine retenue lorsque la CAF, en tant qu'autorité spécialisée, a examiné des questions complexes de droit de la gestion collective, lorsqu'elle a pesé les intérêts en présence ou lorsqu'elle a sauvegardé l'autonomie tarifaire des sociétés de gestion. Pour cette raison, le TAF n'examine en principe des formulations tarifaires qu'avec un effet cassatoire. Il ne peut les modifier lui-même qu'exceptionnellement (c. 2.2). En procédure tarifaire, les parties ont un devoir de collaboration. En cas de recours, elles doivent expliquer en détail pourquoi elles ne sont pas d'accord avec la décision de la CAF et prouver leurs allégations. La CAF ne doit s'écarter de l'état de fait allégué par les parties que si elle a des indices qu'il n'est pas correct. Si une partie manque à son devoir de collaboration, la CAF peut se baser uniquement sur les faits allégués par l'autre partie (c. 2.3). Les traités internationaux et le droit suisse forment un système unitaire, si bien que les premiers n'ont pas besoin d'être transposés en droit interne (c. 3.2). Un traité est directement applicable s'il contient des règles claires et suffisamment déterminées qui permettent une décision dans un cas concret, pas s'il s'adresse uniquement au législateur. Les WCT et WPPT ne sont que partiellement directement applicables, mais l'art. 15 WPPT dispose de cette qualité (c. 3.2). La notion de fixation, utilisée à l'art. 33 LDA, n'est pas liée à un support de données physique déterminé. Elle est un synonyme d'enregistrement, terme que l'on trouve aussi à l'art. 33 al. 2 lit. c LDA. En revanche, les mots phonogramme et vidéogramme employés par l'art. 35 LDA sont encore compris en relation avec des supports de données physiques. Mais ils n'impliquent pas une forme de publication particulière. La notion « disponible sur le marché » de l'art. 35 LDA doit être rapportée à la fixation plutôt qu'au support de données physique utilisé concrètement. Peu importe par conséquent que le support utilisé pour la diffusion ne soit pas disponible sur le marché si la fixation qu'il contient l'est quant à elle. L'interprétation de la loi doit tenir compte de l'évolution technique, si bien qu'il serait faux de réserver la notion « disponible sur le marché » aux seuls produits physiques. La fixation peut aussi être mise à disposition sur Internet à des fins de téléchargement gratuit ou payant (c. 5 et 6). L'intégration d'un enregistrement sonore dans un vidéogramme nécessite l'accord des titulaires de droits voisins sur cet enregistrement. Le droit voisin sur le vidéogramme s'étend ensuite aussi à la bande son (c. 7). [VS]

Pour décider d'octroyer un effet suspensif à un recours contre l'approbation d'un tarif, il faut peser les différents intérêts publics et privés en présence, les pronostics sur l'issue de la procédure de recours n'entrant en considération que s'ils sont clairs (c. 2). La pratique de la CAF de notifier la décision d'approbation d'un tarif d'abord sous la forme d'un dispositif non motivé, tout en annonçant une décision écrite motivée pour plus tard, est contraire au droit d'être entendu (c. 3). Le recours apparaît ainsi comme manifestement bien fondé, si bien que l'effet suspensif doit être accordé (c. 3.3). Le résultat serait le même s'il fallait peser les intérêts en présence, puisque l'entrée en vigueur du tarif causerait du travail administratif pour les utilisateurs d'œuvres (déclarer les éléments nécessaires au calcul de la redevance), lequel pourrait aussi être réalisé à l'issue de la procédure de recours (c. 3.4). L'art. 9 al. 2 ODAu ne donne aux sociétés de gestion aucun droit à ce que le tarif entre en vigueur dans le délai de sept mois prévu par cette disposition (c. 3.4). [VS]

Lorsque le TAF annule la décision de la CAF d'approuver un tarif et demande une modification de ce tarif, les sociétés de gestion ne peuvent pas soumettre spontanément à la CAF une version du tarif modifiée dans le sens des considérants du TAF sans avoir négocié les modifications avec les associations représentatives d'utilisateurs. La nouvelle requête des sociétés de gestion doit en effet être considérée comme une demande d'approbation tarifaire au sens de l'art. 9 LDA (recte: 9 ODAu) et une application par analogie de l'art. 15 ODAu est exclue (c. 2 et 3). Il pourrait cependant être dérogé au devoir de négocier si l'approbation du tarif était urgente afin d'éviter un vide tarifaire, et s'il n'y avait objectivement aucune marge de négociation pour les parties. En l'espèce, il n'y a pas d'urgence vu que la CAF a ordonné une application provisoire du tarif. De plus, le devoir de négocier a une grande importance et il n'est pas exclu que les parties puissent encore trouver un terrain d'entente sur les questions litigieuses. Enfin, il convient d'éviter que les parties mènent leurs négociations seulement à l'occasion de l'audience de la CAF (c. 3). Il faut donc exiger de nouvelles négociations sur les modifications demandées par le TAF, d'autant que ces questions litigieuses n'avaient pas été discutées lors des négociations initiales (c. 4). [VS]

Dans la mesure où les questions de la base légale pour un tarif concernant la copie privée sur des supports multifonctionnels, et de l'interprétation à donner à l'art. 19 al. 3^bis LDA, font l'objet d'une procédure pendante devant le TAF, la CAF peut s'abstenir de revenir sur ces questions (c. 3). Cette procédure empêchait de négocier un tarif valable tant pour les smartphones que pour les tablettes tactiles, ou de se baser sur un modèle de calcul de la redevance bien établi. Dans ces circonstances, un tarif séparé pour les tablettes tactiles se justifie (c. 3). Une durée de validité de six mois pour celui-ci n'aurait guère de sens, même si le domaine évolue rapidement d'un point de vue technique. En effet, compte tenu de l'art. 9 al. 2 ODAu, les négociations pour un nouveau tarif devraient débuter avant que la CAF n'ait adopté le tarif précédent; de plus, les sociétés de gestion sont tenues de gérer leurs affaires de manière économique d'après l'art. 45 al. 1 LDA, et les coûts des négociations et des études à réaliser pour celles-ci seraient difficiles à rentabiliser avec une telle durée. Avant l'entrée en force du tarif sur les smartphones, la CAF ne se sent pas en mesure de donner des directives sur un modèle de calcul de la redevance à utiliser lors de prochaines négociations. Il faut en effet éviter d'éventuelles contradictions entre les procédures en cours, et ne pas orienter les futures négociations dans un sens ou dans un autre (c. 3). [VS]

La requête d’approbation des tarifs a été présentée à la CAF en respectant le délai de 7 mois prévu par l’art. 9 al. 2 ODAu. Toutefois, les sociétés de gestion ont ensuite modifié les projets tarifaires sur la base d’une transaction qu’elles avaient conclue avec les associations d’utilisateurs parties à la procédure. Cela est acceptable, étant donné que les sociétés de gestion ont encore la possibilité de changer un projet de tarif lors de la séance de la CAF (au sens des art. 12 ss ODAu). De plus, l’art. 9 al. 2 ODAu est une prescription d’ordre, à laquelle il peut être dérogé dans des cas fondés, notamment lorsque les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs ont pu se mettre d’accord sur un tarif. Vu cet accord, l’arrêt du TAF du 24 janvier 2013 (cf. N 614, vol. 2012-2013) ne s’oppose pas à une entrée en vigueur anticipée ou rétroactive du tarif (c. 1). La transaction prévoit le paiement de montants forfaitaires par les membres des associations pour la période 2010 à 2014. Vu les difficultés d’un encaissement rétroactif, cette solution est judicieuse, praticable et plus facile à mettre en œuvre. Elle devrait concerner la grande majorité des producteurs et importateurs. Dans des cas particuliers, il n’est certes pas exclu que des non-membres d’associations doivent payer des montants plus élevés. Mais les difficultés d’un encaissement rétroactif pourraient conduire à devoir forfaitiser la redevance dans ces cas également. Pour cette raison, la solution trouvée est acceptable du point de vue de l’égalité de traitement prévue par l’art. 45 al. 2 LDA (c. 2). Comme les parties ont pu se mettre d’accord sur les montants de redevance et qu’elles renoncent à débattre des questions juridiques, respectivement qu’elles ont demandé la suspension des procédures en cours devant le TAF et qu’elles retireront leurs recours, la CAF n’est pas tenue d’examiner ces questions juridiques à titre préalable (c. 3). D’après sa pratique constante, la CAF considère que l’accord des personnes intéressées est un indice du caractère équitable d’un tarif. Si les principales associations d’utilisateurs donnent un tel accord, la CAF renonce à un examen détaillé du tarif basé sur les art. 59 et 60 LDA. Cette pratique se fonde sur un arrêt du TF du 7 mars 1986, selon lequel un accord des utilisateurs sur un tarif correspond à un contrat passé dans une situation de concurrence. Toutefois, le TAF est d’avis que cet accord ne restreint pas la cognition de la CAF (cf. N 46, vol. 2007-2011). Il est seulement un indice qu’une entente entre parties intéressées aurait aussi pu intervenir dans des rapports de concurrence. De sérieux indices allant en sens contraire doivent toutefois aussi être pris en compte (c. 4). Même si une erreur rédactionnelle doit être corrigée dans la formule de calcul des redevances prévue par le TC 4e 2015-2016, de tels indices en sens contraire n’existent pas en l’espèce. La valeur élevée à donner à l’accord obtenu découle aussi de l’art. 11 ODAu, selon lequel la CAF peut prendre sa décision par voie de circulation, sans audience, lorsque le tarif a été accepté par les associations représentatives d’utilisateurs (c. 5). [VS]

À défaut de disposition transitoire à ce sujet et de motifs qui imposeraient leur application, les nouvelles dispositions de la LDA (2007) ne s'appliquent pas à la présente cause (c. 2). Bien que son pouvoir de cognition soit entier, le TAF doit faire preuve d'une certaine retenue dans l'examen des décisions de l'autorité spécialisée et indépendante que constitue la CAF et respecter une certaine autonomie des sociétés de gestion dans l'établissement des tarifs (c. 3). Avant d'en examiner l'équité (art. 59-60 LDA), la CAF détermine si le tarif (en l'occurrence: Tarif commun 3c) est soumis à la surveillance de la Confédération (art. 40 LDA) (à défaut, elle n'entre pas en matière) et si les sociétés de gestion l'ont négocié avec la diligence requise avec les associations représentatives des utilisateurs (art. 46 LDA) (à défaut, son président peut renvoyer le dossier aux sociétés de gestion [art. 9 al. 3 ODAu]) (c. 4.1). C'est pour des raisons pratiques que la LDA impose la gestion collective de certains droits (c. 5.2 et 5.6). Le public viewing (c'est-à-dire le fait, en dehors de la sphère privée, de faire voir ou entendre, simultanément et sans modification, des émissions télévisées sur des écrans et surfaces de projection dont la diagonale est supérieure à 3 m) implique non pas l'exercice du droit de représenter, d'exécuter ou de mettre à disposition l'œuvre (art. 10 al. 2 lit. c LDA), mais l'exercice du droit — soumis à la gestion collective obligatoire par l'art. 22 LDA — de faire voir ou entendre des œuvres mises à disposition, diffusées ou retransmises (art. 10 al. 2 lit. f LDA; art. 33 al. 2 lit. e et art. 37 lit. b LDA) (c. 5.1, 5.5-5.7). La distinction entre ces deux droits (art. 10 al. 2 lit. c et f LDA) est déjà présente dans la CB (1948) et l'aLDA (1955) (c. 5.3). Quel que soit le contexte, le nombre de personnes présentes (et leurs attentes) ou la taille de l'écran, la réception publique d'émissions — public viewing — (art. 10 al. 2 lit. f LDA) a un public propre, distinct de celui des personnes présentes dans le studio où a lieu une représentation (art. 10 al. 2 lit. c LDA) ou de celui des abonnés à une télévision assistant à une diffusion (art. 10 al. 2 lit. d LDA) (c. 5.6). S'ils ne jouent pas de rôle dans la qualification du droit de faire voir ou entendre (art. 10 al. 2 lit. f LDA) (voir toutefois l'avis divergent d'une partie de la doctrine: c. 5.4-5.5), les prestations fournies simultanément (et leur caractère principal ou accessoire) ainsi que le nombre de personnes présentes doivent être pris en considération dans le calcul de l'indemnité (art. 60 al. 1 LDA) (c. 5.6). Suffisamment connu du législateur au moment de la rédaction de l'art. 10 al. 2 lit. f LDA (1992), le public viewing a été soumis à la gestion collective (art. 22 LDA [1992]) en toute connaissance de cause et n'a pas fait l'objet d'une exception à l'art. 22 al. 3 LDA (1992) (c. 5.6). Le fait que le public viewing tombe également sous le coup de l'art. 10 al. 2 lit. c LDA (faire voir ou entendre) ne l'exclut pas de la gestion collective prévue par l'art. 22 LDA (c. 5.6). L'art. 37 LDA n'accorde pas de droit comparable au droit d'exécuter l'oe uvre de l'art. 10 al. 2 lit. c LDA, car un organisme de diffusion ne peut que faire voir ou entendre (art. 37 lit. b LDA) son émission (c. 5.6). Étant donné qu'un tarif lie le juge (art. 59 al. 3 LDA), la CAF doit en examiner l'équité, même s'il n'est pas contesté par les associations représentatives des utilisateurs (c. 6.2). L'affaire est renvoyée à la CAF afin qu'elle examine l'équité du Tarif commun 3c, notamment au regard de l'art. 47 al. 1 LDA (c. 3 et 6.1), en ce qui concerne les critères déterminants pour le calcul du montant des indemnités (c. 6.2-6.3) et en application de l'art. 15 al. 1 ODAu (c. 7).

Le ou la président(e) de la Commission arbitrale pourrait trancher seul(e) la question du renvoi de l'affaire pour de nouvelles négociations et celle des mesures provisionnelles, mais pas celle de la suspension de la procédure. Comme ces trois questions sont liées, il revient à la Commission arbitrale elle-même de les examiner ensemble (c. 1). Une rupture des négociations se justifie lorsqu'un consensus semble impossible ou est très invraisemblable (c. 2a). Il en va notamment ainsi lorsqu'une procédure de recours est encore pendante sur le tarif précédent et qu'elle porte sur des questions juridiques de principe concernant aussi le nouveau tarif à négocier (c. 2c et 2d). Une suspension de la procédure devant la CAF est possible même si la PA n'en prévoit pas expressément les conditions. Elle peut être ordonnée contre la volonté d'une partie lorsqu'une procédure de recours a un effet préjudiciel pour la décision à rendre ; cela pour autant toutefois qu'il n'en résulte pas un déni de justice inacceptable causant un dommage irréparable à une partie (c. 3). Par application analogique de l'art. 56 PA, des mesures provisionnelles sont possibles devant la CAF pour maintenir intact un état de fait existant ou pour sauvegarder des intérêts menacés (c. 4a). De telles mesures supposent toutefois une situation d'urgence, de même qu'un dommage difficile à réparer. À ce sujet, une pesée des intérêts en présence devra être effectuée, pour laquelle un pronostic sur l'issue du litige ne sera pris en compte que s'il est clair. Ces conditions seront examinées à l'aune du principe de la proportionnalité. Pour l'exécution anticipée d'une prestation pécuniaire, il faut en outre que le pronostic sur l'issue du litige soit positif et que le remboursement éventuel de la prestation soit assuré (c. 4c). En l'espèce, les sociétés de gestion demandent comme mesures provisionnelles la mise en application provisoire dès 2014 du tarif commun 4e 2012-2013, approuvé par la CAF en 2011, mais attaqué au TAF. L'issue de cette procédure de recours est incertaine (c. 4d). De plus, il n'y a pas d'urgence, car un vide tarifaire pourrait être évité soit par une entrée en vigueur rétroactive du tarif valable dès 2014, soit par un supplément sur la redevance perçue dès son approbation. De plus, l'urgence doit aussi être niée parce que le tarif précédent n'est pas encore entré en vigueur en raison de la procédure de recours, si bien qu'il n'y a pas de véritable vide tarifaire (c. 4e). Un dommage difficile à réparer, dû au fait que certains débiteurs pourraient devenir insolvables durant la procédure d'approbation tarifaire, n'a pas non plus été rendu vraisemblable (c. 4h). Enfin, dans le cadre de sa décision sur l'effet suspensif, le TAF a pesé les intérêts en présence et a admis que l'intérêt des débiteurs du tarif à ne pas faire de décomptes éventuellement inutiles l'emportait sur l'intérêt des sociétés de gestion à appliquer le tarif de manière anticipée. Cet avis doit être suivi aussi pour la présente requête de mesures provisionnelles, d'autant plus qu'une diminution de la redevance dès 2014 par rapport au tarif 2012-2013 n'est pas à exclure. Un remboursement d'une partie des montants perçus par voie provisionnelle obligerait en effet à des décomptes compliqués, dans un système où les débiteurs de la redevance (les importateurs de supports vierges) n'équivalent pas aux utilisateurs (les consommateurs) (c. 4g). [VS]

D’après l’art. 56 PA, des mesures provisionnelles sont possibles pour maintenir intact un état de fait existant ou pour sauvegarder des intérêts menacés. Dans son arrêt du 13 février 2013 (cf. N 615, vol. 2012-2013), le TAF a estimé que la CAF pouvait ordonner de telles mesures pour éviter un vide tarifaire, même sans base légale expresse. L’art. 56 PA concerne la procédure de recours, mais il est applicable par analogie en première instance. Les mesures provisionnelles peuvent être ordonnées par l’autorité compétente sur le fond, aussi par le président ou la présidente en cas d’autorité collégiale. Si elles concernent la période entre le moment où la décision de première instance est rendue et celui où l’autorité de recours peut prendre d’autres mesures provisionnelles, elles peuvent être ordonnées dans la décision finale ou rendues séparément (c. 1). De telles mesures supposent toutefois une situation d’urgence, de même qu’un dommage difficile à réparer. À ce sujet, une pesée des intérêts en présence devra être effectuée, pour laquelle un pronostic sur l’issue du litige sera pris en compte s’il est clair. En cas d’incertitudes sérieuses sur les faits ou sur le droit, des mesures provisionnelles ne seront ordonnées qu’avec retenue, car la procédure principale devra encore éclaircir la situation. L’urgence, le dommage difficile à réparer, la pesée des intérêts et, le cas échéant, le pronostic sur l’issue du litige seront étudiés à l’aune du principe de la proportionnalité. Pour l’exécution anticipée d’une prestation pécuniaire, comme en matière d’effet suspensif, il faut en outre que le pronostic sur l’issue du litige soit positif et que le remboursement éventuel de la prestation soit assuré (c. 3). D’après le TAF, le droit d’être entendu implique celui de recevoir une décision motivée (cf. N 614, vol. 2012-2013). En l’espèce, la motivation écrite de la décision d’approbation du nouveau tarif ne pourra pas être rendue avant l’échéance de l’ancien tarif. Un vide tarifaire est donc inévitable. Comme le tarif commun S concerne des droits exclusifs, ce vide aurait pour conséquence qu’aucune licence ne pourrait être donnée et que les utilisations d’œuvres et de prestations ne pourraient pas être entreprises (c. 4). D’après la jurisprudence constante de la CAF, un tel vide tarifaire doit si possible être évité, au besoin par des mesures provisionnelles (c. 5). La prolongation de l’ancien tarif jusqu’à l’issue du délai de recours contre l’approbation du nouveau tarif est une mesure provisionnelle opportune. Comme les associations d’utilisateurs ont consenti à cette prolongation, une pesée des intérêts en présence est inutile. En outre, la mesure est urgente. Les parties ne sont pas d’accord entre elles sur la question de savoir si un décompte selon le nouveau tarif doit être réservé. La CAF ne doit examiner cette question que pour le cas où l’approbation du nouveau tarif ne serait pas frappée de recours. Dans le cas contraire, c’est au juge instructeur du TAF de statuer sur un effet suspensif à l’encontre de la décision de la CAF, conformément à l’art. 74 al. 2 LDA (c. 7). Comme le nouveau tarif prévoit une date d’entrée en vigueur antérieure à l’échéance des mesures provisionnelles, il est opportun de réserver un décompte selon le nouveau tarif. On peut s’abstenir de procéder à un pronostic sur l’issue du litige puisque la CAF a déjà approuvé le nouveau tarif (quand bien même la motivation écrite est encore pendante) (c. 8). [VS]

Les parties à une procédure tarifaire ne sont pas obligées de négocier sans fin lorsque les positions sont arrêtées. Si un accord n’est pas possible en raison de divergences sur des questions de principe, le tarif peut être soumis à la CAF (c. 2). Dans sa décision du 4 novembre 2010 sur le tarif commun S, la CAF a déjà admis que les quotes-parts du produit de la redevance selon la LRTV faisaient partie des bases de calcul tarifaires, même si elles sont affectées à un but déterminé (c. 3.2.b). D’après l’art. 60 al. 1 lit. a LDA, l’indemnité doit être calculée en fonction des recettes provenant de l’utilisation, par quoi il faut entendre les recettes brutes. Le principe dit des recettes brutes a été confirmé aussi bien par le TF que par la CAF. Dans sa décision du 4 novembre 2013 (cf. N 788), la CAF a admis que ce principe impliquait que les revenus de sponsoring et de publicité soient pris en compte sans déduction pour les frais de leur acquisition. Le fait qu’une telle déduction ait été tolérée dans le passé d’un commun accord n’y change rien: les diffuseurs n’ont pas de droit à celle-ci. De même, le fait que d’autres tarifs prévoient cette déduction, d’entente avec les utilisateurs concernés et comme résultat des négociations, n’est pas contraire à l’égalité de traitement. Dans son arrêt du 27 février 2014 (cf. N 789,(c. 7.1)), le TF n’a pas exclu que la déduction des frais d’acquisition de la publicité soit renégociée dans le cadre d’un nouveau tarif commun S. Il n’y a pas non plus d’inégalités de traitement entre diffuseurs soumis à ce tarif: la solution tarifaire retenue est la même pour les diffuseurs qui acquièrent eux-mêmes la publicité que pour ceux qui recourent à une société-tierce. Au contraire, la réglementation actuelle a révélé un certain potentiel d’abus, ce qui est justement problématique pour l’égalité de traitement. Un changement en faveur du principe des recettes brutes n’a pas besoin d’être neutre financièrement, mais il ne doit pas entraîner des augmentations de redevances abruptes. La CAF a déjà accepté des augmentations importantes si elles sont échelonnées dans le temps. Il peut être renoncé à cet échelonnement si les redevances antérieures étaient manifestement insuffisantes, si l’augmentation résulte d’un changement de système objectivement justifié ou si elle est la conséquence d’une redevance plus juste. Ces conditions ne sont pas réalisées en l’espèce. Il n’est certes pas facile de prévoir les effets financiers du nouveau tarif. Mais les augmentations devraient globalement se situer entre 20% et 40% et il devrait y avoir de grandes différences d’un diffuseur à l’autre. L’échelonnement proposé par les sociétés de gestion dans leurs conclusions principales n’est pas équitable. En revanche, il l’est selon leurs conclusions subsidiaires. Une abolition complète de la déduction forfaitaire dans un futur tarif, pour se conformer entièrement au principe des recettes brutes, est fondamentalement possible, mais il faudra alors vérifier si les taux de redevance restent équitables (c. 3.3.c). Une obligation pour les diffuseurs d’annoncer les codes ISRC et ISAN est conforme à l’art. 51 LDA si ces codes sont fournis par les producteurs au moment de la livraison des enregistrements et s’ils peuvent être lus par les systèmes des diffuseurs. Un traitement manuel des codes ou une adaptation coûteuse des systèmes des diffuseurs dépasseraient la limite du raisonnable prévue par l’art. 51 LDA (c. 3.4.c). Par sa décision du 4 novembre 2010, la CAF a déjà estimé inutile de préciser que seuls les spots publicitaires avec de la musique protégée devaient être déclarés. Au surplus, pour ne pas accroître le travail administratif des diffuseurs, il n’y a pas lieu de leur imposer une obligation de vérifier si un morceau de musique est protégé ou non (c. 3.5.c). Un tarif doit être équitable indépendamment des rabais qu’il prévoit. Ceux-ci doivent être octroyés en échange de prestations concrètes de la part des utilisateurs. Tel n’est pas le cas lorsqu’un rabais est prévu en contrepartie de la signature d’un contrat dont le contenu n’est pas précisé. Pour cette raison, la CAF décide de faire dépendre le rabais du respect par les diffuseurs de la procédure de déclaration, et de l’adaptation de leurs systèmes informatiques à celle-ci (c. 4.4). La CAF peut s’abstenir d’examiner en détail, sous l’angle des art. 59 ss LDA, les clauses tarifaires non contestées s’il n’y a pas d’indices qu’elles pourraient être inéquitables (c. 5). D’après l’art. 14 PA, une audition de témoins n’est possible que si les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés d’une autre façon. Au surplus, ladite disposition ne mentionne pas la CAF parmi les autorités qui peuvent entendre des témoins, et ni la LDA ni l’ODAu ne lui donnent cette compétence. Il faut donc, en l’espèce, renoncer à entendre des témoins (c. 6). [VS]

La requête d’approbation des tarifs a été présentée à la CAF en respectant le délai de 7 mois prévu par l’art. 9 al. 2 ODAu. Toutefois, les sociétés de gestion ont ensuite modifié les projets tarifaires sur la base d’une transaction qu’elles avaient conclue avec les associations d’utilisateurs parties à la procédure. Cela est acceptable, étant donné que les sociétés de gestion ont encore la possibilité de changer un projet de tarif lors de la séance de la CAF (au sens des art. 12 ss ODAu). De plus, l’art. 9 al. 2 ODAu est une prescription d’ordre, à laquelle il peut être dérogé dans des cas fondés, notamment lorsque les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs ont pu se mettre d’accord sur un tarif. Vu cet accord, l’arrêt du TAF du 24 janvier 2013 (cf. N 614, vol. 2012-2013) ne s’oppose pas à une entrée en vigueur anticipée ou rétroactive du tarif (c. 1). La transaction prévoit le paiement de montants forfaitaires par les membres des associations pour la période 2010 à 2014. Vu les difficultés d’un encaissement rétroactif, cette solution est judicieuse, praticable et plus facile à mettre en œuvre. Elle devrait concerner la grande majorité des producteurs et importateurs. Dans des cas particuliers, il n’est certes pas exclu que des non-membres d’associations doivent payer des montants plus élevés. Mais les difficultés d’un encaissement rétroactif pourraient conduire à devoir forfaitiser la redevance dans ces cas également. Pour cette raison, la solution trouvée est acceptable du point de vue de l’égalité de traitement prévue par l’art. 45 al. 2 LDA (c. 2). Comme les parties ont pu se mettre d’accord sur les montants de redevance et qu’elles renoncent à débattre des questions juridiques, respectivement qu’elles ont demandé la suspension des procédures en cours devant le TAF et qu’elles retireront leurs recours, la CAF n’est pas tenue d’examiner ces questions juridiques à titre préalable (c. 3). D’après sa pratique constante, la CAF considère que l’accord des personnes intéressées est un indice du caractère équitable d’un tarif. Si les principales associations d’utilisateurs donnent un tel accord, la CAF renonce à un examen détaillé du tarif basé sur les art. 59 et 60 LDA. Cette pratique se fonde sur un arrêt du TF du 7 mars 1986, selon lequel un accord des utilisateurs sur un tarif correspond à un contrat passé dans une situation de concurrence. Toutefois, le TAF est d’avis que cet accord ne restreint pas la cognition de la CAF (cf. N 46, vol. 2007-2011). Il est seulement un indice qu’une entente entre parties intéressées aurait aussi pu intervenir dans des rapports de concurrence. De sérieux indices allant en sens contraire doivent toutefois aussi être pris en compte (c. 4). Même si une erreur rédactionnelle doit être corrigée dans la formule de calcul des redevances prévue par le TC 4e 2015-2016, de tels indices en sens contraire n’existent pas en l’espèce. La valeur élevée à donner à l’accord obtenu découle aussi de l’art. 11 ODAu, selon lequel la CAF peut prendre sa décision par voie de circulation, sans audience, lorsque le tarif a été accepté par les associations représentatives d’utilisateurs (c. 5). [VS]

Sousl’angle du droit privé, il paraît étonnant qu’une clause tarifaire prévoie une représentation d’une société de gestion par elle-même. Mais il n’est pas dans la compétence de la CAF d’examiner une telle clause (c. 3). D’après la jurisprudence constante de la CAF, l’accord des parties concernées est un indice du caractère équitable et approuvable du tarif. La CAF peut alors renoncer à un examen détaillé selon les art. 59 ss LDA. Cette pratique se fonde sur la jurisprudence du TF, selon laquelle l’accord des utilisateurs sur un tarif équivaut à un contrat passé dans une situation de concurrence. Le TAF estime certes que cette présomption ne permet pas d’ignorer des éléments importants allant à son encontre. L’accord des associations d’utilisateurs ne limite pas formellement la cognition de la CAF, mais est un simple indice que tous les groupes intéressés auraient vraisemblablement consenti au tarif dans des rapports concurrentiels (c. 5). En l’espèce, la CAF n’a pas d’éléments laissant penser que le tarif ne correspondrait pas à un contrat passé dans une situation de concurrence ou qu’il serait inéquitable ; cela sous réserve toutefois d’un examen plus détaillé de la durée de validité. L’importance de l’accord des associations dans une procédure tarifaire résulte aussi du fait que le dossier est alors traité par voie de circulation selon l’art. 11 ODAu (c. 6). Une clause de prolongation automatique d’un tarif ne peut normalement porter que sur une durée équivalente à la durée de validité initiale. En l’espèce, cette dernière est d’un an et le tarif se prolonge automatiquement deux fois d’une année supplémentaire s’il n’est pas dénoncé. Une telle disposition contredit la règle susmentionnée et est discutable vu la rapide évolution du marché. Mais, étant donné que la durée de validité initiale est d’une année seulement, elle est acceptable car la durée de validité maximale (trois ans) est encore relativement courte. Au surplus, la règle selon laquelle un tarif ne peut pas valoir plus de dix ans n’est pas remise en question (c. 7). Le Préposé à la surveillance des prix a renoncé à une prise de position formelle. La CAF n’est donc pas tenue par l’art. 15 al. 2^ter LSPr : elle ne doit ni mentionner l’avis du Surveillant des prix dans sa décision, ni expliquer pourquoi elle s’en est écartée. Elle se réserve toutefois de revenir sur cet avis dans le cadre d’une nouvelle procédure concernant le tarif commun 4i et appelle les sociétés de gestion à se prononcer sur les critiques du Surveillant des prix (c. 8). A défaut d’une disposition légale spécifique, il appartient à l’autorité de fixer la date à laquelle sa décision prendra effet. En l’espèce, la CAF décide que tel sera le cas à l’issue du délai de recours (c. 9). [VS]

La requête d’approbation des tarifs a été présentée à la CAF en respectant le délai de 7 mois prévu par l’art. 9 al. 2 ODAu. Toutefois, les sociétés de gestion ont ensuite modifié les projets tarifaires sur la base d’une transaction qu’elles avaient conclue avec les associations d’utilisateurs parties à la procédure. Cela est acceptable, étant donné que les sociétés de gestion ont encore la possibilité de changer un projet de tarif lors de la séance de la CAF (au sens des art. 12 ss ODAu). De plus, l’art. 9 al. 2 ODAu est une prescription d’ordre, à laquelle il peut être dérogé dans des cas fondés, notamment lorsque les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs ont pu se mettre d’accord sur un tarif. Vu cet accord, l’arrêt du TAF du 24 janvier 2013 (cf. N 614, vol. 2012-2013) ne s’oppose pas à une entrée en vigueur anticipée ou rétroactive du tarif (c. 1). La transaction prévoit le paiement de montants forfaitaires par les membres des associations pour la période 2010 à 2014. Vu les difficultés d’un encaissement rétroactif, cette solution est judicieuse, praticable et plus facile à mettre en œuvre. Elle devrait concerner la grande majorité des producteurs et importateurs. Dans des cas particuliers, il n’est certes pas exclu que des non-membres d’associations doivent payer des montants plus élevés. Mais les difficultés d’un encaissement rétroactif pourraient conduire à devoir forfaitiser la redevance dans ces cas également. Pour cette raison, la solution trouvée est acceptable du point de vue de l’égalité de traitement prévue par l’art. 45 al. 2 LDA (c. 2). Comme les parties ont pu se mettre d’accord sur les montants de redevance et qu’elles renoncent à débattre des questions juridiques, respectivement qu’elles ont demandé la suspension des procédures en cours devant le TAF et qu’elles retireront leurs recours, la CAF n’est pas tenue d’examiner ces questions juridiques à titre préalable (c. 3). D’après sa pratique constante, la CAF considère que l’accord des personnes intéressées est un indice du caractère équitable d’un tarif. Si les principales associations d’utilisateurs donnent un tel accord, la CAF renonce à un examen détaillé du tarif basé sur les art. 59 et 60 LDA. Cette pratique se fonde sur un arrêt du TF du 7 mars 1986, selon lequel un accord des utilisateurs sur un tarif correspond à un contrat passé dans une situation de concurrence. Toutefois, le TAF est d’avis que cet accord ne restreint pas la cognition de la CAF (cf. N 46, vol. 2007-2011). Il est seulement un indice qu’une entente entre parties intéressées aurait aussi pu intervenir dans des rapports de concurrence. De sérieux indices allant en sens contraire doivent toutefois aussi être pris en compte (c. 4). Même si une erreur rédactionnelle doit être corrigée dans la formule de calcul des redevances prévue par le TC 4e 2015-2016, de tels indices en sens contraire n’existent pas en l’espèce. La valeur élevée à donner à l’accord obtenu découle aussi de l’art. 11 ODAu, selon lequel la CAF peut prendre sa décision par voie de circulation, sans audience, lorsque le tarif a été accepté par les associations représentatives d’utilisateurs (c. 5). [VS]

Ne sont pas concernées par la présente procédure les activités administratives de la CAF, par exemple relatives aux indemnités de ses membres ou à la charge de travail du secrétariat, pour lesquelles elle admet garantir un accès aux documents selon la LTrans (c. 5). Il faut en revanche déterminer si la procédure d’approbation des tarifs est exclue du champ d’application de cette loi d’après son art. 3 al. 1 lit. a (c. 5.2). Le texte de la disposition, qui représente le point de départ de toute interprétation, ne permet pas de dire si la procédure d’approbation tarifaire est exclue de ce champ d’application en tant que procédure administrative au sens du chiffre 5 ou d’arbitrage au sens du chiffre 6 (c. 5.3). D’un point de vue historique, les travaux parlementaires ne permettent pas non plus de trancher la question. Sur la base du Message, une partie de la doctrine considère que les procédures des commissions arbitrales de l’administration fédérale ne tombent pas sous le coup de la LTrans. Mais le Message ne distingue pas entre les commissions arbitrales et les tribunaux arbitraux proprement dits. Malgré sa désignation, la CAF n’est pas un tribunal arbitral, notamment parce qu’elle ne représente pas une alternative à la justice étatique. Les commissions arbitrales, selon leur composition, peuvent être des autorités administratives ou judiciaires, si bien qu’il ne faut pas les exclure globalement du champ d’application de la Trans. Au surplus, celle-ci a été adoptée avant la réforme de la justice de 2005, qui a largement remplacé les commissions arbitrales et de recours par le TAF, et qui a changé la position de la CAF dans le système juridique. Les explications du Message et l’interprétation historique ne sont donc pas déterminantes (c. 5.4). L’art. 3 al. 1 LTrans a pour but d’exclure l’application de la loi lorsque d’autres dispositions légales règlent l’accès aux documents officiels. En revanche, la LTrans s’applique aux procédures administratives de première instance – sauf en ce qui concerne la consultation du dossier au sens de l’art. 3 al. 1 lit. b – dès que la décision est entrée en force. Il faut donc se demander si la CAF est une autorité administrative décentralisée de première instance ou un organe judiciaire (c. 5.5). Le TF, à plusieurs reprises, a estimé que la CAF était une autorité judiciaire. C’était cependant avant la réforme de l’organisation judiciaire fédérale entrée en vigueur le 1er janvier 2007. Jusqu’à la fin 2006, les décisions de la CAF pouvaient faire l’objet d’un recours direct au TF, et la compétence de celui-ci était limitée à la violation du droit fédéral et à l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation. Il était en revanche en principe lié par l’état de fait, conformément à l’art. 105 al. 2 OJ. Cette situation a changé avec la réforme de la justice. Désormais, la CAF est une commission fédérale au sens de l’art. 33 LTAF. L’approbation des tarifs fait l’objet d’une décision au sens de l’art. 5 PA et peut être attaquée au TAF. Ce dernier dispose d’une pleine cognition et revoit aussi l’opportunité de la décision, bien qu’il fasse preuve en pratique d’une certaine réserve et qualifie la CAF dans ce contexte de « tribunal spécialisé indépendant ». Alors que les commissions arbitrales et de recours ont été pour la plupart abolies, la CAF a subsisté et a été placée au même niveau qu’un office fédéral ou qu’une commission extra-parlementaire. Ses décisions font l’objet d’un système de triple instance, puisque les arrêts du TAF peuvent encore faire l’objet d’un recours en matière de droit public au TF. Un tel système avec trois tribunaux représenterait une exception en droit administratif. Il faut donc réexaminer la qualification d’autorité judiciaire de la CAF, ce d’autant que la révision de la LDA en vigueur depuis le 1er avril 2020 a confirmé les trois instances actuelles (c. 5.5.2). Selon une interprétation systématique, la CAF est réglementée par les art. 55 ss LDA et 1 ss ODAu. Dans la LDA, les normes se trouvent au chapitre 5 du titre 4, sous l’intitulé « Surveillance des sociétés de gestion ». Cela va dans le sens d’une qualification d’autorité administrative de surveillance. Sous l’angle organisationnel, la CAF est une commission extraparlementaire rattachée au DFJP, énumérée à l’annexe 2 chiffre 2 de l’OLOGA pour ce qui concerne la rémunération de ses membres. D’après l’art. 2 al. 1 ODAu, les règles sur les commissions extraparlementaires s’appliquent aussi à la durée du mandat et à la démission des membres de la CAF, lesquels sont nommés lors du renouvellement d’ensemble des commissions extraparlementaires. Ces dernières sont soit consultatives, soit décisionnelles, et elles appartiennent à l’administration fédérale décentralisée d’après l’art. 7a al. 1 lit. a OLOGA. A ce titre, d’après l’art. 2 al. 1 lit. a LTrans, elles tombent dans le champ d’application personnel de cette loi. Il n’est cependant pas exclu que des commissions décisionnelles exerçant une activité judiciaire soient exclues du champ d’application matériel de ladite loi, d’après l’art. 3 LTans (c. 5.5.3). Du point de vue procédural, la CAF décide en chambre de cinq membres et après avoir entendu les parties oralement, de manière semblable à une autorité judiciaire. Selon l’art. 55 al. 3 LDA, elle ne prend en considération aucune instruction pour ses décisions, le DFJP n’exerçant qu’une surveillance administrative d’après l’art. 58 LDA. Mais une telle indépendance ne suffit pas pour la qualifier d’autorité judiciaire. Ainsi, la Commission de la concurrence, celle de la communication ou la surveillance des marchés financiers fonctionnent de manière indépendante, mais elles relèvent de l’administration fédérale décentralisée. La question essentielle est plutôt de savoir si le rôle principal de l’autorité est de régler des différends ou de fonctionner comme autorité de surveillance dans l’intérêt public (c. 5.5.4). La CAF exerce sa surveillance uniquement sur les tarifs, tandis que le contrôle de la gestion administrative et des autres obligations des sociétés de gestion est exercé par l’IPI. Elle n’agit pas d’elle-même mais vérifie seulement les tarifs qui lui sont présentés. Cela, de même qu’une application limitée de la maxime officielle, va plutôt dans le sens d’une autorité judiciaire (c. 5.5.5). Mais la procédure devant la CAF a pour objet l’approbation des tarifs et non de régler des différends entre l’administration et des particuliers. Historiquement, la CAF devait éviter que les sociétés de gestion n’abusent de leur position de monopole. Elle n’était donc pas un tribunal, mais une autorité administrative de contrôle des prix. Par la révision de la LDA de 1989, le contrôle des abus a été remplacé par un contrôle de l’équité des tarifs. Il a désormais pour but un équilibre objectif des intérêts entre ayants droit et utilisateurs, servant la sécurité juridique. Sous de nombreux aspects, la procédure n’a pas pour objectif la décision sur des questions litigieuses, mais plutôt l’approbation de tarifs négociés si possible de manière consensuelle. Elle est précédée de négociations entre les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs. Dans leur requête à la CAF, les sociétés doivent décrire le déroulement de ces négociations et la Présidente ou le Président vérifie qu’elles aient été menées avec la diligence nécessaire. Ces règles, parfois orientées vers la conciliation, ne correspondent pas à celles gouvernant l’activité d’un organe judiciaire, qui doit dire le droit. Au surplus, dans le cadre du contrôle de l’équité, la CAF doit respecter l’autonomie tarifaire des sociétés de gestion et leur donner la possibilité de modifier les clauses tarifaires qui ne peuvent pas être approuvées, conformément à l’art. 15 ODAu. Si plusieurs solutions sont possibles, il n’appartient pas à la CAF d’imposer celle qui lui paraît préférable, contre l’avis des sociétés de gestion. La règle de l’art. 15 ODAu ne va pas dans le sens d’une activité judiciaire. Si le tarif est litigieux, la CAF a aussi la possibilité de le modifier elle-même, conformément à l’art. 59 al. 2 LDA, ce qu’elle fait fréquemment. Mais cela n’est pas le propre d’une autorité judiciaire : les autorités d’approbation peuvent aussi ne donner qu’une autorisation partielle ou assortie de conditions. Au surplus, la CAF ne tranche pas les prétentions litigieuses entre sociétés de gestion et utilisateurs : même si le juge civil ne peut pas revoir l’équité des tarifs d’après l’art. 59 al. 3 LDA, il doit veiller à ce qu’il n’en découle aucun droit à rémunération incompatible avec la loi. Les aspects de doit matériel ne sont examinés qu’à titre préjudiciel par la CAF. Enfin, la procédure devant la CAF n’a pas pour objet de trancher un litige entre l’administration et des particuliers, les sociétés de gestion étant des personnes morales de droit privé. La surveillance des tarifs est toutefois une activité étatique, si bien que la requête d’accès aux documents officiels ne concerne pas uniquement l’activité d’acteurs privés. Elle concerne la fonction de surveillance de la CAF en tant qu’autorité d’approbation, le contrôle étatique visant l’équité par un équilibre des intérêts si possible consensuel, et non l’application du droit dans des cas litigieux comme tribunal. Cela vaut en tout cas lorsque les parties sont d’accord sur le tarif, comme en l’espèce (c. 5.5.6). En revanche, la composition paritaire de la CAF ne va pas a priori à l’encontre d’une qualification d’instance judiciaire : sur les cinq membres qui prennent les décisions, trois sont indépendants. Et le Conseil des Etats a expressément relevé que la présence de représentants d’intérêts ne violait pas le droit à un juge indépendant. Cependant, le fait que le ou la président-e ait voix prépondérante en cas d’égalité, d’après l’art. 14 al. 3 ODAu, est atypique pour un tribunal et va dans le sens d’une autorité administrative (c. 5.5.7). On peut en dire de même de la désignation des membres de la CAF, qui a lieu par nomination du Conseil fédéral, et non par élection de l’Assemblée fédérale, cela en même temps que pour les membres des commissions extraparlementaires. Les critères de nomination fixés l’art. 1 al. 1 ODAu seraient d’ailleurs inhabituels pour une instance judiciaire (c. 5.5.8). Enfin, la publicité des débats de la CAF n’est pas assurée et ses décisions ne sont publiées que de manière limitée selon l’art. 5 al. 1 ODAu. Au regard de l’art. 30 al. 3 Cst, cela plaide également contre une qualification d’autorité judiciaire (c. 5.6). En résumé, la CAF a certes une position juridique différenciée. Mais elle doit être qualifiée d’autorité de surveillance, et est seulement partiellement comparable à une autorité judiciaire, cela sur des points accessoires. En ce qui concerne le champ d’application matériel de la LTrans, la procédure d’approbation des tarifs ne peut pas être considérée comme une procédure judiciaire. Il n’y a d’ailleurs pas de disposition légale spéciale concernant l’accès aux documents du dossier. Cette procédure n’est donc pas exclue du champ d’application de la LTrans d’après l’art. 3 al. 1 lit. a ch. 5 et 6 de cette loi. Elle en fait partie en tant que procédure administrative de première instance (c. 5.7). L’affaire doit donc être renvoyée à la CAF pour qu’elle examine en particulier si le droit d’accès doit être limité, différé ou refusé en application de l’art. 7 LTrans (c. 6). [VS]

Lorsque le TAF annule la décision de la CAF d'approuver un tarif et demande une modification de ce tarif, les sociétés de gestion ne peuvent pas soumettre spontanément à la CAF une version du tarif modifiée dans le sens des considérants du TAF sans avoir négocié les modifications avec les associations représentatives d'utilisateurs. La nouvelle requête des sociétés de gestion doit en effet être considérée comme une demande d'approbation tarifaire au sens de l'art. 9 LDA (recte: 9 ODAu) et une application par analogie de l'art. 15 ODAu est exclue (c. 2 et 3). Il pourrait cependant être dérogé au devoir de négocier si l'approbation du tarif était urgente afin d'éviter un vide tarifaire, et s'il n'y avait objectivement aucune marge de négociation pour les parties. En l'espèce, il n'y a pas d'urgence vu que la CAF a ordonné une application provisoire du tarif. De plus, le devoir de négocier a une grande importance et il n'est pas exclu que les parties puissent encore trouver un terrain d'entente sur les questions litigieuses. Enfin, il convient d'éviter que les parties mènent leurs négociations seulement à l'occasion de l'audience de la CAF (c. 3). Il faut donc exiger de nouvelles négociations sur les modifications demandées par le TAF, d'autant que ces questions litigieuses n'avaient pas été discutées lors des négociations initiales (c. 4). [VS]

Ne sont pas concernées par la présente procédure les activités administratives de la CAF, par exemple relatives aux indemnités de ses membres ou à la charge de travail du secrétariat, pour lesquelles elle admet garantir un accès aux documents selon la LTrans (c. 5). Il faut en revanche déterminer si la procédure d’approbation des tarifs est exclue du champ d’application de cette loi d’après son art. 3 al. 1 lit. a (c. 5.2). Le texte de la disposition, qui représente le point de départ de toute interprétation, ne permet pas de dire si la procédure d’approbation tarifaire est exclue de ce champ d’application en tant que procédure administrative au sens du chiffre 5 ou d’arbitrage au sens du chiffre 6 (c. 5.3). D’un point de vue historique, les travaux parlementaires ne permettent pas non plus de trancher la question. Sur la base du Message, une partie de la doctrine considère que les procédures des commissions arbitrales de l’administration fédérale ne tombent pas sous le coup de la LTrans. Mais le Message ne distingue pas entre les commissions arbitrales et les tribunaux arbitraux proprement dits. Malgré sa désignation, la CAF n’est pas un tribunal arbitral, notamment parce qu’elle ne représente pas une alternative à la justice étatique. Les commissions arbitrales, selon leur composition, peuvent être des autorités administratives ou judiciaires, si bien qu’il ne faut pas les exclure globalement du champ d’application de la Trans. Au surplus, celle-ci a été adoptée avant la réforme de la justice de 2005, qui a largement remplacé les commissions arbitrales et de recours par le TAF, et qui a changé la position de la CAF dans le système juridique. Les explications du Message et l’interprétation historique ne sont donc pas déterminantes (c. 5.4). L’art. 3 al. 1 LTrans a pour but d’exclure l’application de la loi lorsque d’autres dispositions légales règlent l’accès aux documents officiels. En revanche, la LTrans s’applique aux procédures administratives de première instance – sauf en ce qui concerne la consultation du dossier au sens de l’art. 3 al. 1 lit. b – dès que la décision est entrée en force. Il faut donc se demander si la CAF est une autorité administrative décentralisée de première instance ou un organe judiciaire (c. 5.5). Le TF, à plusieurs reprises, a estimé que la CAF était une autorité judiciaire. C’était cependant avant la réforme de l’organisation judiciaire fédérale entrée en vigueur le 1er janvier 2007. Jusqu’à la fin 2006, les décisions de la CAF pouvaient faire l’objet d’un recours direct au TF, et la compétence de celui-ci était limitée à la violation du droit fédéral et à l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation. Il était en revanche en principe lié par l’état de fait, conformément à l’art. 105 al. 2 OJ. Cette situation a changé avec la réforme de la justice. Désormais, la CAF est une commission fédérale au sens de l’art. 33 LTAF. L’approbation des tarifs fait l’objet d’une décision au sens de l’art. 5 PA et peut être attaquée au TAF. Ce dernier dispose d’une pleine cognition et revoit aussi l’opportunité de la décision, bien qu’il fasse preuve en pratique d’une certaine réserve et qualifie la CAF dans ce contexte de « tribunal spécialisé indépendant ». Alors que les commissions arbitrales et de recours ont été pour la plupart abolies, la CAF a subsisté et a été placée au même niveau qu’un office fédéral ou qu’une commission extra-parlementaire. Ses décisions font l’objet d’un système de triple instance, puisque les arrêts du TAF peuvent encore faire l’objet d’un recours en matière de droit public au TF. Un tel système avec trois tribunaux représenterait une exception en droit administratif. Il faut donc réexaminer la qualification d’autorité judiciaire de la CAF, ce d’autant que la révision de la LDA en vigueur depuis le 1er avril 2020 a confirmé les trois instances actuelles (c. 5.5.2). Selon une interprétation systématique, la CAF est réglementée par les art. 55 ss LDA et 1 ss ODAu. Dans la LDA, les normes se trouvent au chapitre 5 du titre 4, sous l’intitulé « Surveillance des sociétés de gestion ». Cela va dans le sens d’une qualification d’autorité administrative de surveillance. Sous l’angle organisationnel, la CAF est une commission extraparlementaire rattachée au DFJP, énumérée à l’annexe 2 chiffre 2 de l’OLOGA pour ce qui concerne la rémunération de ses membres. D’après l’art. 2 al. 1 ODAu, les règles sur les commissions extraparlementaires s’appliquent aussi à la durée du mandat et à la démission des membres de la CAF, lesquels sont nommés lors du renouvellement d’ensemble des commissions extraparlementaires. Ces dernières sont soit consultatives, soit décisionnelles, et elles appartiennent à l’administration fédérale décentralisée d’après l’art. 7a al. 1 lit. a OLOGA. A ce titre, d’après l’art. 2 al. 1 lit. a LTrans, elles tombent dans le champ d’application personnel de cette loi. Il n’est cependant pas exclu que des commissions décisionnelles exerçant une activité judiciaire soient exclues du champ d’application matériel de ladite loi, d’après l’art. 3 LTans (c. 5.5.3). Du point de vue procédural, la CAF décide en chambre de cinq membres et après avoir entendu les parties oralement, de manière semblable à une autorité judiciaire. Selon l’art. 55 al. 3 LDA, elle ne prend en considération aucune instruction pour ses décisions, le DFJP n’exerçant qu’une surveillance administrative d’après l’art. 58 LDA. Mais une telle indépendance ne suffit pas pour la qualifier d’autorité judiciaire. Ainsi, la Commission de la concurrence, celle de la communication ou la surveillance des marchés financiers fonctionnent de manière indépendante, mais elles relèvent de l’administration fédérale décentralisée. La question essentielle est plutôt de savoir si le rôle principal de l’autorité est de régler des différends ou de fonctionner comme autorité de surveillance dans l’intérêt public (c. 5.5.4). La CAF exerce sa surveillance uniquement sur les tarifs, tandis que le contrôle de la gestion administrative et des autres obligations des sociétés de gestion est exercé par l’IPI. Elle n’agit pas d’elle-même mais vérifie seulement les tarifs qui lui sont présentés. Cela, de même qu’une application limitée de la maxime officielle, va plutôt dans le sens d’une autorité judiciaire (c. 5.5.5). Mais la procédure devant la CAF a pour objet l’approbation des tarifs et non de régler des différends entre l’administration et des particuliers. Historiquement, la CAF devait éviter que les sociétés de gestion n’abusent de leur position de monopole. Elle n’était donc pas un tribunal, mais une autorité administrative de contrôle des prix. Par la révision de la LDA de 1989, le contrôle des abus a été remplacé par un contrôle de l’équité des tarifs. Il a désormais pour but un équilibre objectif des intérêts entre ayants droit et utilisateurs, servant la sécurité juridique. Sous de nombreux aspects, la procédure n’a pas pour objectif la décision sur des questions litigieuses, mais plutôt l’approbation de tarifs négociés si possible de manière consensuelle. Elle est précédée de négociations entre les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs. Dans leur requête à la CAF, les sociétés doivent décrire le déroulement de ces négociations et la Présidente ou le Président vérifie qu’elles aient été menées avec la diligence nécessaire. Ces règles, parfois orientées vers la conciliation, ne correspondent pas à celles gouvernant l’activité d’un organe judiciaire, qui doit dire le droit. Au surplus, dans le cadre du contrôle de l’équité, la CAF doit respecter l’autonomie tarifaire des sociétés de gestion et leur donner la possibilité de modifier les clauses tarifaires qui ne peuvent pas être approuvées, conformément à l’art. 15 ODAu. Si plusieurs solutions sont possibles, il n’appartient pas à la CAF d’imposer celle qui lui paraît préférable, contre l’avis des sociétés de gestion. La règle de l’art. 15 ODAu ne va pas dans le sens d’une activité judiciaire. Si le tarif est litigieux, la CAF a aussi la possibilité de le modifier elle-même, conformément à l’art. 59 al. 2 LDA, ce qu’elle fait fréquemment. Mais cela n’est pas le propre d’une autorité judiciaire : les autorités d’approbation peuvent aussi ne donner qu’une autorisation partielle ou assortie de conditions. Au surplus, la CAF ne tranche pas les prétentions litigieuses entre sociétés de gestion et utilisateurs : même si le juge civil ne peut pas revoir l’équité des tarifs d’après l’art. 59 al. 3 LDA, il doit veiller à ce qu’il n’en découle aucun droit à rémunération incompatible avec la loi. Les aspects de doit matériel ne sont examinés qu’à titre préjudiciel par la CAF. Enfin, la procédure devant la CAF n’a pas pour objet de trancher un litige entre l’administration et des particuliers, les sociétés de gestion étant des personnes morales de droit privé. La surveillance des tarifs est toutefois une activité étatique, si bien que la requête d’accès aux documents officiels ne concerne pas uniquement l’activité d’acteurs privés. Elle concerne la fonction de surveillance de la CAF en tant qu’autorité d’approbation, le contrôle étatique visant l’équité par un équilibre des intérêts si possible consensuel, et non l’application du droit dans des cas litigieux comme tribunal. Cela vaut en tout cas lorsque les parties sont d’accord sur le tarif, comme en l’espèce (c. 5.5.6). En revanche, la composition paritaire de la CAF ne va pas a priori à l’encontre d’une qualification d’instance judiciaire : sur les cinq membres qui prennent les décisions, trois sont indépendants. Et le Conseil des Etats a expressément relevé que la présence de représentants d’intérêts ne violait pas le droit à un juge indépendant. Cependant, le fait que le ou la président-e ait voix prépondérante en cas d’égalité, d’après l’art. 14 al. 3 ODAu, est atypique pour un tribunal et va dans le sens d’une autorité administrative (c. 5.5.7). On peut en dire de même de la désignation des membres de la CAF, qui a lieu par nomination du Conseil fédéral, et non par élection de l’Assemblée fédérale, cela en même temps que pour les membres des commissions extraparlementaires. Les critères de nomination fixés l’art. 1 al. 1 ODAu seraient d’ailleurs inhabituels pour une instance judiciaire (c. 5.5.8). Enfin, la publicité des débats de la CAF n’est pas assurée et ses décisions ne sont publiées que de manière limitée selon l’art. 5 al. 1 ODAu. Au regard de l’art. 30 al. 3 Cst, cela plaide également contre une qualification d’autorité judiciaire (c. 5.6). En résumé, la CAF a certes une position juridique différenciée. Mais elle doit être qualifiée d’autorité de surveillance, et est seulement partiellement comparable à une autorité judiciaire, cela sur des points accessoires. En ce qui concerne le champ d’application matériel de la LTrans, la procédure d’approbation des tarifs ne peut pas être considérée comme une procédure judiciaire. Il n’y a d’ailleurs pas de disposition légale spéciale concernant l’accès aux documents du dossier. Cette procédure n’est donc pas exclue du champ d’application de la LTrans d’après l’art. 3 al. 1 lit. a ch. 5 et 6 de cette loi. Elle en fait partie en tant que procédure administrative de première instance (c. 5.7). L’affaire doit donc être renvoyée à la CAF pour qu’elle examine en particulier si le droit d’accès doit être limité, différé ou refusé en application de l’art. 7 LTrans (c. 6). [VS]

À défaut de disposition transitoire à ce sujet et de motifs qui imposeraient leur application, les nouvelles dispositions de la LDA (2007) ne s'appliquent pas à la présente cause (c. 2). Bien que son pouvoir de cognition soit entier, le TAF doit faire preuve d'une certaine retenue dans l'examen des décisions de l'autorité spécialisée et indépendante que constitue la CAF et respecter une certaine autonomie des sociétés de gestion dans l'établissement des tarifs (c. 3). Avant d'en examiner l'équité (art. 59-60 LDA), la CAF détermine si le tarif (en l'occurrence: Tarif commun 3c) est soumis à la surveillance de la Confédération (art. 40 LDA) (à défaut, elle n'entre pas en matière) et si les sociétés de gestion l'ont négocié avec la diligence requise avec les associations représentatives des utilisateurs (art. 46 LDA) (à défaut, son président peut renvoyer le dossier aux sociétés de gestion [art. 9 al. 3 ODAu]) (c. 4.1). C'est pour des raisons pratiques que la LDA impose la gestion collective de certains droits (c. 5.2 et 5.6). Le public viewing (c'est-à-dire le fait, en dehors de la sphère privée, de faire voir ou entendre, simultanément et sans modification, des émissions télévisées sur des écrans et surfaces de projection dont la diagonale est supérieure à 3 m) implique non pas l'exercice du droit de représenter, d'exécuter ou de mettre à disposition l'œuvre (art. 10 al. 2 lit. c LDA), mais l'exercice du droit — soumis à la gestion collective obligatoire par l'art. 22 LDA — de faire voir ou entendre des œuvres mises à disposition, diffusées ou retransmises (art. 10 al. 2 lit. f LDA; art. 33 al. 2 lit. e et art. 37 lit. b LDA) (c. 5.1, 5.5-5.7). La distinction entre ces deux droits (art. 10 al. 2 lit. c et f LDA) est déjà présente dans la CB (1948) et l'aLDA (1955) (c. 5.3). Quel que soit le contexte, le nombre de personnes présentes (et leurs attentes) ou la taille de l'écran, la réception publique d'émissions — public viewing — (art. 10 al. 2 lit. f LDA) a un public propre, distinct de celui des personnes présentes dans le studio où a lieu une représentation (art. 10 al. 2 lit. c LDA) ou de celui des abonnés à une télévision assistant à une diffusion (art. 10 al. 2 lit. d LDA) (c. 5.6). S'ils ne jouent pas de rôle dans la qualification du droit de faire voir ou entendre (art. 10 al. 2 lit. f LDA) (voir toutefois l'avis divergent d'une partie de la doctrine: c. 5.4-5.5), les prestations fournies simultanément (et leur caractère principal ou accessoire) ainsi que le nombre de personnes présentes doivent être pris en considération dans le calcul de l'indemnité (art. 60 al. 1 LDA) (c. 5.6). Suffisamment connu du législateur au moment de la rédaction de l'art. 10 al. 2 lit. f LDA (1992), le public viewing a été soumis à la gestion collective (art. 22 LDA [1992]) en toute connaissance de cause et n'a pas fait l'objet d'une exception à l'art. 22 al. 3 LDA (1992) (c. 5.6). Le fait que le public viewing tombe également sous le coup de l'art. 10 al. 2 lit. c LDA (faire voir ou entendre) ne l'exclut pas de la gestion collective prévue par l'art. 22 LDA (c. 5.6). L'art. 37 LDA n'accorde pas de droit comparable au droit d'exécuter l'oe uvre de l'art. 10 al. 2 lit. c LDA, car un organisme de diffusion ne peut que faire voir ou entendre (art. 37 lit. b LDA) son émission (c. 5.6). Étant donné qu'un tarif lie le juge (art. 59 al. 3 LDA), la CAF doit en examiner l'équité, même s'il n'est pas contesté par les associations représentatives des utilisateurs (c. 6.2). L'affaire est renvoyée à la CAF afin qu'elle examine l'équité du Tarif commun 3c, notamment au regard de l'art. 47 al. 1 LDA (c. 3 et 6.1), en ce qui concerne les critères déterminants pour le calcul du montant des indemnités (c. 6.2-6.3) et en application de l'art. 15 al. 1 ODAu (c. 7).

Les taxes et débours de la procédure d’approbation tarifaire se déterminent d’après l’art. 16a ODAu et ils sont supportés solidairement par les sociétés de gestion participant à la procédure selon l’art. 16b ODAu. Dans la mesure où l’ODAu ne contient pas de dispositions particulières, l’OGEmol est également applicable. L’art. 16 al. 1 (recte : 16a al. 1) ODAu dispose que les taxes sont réglées par application analogique des art. 1 lit. a, 2 et 14 à 18 de l’Ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative. D’après l’art. 63 al. 4bis PA, l’émolument d’arrêté est calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Il est fixé entre CHF 100 et CHF 5'000 dans les contestations non pécuniaires, et entre CHF 100.- et CHF 50'000.- dans les autres contestations. La PA doit être appliquée en l’espèce, d’après son art. 1 al. 1 lit. d (recte : 1 al. 2 lit. d). Les procédures d’approbation des tarifs des sociétés de gestion sont des contestations pécuniaires. Pour la fixation des taxes, le principe de la couverture des frais et de l’équivalence doit être pris en compte, en tant que limite constitutionnelle. L’art. 2 al. 2 de l’Ordonnance sur les frais et indemnités en procédure administrative prévoit différents taux pour le calcul de l’émolument d’arrêté dans les contestations pécuniaires. Comme le tarif a fait l’objet d’un accord en l’espèce, l’intérêt pécuniaire se situe entre CHF 0.- et CHF 10'000.-. L’émolument d’arrêté et de rédaction est ainsi fixé à CHF 1'500.- (c. 7). [VS]

Même si les associations d’utilisateurs n’avaient pas négocié sérieusement le tarif, cela ne constituerait pas un motif de renvoi de la requête d’approbation (c. 1). En adressant celle-ci en commun à la CAF, les sociétés de gestion ont satisfait à l’obligation prévue à l’art. 47 al. 1 LDA (c. 2). Selon la jurisprudence du TF, les parties à une procédure tarifaire ont un devoir de collaboration accru d’après l’art. 13 al. 1 PA, qui relativise la maxime officielle prévue par l’art. 12 PA et en fait même partie. Ce devoir existe indépendamment de la question de savoir si la partie en question supporte les conséquences de l’absence de preuve. En tant que requérantes, les sociétés de gestion ont le fardeau de la preuve par application analogique de l’art. 8 CC, cela même si les utilisateurs ont l’obligation de les informer d’après l’art. 51 LDA (c. 4.1). Avant de contrôler l’équité d’un tarif, la CAF doit examiner si les utilisations visées par ce tarif sont réservées aux ayants droit et si elles sont soumises à la surveillance de la Confédération (c. 5). En l’espèce, il s’agit d’interpréter l’art. 13 LDA. La location contre paiement fait l’objet d’un droit à rémunération en faveur des auteurs, au contraire du prêt gratuit. En Allemagne, le prêt est aussi assujetti à un droit à rémunération (c. 6.1). La doctrine considère l’art. 13 LDA comme une exception au principe de l’épuisement ou comme un correctif à celui-ci (c. 6.2). En plus de l’interprétation grammatico-littérale, systématique, historique ou téléologique, une interprétation de droit comparé avec l’Europe est admissible, le TF ayant relevé la volonté du législateur d’harmoniser le droit d’auteur suisse avec le droit européen (c. 8). L’interprétation grammatico-littérale de l’art. 13 LDA n’exclut pas qu’il puisse y avoir une location au sens de cette disposition, si le loyer est payé forfaitairement et non pour chaque transaction (c. 8.1). L’interprétation systématique n’apporte rien sur cette question (c. 8.2). Dans le cadre des discussions parlementaires sur la LDA, l’introduction d’un droit de prêt était une question discutée, mais le législateur a finalement renoncé à un tel droit. Le Conseil fédéral est parti de l’idée que les bibliothèques procédaient à du prêt, pas à de la location, ce qui ne correspond plus à la situation actuelle. L’interprétation historique ne permet donc pas d’exclure de l’art. 13 LDA les mises à disposition contre paiement d’un forfait (c. 8.3). D’un point de vue téléologique, l’art. 13 LDA doit réaliser un équilibre équitable entre les intérêts des ayants droit, d’une part, et ceux de la communauté en général d’autre part, basés sur les libertés d’opinion et d’information de même que sur la politique culturelle et de la formation. Cet équilibre repose sur le caractère payant ou non de la mise à disposition. La loi ne considère pas que les ayants droit seraient à ce point redevables à la société qu’ils devraient renoncer à une participation lorsque leurs œuvres génèrent des revenus. Elle exonère du droit à rémunération non pas certains utilisateurs – comme les bibliothèques – mais certains actes, à savoir la mise à disposition gratuite d’exemplaires d’œuvres. Les bibliothèques sont assujetties à ce droit à rémunération dès lors qu’elles reçoivent un paiement, indépendamment de la question de savoir comment celui-ci est structuré (c. 8.4). L’interprétation de droit comparé avec le droit européen n’apporte rien vu les différences avec le droit suisse. Tout en plus peut-on constater que la différence entre le prêt et la location se fait aussi sur la base de considérations économiques (c. 8.5). Un principe fondamental du droit d’auteur est que les ayants droit doivent participer à toute exploitation économique de leurs œuvres et prestations. Le principe des recettes brutes figure à l’art. 60 al. 1 lit. a LDA, tandis que celui de la participation est ancré à l’art. 60 al. 2 LDA. Selon le principe des recettes brutes, les subventions font partie des recettes servant de base au calcul de la redevance ; et selon le principe de la participation, les auteurs doivent être intéressés au produit économique que des tiers réalisent grâce à leurs œuvres. La doctrine ne fait pas de différence entre un paiement forfaitaire et un paiement par transaction. Encore faut-il préciser que le montant versé doit être en relation avec l’intensité de l’utilisation par la bibliothèque. On ne peut pas encore parler d’une utilisation payante si la bibliothèque ne fait que demander une cotisation modeste servant à couvrir les coûts de la tenue d’une liste de ses membres et d’une publication à leur attention (c. 8.6). De même le paiement forfaitaire reçu par les bibliothèques doit être réduit pour tenir compte des prestations offertes par elles n’ayant rien à voir avec la mise à disposition d’exemplaires d’œuvres, ou pour tenir compte de la part du forfait servant à couvrir leurs simples frais d’administration. Il s’agit de la conséquence du fait que seule la mise à disposition payante est soumise à redevance selon l’art. 13 LDA. Pour des raisons de praticabilité, il convient d’opérer une déduction forfaitaire. Les sociétés de gestion n’ont pas démontré pourquoi une déduction de 10% serait suffisante et ont donc manqué à leur devoir de collaboration. Vu les difficultés à chiffrer cette déduction, la CAF estime équitable de la fixer à 50% (c. 9.1). Les frais d’inscription aux hautes écoles relèvent du droit public et ne peuvent pas être considérés comme un loyer de location, d’autant plus qu’ils donnent droit à une multitude de prestations, dont l’utilisation des bibliothèques représente une très petite partie. Egalement pour des raisons d’efficience, il ne serait pas opportun de prendre en compte, dans le cadre du tarif, une partie forcément très modique de ces écolages (c. 9.2). Cette solution n’est pas contraire au principe d’égalité de traitement (c. 10). D’après la jurisprudence de la CAF, les augmentations abruptes de redevance doivent être évitées. Des augmentations importantes ont parfois été acceptées si elles étaient échelonnées dans le temps. Mais il est possible de renoncer à un tel échelonnement si les redevances antérieures étaient manifestement trop basses, si les augmentations sont dues à un changement de système tarifaire justifié objectivement ou si elles permettent une redevance plus juste. Le TAF a estimé que l’interdiction des augmentations abruptes devait être rattachée au principe de la continuité tarifaire, qui peut servir les intérêts de toutes les parties, et qu’elle ne relevait pas du contrôle de l’équité. Mais cette décision n’est pas encore entrée en force. En l’espèce, l’augmentation de redevance doit être échelonnée dans le temps (c. 13). L’approbation du nouveau tarif n’est pas contraire au principe de la confiance, car les sociétés de gestion avaient déjà signalé en 2006 que l’ancien tarif reposait sur des concessions de leur part. Les tarifs antérieurs n’étaient pas litigieux, si bien que la CAF a pu les approuver. C’est seulement depuis 2011 qu’elle doit examiner l’équité des tarifs sur lesquels les parties sont d’accord. De surcroît, la question litigieuse en l’espèce ne concerne pas l’équité du tarif (c. 14). La valeur litigieuse de la présente affaire consiste en la différence de redevances à payer par année, selon les conclusions des sociétés de gestion, d’une part, et selon les conclusions des associations d’utilisateurs d’autre part ; cette différence doit être multipliée par le nombre d’années de validité du tarif. C’est cette valeur litigieuse qui sert à fixer les frais de procédure (c. 17.1). Une indemnité de dépens n’est pas prévue en première instance (c. 17.2). [VS]

Une association membre d’une faîtière ne peut pas prétendre participer aux négociations tarifaires, à moins que la faîtière n’y soit pas elle-même partie. La CAF admet une exception lorsque l’association en question est particulièrement touchée (c. 7.1). En l’espèce, Swissstream et Swico n’étaient en principe pas légitimées à prendre part aux négociations, puisqu’elles étaient représentées par leur faîtière DUN. Leur participation n’a toutefois pas été contestée par les autres parties, de sorte qu’elles doivent être admises à la procédure d’approbation, selon le principe de la bonne foi (c. 7.2). Le tarif ayant fait l’objet d’un consensus, l’examen de son caractère équitable peut se limiter à la recherche d’indices en défaveur de son approbation (c. 11.3). Le champ d’application matériel du tarif a été étendu aux mémoires des laptops et aux disques durs externes, si bien qu’il faut examiner si cette extension repose sur une base légale suffisante (c. 12.2). Il n’est pas douteux que les disques durs externes et les ordinateurs sont aptes à l’enregistrement d’œuvres protégées. Au vu des études produites par les sociétés de gestion, l’usage de tels dispositifs pour l’enregistrement d’œuvres est également « probable ». L’ATF 133 II 263 ne s’oppose pas à leur assujettissement à la redevance : par ses considérations sur l’absence d’une redevance générale sur les appareils en droit suisse, le TF a voulu dire que l’art. 20 al. 3 LDA était inapplicable aux supports non destinés à l’enregistrement d’œuvres protégées. Il a relevé qu’une telle absence de redevance générale ne signifiait pas que d’autres supports soient exclus du champ d’application de l’art. 20 al. 3 LDA, lorsque les conditions de cette disposition étaient remplies. Or, tel est bien le cas en l’espèce. Aujourd’hui, la copie privée est presque exclusivement réalisée sur des supports multifonctionnels. Le comportement des utilisateurs a donc évolué depuis l’arrêt du TF précité, si bien qu’un assujettissement à la redevance des laptops et des disques durs externes n’est pas non plus exclu par le rapport explicatif de 2015 sur l’avant-projet de révision de la LDA. Cette approche est par ailleurs conforme au droit international. Le tarif garantit au surplus un juste équilibre entre les intérêts des auteurs et ceux des utilisateurs, les supports intégrés dans des ordinateurs fixes, soit principalement des ordinateurs de bureau, en étant exclus (c. 12.2.3). Les redevances perçues selon ce tarif n’apparaissent pas comme inéquitables (c. 12.3.1). De même, le tarif distingue entre les supports permettant « principalement » l’enregistrements d’œuvres et de prestations protégées et les autres supports à caractère multifonctionnel, pour lesquels la redevance est moins élevée (c. 12.3.2). Il peut donc être approuvé, dans la mesure où il est soumis à la surveillance de la Confédération (c. 12. 6). S’agissant des frais de la procédure, la CAF change sa jurisprudence et considère que l’intérêt pécuniaire à l’approbation d’un tarif consiste en la différence entre la situation sans tarif, dans laquelle les sociétés de gestion ne peuvent pas faire valoir les droits, et la situation avec tarif. La pratique actuelle de la CAF revient à considérer qu’un tarif consensuel n’a aucun effet économique, ce qui n’est manifestement pas le cas. On ne peut pas non plus retenir que l’art. 2 al. 2 OFIPA, applicable par le renvoi de l’art. 16a al. 1 ODAu, doit être appliqué en suivant les principes d’une procédure contentieuse. Il faut plutôt comprendre que cette disposition, directement applicable aux « contestations pécuniaires », est applicable par analogie aux procédures non contentieuses d’approbation d’un tarif consensuel (c. 13.1.3). [VS]

Les taxes et débours de la procédure d’approbation tarifaire se déterminent d’après l’art. 16a ODAu et ils sont supportés solidairement par les sociétés de gestion participant à la procédure selon l’art. 16b ODAu. Dans la mesure où l’ODAu ne contient pas de dispositions particulières, l’OGEmol est également applicable. L’art. 16 al. 1 (recte : 16a al. 1) ODAu dispose que les taxes sont réglées par application analogique des art. 1 lit. a, 2 et 14 à 18 de l’Ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative. D’après l’art. 63 al. 4bis PA, l’émolument d’arrêté est calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Il est fixé entre CHF 100 et CHF 5'000 dans les contestations non pécuniaires, et entre CHF 100.- et CHF 50'000.- dans les autres contestations. La PA doit être appliquée en l’espèce, d’après son art. 1 al. 1 lit. d (recte : 1 al. 2 lit. d). Les procédures d’approbation des tarifs des sociétés de gestion sont des contestations pécuniaires. Pour la fixation des taxes, le principe de la couverture des frais et de l’équivalence doit être pris en compte, en tant que limite constitutionnelle. L’art. 2 al. 2 de l’Ordonnance sur les frais et indemnités en procédure administrative prévoit différents taux pour le calcul de l’émolument d’arrêté dans les contestations pécuniaires. Comme le tarif a fait l’objet d’un accord en l’espèce, l’intérêt pécuniaire se situe entre CHF 0.- et CHF 10'000.-. L’émolument d’arrêté et de rédaction est ainsi fixé à CHF 1'500.- (c. 7). [VS]

Même si les associations d’utilisateurs n’avaient pas négocié sérieusement le tarif, cela ne constituerait pas un motif de renvoi de la requête d’approbation (c. 1). En adressant celle-ci en commun à la CAF, les sociétés de gestion ont satisfait à l’obligation prévue à l’art. 47 al. 1 LDA (c. 2). Selon la jurisprudence du TF, les parties à une procédure tarifaire ont un devoir de collaboration accru d’après l’art. 13 al. 1 PA, qui relativise la maxime officielle prévue par l’art. 12 PA et en fait même partie. Ce devoir existe indépendamment de la question de savoir si la partie en question supporte les conséquences de l’absence de preuve. En tant que requérantes, les sociétés de gestion ont le fardeau de la preuve par application analogique de l’art. 8 CC, cela même si les utilisateurs ont l’obligation de les informer d’après l’art. 51 LDA (c. 4.1). Avant de contrôler l’équité d’un tarif, la CAF doit examiner si les utilisations visées par ce tarif sont réservées aux ayants droit et si elles sont soumises à la surveillance de la Confédération (c. 5). En l’espèce, il s’agit d’interpréter l’art. 13 LDA. La location contre paiement fait l’objet d’un droit à rémunération en faveur des auteurs, au contraire du prêt gratuit. En Allemagne, le prêt est aussi assujetti à un droit à rémunération (c. 6.1). La doctrine considère l’art. 13 LDA comme une exception au principe de l’épuisement ou comme un correctif à celui-ci (c. 6.2). En plus de l’interprétation grammatico-littérale, systématique, historique ou téléologique, une interprétation de droit comparé avec l’Europe est admissible, le TF ayant relevé la volonté du législateur d’harmoniser le droit d’auteur suisse avec le droit européen (c. 8). L’interprétation grammatico-littérale de l’art. 13 LDA n’exclut pas qu’il puisse y avoir une location au sens de cette disposition, si le loyer est payé forfaitairement et non pour chaque transaction (c. 8.1). L’interprétation systématique n’apporte rien sur cette question (c. 8.2). Dans le cadre des discussions parlementaires sur la LDA, l’introduction d’un droit de prêt était une question discutée, mais le législateur a finalement renoncé à un tel droit. Le Conseil fédéral est parti de l’idée que les bibliothèques procédaient à du prêt, pas à de la location, ce qui ne correspond plus à la situation actuelle. L’interprétation historique ne permet donc pas d’exclure de l’art. 13 LDA les mises à disposition contre paiement d’un forfait (c. 8.3). D’un point de vue téléologique, l’art. 13 LDA doit réaliser un équilibre équitable entre les intérêts des ayants droit, d’une part, et ceux de la communauté en général d’autre part, basés sur les libertés d’opinion et d’information de même que sur la politique culturelle et de la formation. Cet équilibre repose sur le caractère payant ou non de la mise à disposition. La loi ne considère pas que les ayants droit seraient à ce point redevables à la société qu’ils devraient renoncer à une participation lorsque leurs œuvres génèrent des revenus. Elle exonère du droit à rémunération non pas certains utilisateurs – comme les bibliothèques – mais certains actes, à savoir la mise à disposition gratuite d’exemplaires d’œuvres. Les bibliothèques sont assujetties à ce droit à rémunération dès lors qu’elles reçoivent un paiement, indépendamment de la question de savoir comment celui-ci est structuré (c. 8.4). L’interprétation de droit comparé avec le droit européen n’apporte rien vu les différences avec le droit suisse. Tout en plus peut-on constater que la différence entre le prêt et la location se fait aussi sur la base de considérations économiques (c. 8.5). Un principe fondamental du droit d’auteur est que les ayants droit doivent participer à toute exploitation économique de leurs œuvres et prestations. Le principe des recettes brutes figure à l’art. 60 al. 1 lit. a LDA, tandis que celui de la participation est ancré à l’art. 60 al. 2 LDA. Selon le principe des recettes brutes, les subventions font partie des recettes servant de base au calcul de la redevance ; et selon le principe de la participation, les auteurs doivent être intéressés au produit économique que des tiers réalisent grâce à leurs œuvres. La doctrine ne fait pas de différence entre un paiement forfaitaire et un paiement par transaction. Encore faut-il préciser que le montant versé doit être en relation avec l’intensité de l’utilisation par la bibliothèque. On ne peut pas encore parler d’une utilisation payante si la bibliothèque ne fait que demander une cotisation modeste servant à couvrir les coûts de la tenue d’une liste de ses membres et d’une publication à leur attention (c. 8.6). De même le paiement forfaitaire reçu par les bibliothèques doit être réduit pour tenir compte des prestations offertes par elles n’ayant rien à voir avec la mise à disposition d’exemplaires d’œuvres, ou pour tenir compte de la part du forfait servant à couvrir leurs simples frais d’administration. Il s’agit de la conséquence du fait que seule la mise à disposition payante est soumise à redevance selon l’art. 13 LDA. Pour des raisons de praticabilité, il convient d’opérer une déduction forfaitaire. Les sociétés de gestion n’ont pas démontré pourquoi une déduction de 10% serait suffisante et ont donc manqué à leur devoir de collaboration. Vu les difficultés à chiffrer cette déduction, la CAF estime équitable de la fixer à 50% (c. 9.1). Les frais d’inscription aux hautes écoles relèvent du droit public et ne peuvent pas être considérés comme un loyer de location, d’autant plus qu’ils donnent droit à une multitude de prestations, dont l’utilisation des bibliothèques représente une très petite partie. Egalement pour des raisons d’efficience, il ne serait pas opportun de prendre en compte, dans le cadre du tarif, une partie forcément très modique de ces écolages (c. 9.2). Cette solution n’est pas contraire au principe d’égalité de traitement (c. 10). D’après la jurisprudence de la CAF, les augmentations abruptes de redevance doivent être évitées. Des augmentations importantes ont parfois été acceptées si elles étaient échelonnées dans le temps. Mais il est possible de renoncer à un tel échelonnement si les redevances antérieures étaient manifestement trop basses, si les augmentations sont dues à un changement de système tarifaire justifié objectivement ou si elles permettent une redevance plus juste. Le TAF a estimé que l’interdiction des augmentations abruptes devait être rattachée au principe de la continuité tarifaire, qui peut servir les intérêts de toutes les parties, et qu’elle ne relevait pas du contrôle de l’équité. Mais cette décision n’est pas encore entrée en force. En l’espèce, l’augmentation de redevance doit être échelonnée dans le temps (c. 13). L’approbation du nouveau tarif n’est pas contraire au principe de la confiance, car les sociétés de gestion avaient déjà signalé en 2006 que l’ancien tarif reposait sur des concessions de leur part. Les tarifs antérieurs n’étaient pas litigieux, si bien que la CAF a pu les approuver. C’est seulement depuis 2011 qu’elle doit examiner l’équité des tarifs sur lesquels les parties sont d’accord. De surcroît, la question litigieuse en l’espèce ne concerne pas l’équité du tarif (c. 14). La valeur litigieuse de la présente affaire consiste en la différence de redevances à payer par année, selon les conclusions des sociétés de gestion, d’une part, et selon les conclusions des associations d’utilisateurs d’autre part ; cette différence doit être multipliée par le nombre d’années de validité du tarif. C’est cette valeur litigieuse qui sert à fixer les frais de procédure (c. 17.1). Une indemnité de dépens n’est pas prévue en première instance (c. 17.2). [VS]

Au sens de l'art. 53 LDA, la surveillance de la gestion est étendue et permet à l'IPI d'examiner si les sociétés de gestion exécutent leurs tâches selon des règles déterminées, respectivement si les tarifs sont respectés (c. 3.2). La dénonciation est une procédure non contentieuse par laquelle un administré peut attirer l'attention d'une autorité hiérarchiquement supérieure sur une situation de fait ou de droit qui justifierait à son avis une intervention de l'Etat dans l'intérêt public (c. 4.1). La jurisprudence et la doctrine retiennent que celui qui dépose une plainte auprès de l'IPI en raison d'une mesure prise par une société de gestion est considéré comme un dénonciateur au sens de l'art. 71 PA. Cette disposition est en effet applicable par analogie (c. 4.3). Selon l'art. 71 al. 2 PA, le dénonciateur n'a aucun des droits reconnus à la partie. L'autorité saisie décide, d’après son pouvoir d'appréciation, si elle donne suite on non à la dénonciation. La seule qualité de dénonciateur ne donne pas le droit de recourir contre la décision prise à la suite de la dénonciation ; le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l'autorité de surveillance intervienne (c. 4.4). Le principe de la légalité en droit fiscal, érigé en droit constitutionnel indépendant à l'art. 127 al. 1 Cst, s'applique à toutes les contributions publiques (c. 5.1). Si la qualité de contribuable et l'objet de l'impôt doivent toujours être définis dans une loi formelle, la jurisprudence a assoupli cette exigence en ce qui concerne le mode de calcul de certaines contributions. La compétence d'en fixer le montant peut ainsi être déléguée à l'exécutif lorsqu'il s'agit d'une contribution dont la quotité est limitée par des principes constitutionnels contrôlables, tels que ceux de la couverture des frais et de l'équivalence (c. 5.2). Ce dernier est l'expression du principe de la proportionnalité en matière de contributions publiques : le montant de la contribution exigée d'une personne déterminée doit être en rapport avec la valeur objective de la prestation fournie à celle-ci (c. 5.3). L’assouplissement du principe de la légalité en matière fiscale ne vaut pas lorsqu'une contribution ne permet de couvrir qu'une partie des dépenses effectives. Dans ce cas, les principes de l'équivalence et de la couverture des frais ne permettent pas d'encadrer de manière suffisante la contribution en cause (c. 5.4). Il est notoire que les émoluments encaissés par les tribunaux et les administrations n'arrivent pas, et de loin, à couvrir leurs dépenses effectives (c. 5.5). Lorsque les activités du secteur privé sont soumises à la surveillance étatique, l'autorité responsable peut prélever des émoluments pour couvrir ses frais. En principe, c’est à l’administré surveillé qu’il incombe de les payer, conformément à l’art. 2 al. 1 OGEmol (c. 5.6.1). Les prestations de surveillance peuvent entraîner des émoluments dus en contrepartie de prestations déterminées ou une taxe annuelle (c. 5.6.3). L'art. 46a LOGA constitue une base légale permettant au Conseil fédéral d'édicter des dispositions prévoyant la perception d'émoluments pour les décisions et les autres prestations de l'administration fédérale (c. 6.1). Le cercle des contribuables doit être fixé dans une loi au sens formel. Force est de constater que l’art. 13 al. 1 LIPI ne dit pas clairement qui doit supporter les taxes perçues par l’IPI pour la surveillance des sociétés de gestion. La logique veut cependant que ce soit ces dernières (c. 6.2.3). Cela découle aussi des interprétations historique, téléologique (c. 6.2.4) et systématique (c. 6.2.5). L'application des dispositions réglementaires sur les frais et émoluments n'aboutit pas à un résultat différent (c. 7). Les art. 16d ODAu et 2 OTa-IPI renvoient à l’OGEmol (c. 7.1.1 et c. 7.1.2). L’art. 2 al. 1 de cette ordonnance consacre le principe de causalité. Selon celui-ci, des frais de procédure sont mis à la charge de celui qui les a causés (c. 7.2.2). La causalité naturelle entre deux événements (rapport de cause à effet) est un lien tel que sans le premier événement, le second ne se serait pas produit ; il n'est pas nécessaire que l'événement en question soit la cause unique ou immédiate du résultat. Il y a causalité adéquate lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. La causalité adéquate peut être interrompue par un événement extraordinaire ou exceptionnel auquel on ne pouvait s'attendre, et qui revêt une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus immédiate du dommage (c. 7.3). En l’espèce, l'existence même de la recourante comme société de gestion est l'événement sine qua non de la mesure de surveillance (causalité naturelle) (c. 7.5.1). Sous l'angle de la causalité adéquate, le principe de causalité ou du perturbateur conduit à conclure que c'est la société de gestion qui est tenue de payer les frais de sa surveillance (c. 7.5.2). L'entité surveillée doit objectivement s'attendre à faire parfois l'objet de dénonciations. Cela entre dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles. En ce sens, la dénonciation ne peut pas être vue en l'espèce comme un facteur d'interruption de la chaîne causale (c. 7.5.2). L'art. 3 al. 2 OGEmol dispose qu'il est possible de renoncer à percevoir des émoluments lorsque la décision ou la prestation sert un intérêt public prépondérant ou que la décision ou la prestation engendre des coûts insignifiants (c. 9.1). Cette disposition est de nature potestative (c. 9.2). La surveillance des sociétés de gestion, aussi importante soit-elle, ne protège pas un intérêt public aussi prépondérant que, par exemple, la surveillance des denrées alimentaires. Quant aux coûts engendrés par l'enquête, du fait qu'une décision a dû être rendue à la suite d'une procédure d'instruction, ceux-ci ne sauraient être vus comme insignifiants (c. 9.3). L'art. 1 O-PA suit le principe consistant à mettre les frais à la charge de la partie qui succombe. Ce principe ne s'applique, conformément à l’art. 10 O-PA, que pour autant que la dénonciation soit téméraire (c. 10.1.2) ou d’une ampleur extraordinaire, ou qu’elle présente des difficultés particulières. L'imputation de frais de justice à un dénonciateur est contraire au principe d'intérêt public de la surveillance et ne devrait être prévue que dans des cas exceptionnels. En particulier, il faut éviter que des administrés renoncent à déposer des dénonciations par crainte d'un éventuel impact financier (c. 10.2.1). Agit par témérité ou légèreté la partie qui, en faisant preuve de l'attention et de la réflexion que l'on peut attendre d'elle, sait ou devait savoir que les faits invoqués à l'appui de ses conclusions n'étaient pas conformes à la vérité ou qui, malgré l'absence évidente de toute chance de succès, persiste dans sa volonté de recourir. Tombe également sous le coup de cette disposition la partie qui forme un recours manifestement dénué de chances de succès, dont s'abstiendrait tout plaideur raisonnable et de bonne foi (c. 10.2.4). En l'espèce, au vu de la longueur et de la densité de l'analyse contenue dans la décision attaquée (19 pages), la dénonciation n'apparaît pas comme téméraire. Une dénonciation téméraire aurait été écartée autrement plus simplement et plus rapidement, car la témérité est quelque chose de manifeste (c. 10.2.5). La dénonciation n’était pas non plus d’une ampleur extraordinaire et ne pouvait être vue comme présentant des difficultés particulières (c. 10.3). Le montant de l’émolument demandé est conforme aux principes de l’équivalence et de la couverture des frais (c. 11). La décision attaquée rétablit une situation conforme au droit. L'ancienne pratique de l’IPI ne correspondait pas à la volonté du législateur et c'est avec raison qu’elle a été changée (c. 12.2). Quant au grief tiré de l'inopportunité, il ressort de ce qui précède que la décision attaquée ne découle que de la simple application du droit. Partant, il n'y a pas de place ici pour le grief d'inopportunité (c. 13). [VS]

Les art. 21 LDA et 17 ODAu doivent être interprétés conformément à la Directive 91/250/CEE. La remise des codes-sources n'implique pas automatiquement un transfert des droits d'auteur, lequel dépend de l'existence et de l'interprétation des divers accords qui peuvent avoir été conclus entre les parties. La remise des codes-sources permet par contre d'admettre une autorisation implicite de modifier les logiciels et de les décompiler. Un décryptage autorisé au sens de la LDA ne porte pas atteinte aux secrets de fabrication selon l'art. 6 LCD et ne constitue pas non plus une exploitation indue des prestations du fournisseur du logiciel.