Dans le cas où le premier requérant n'autorise pas un deuxième requérant à se référer aux résultats des effets pharmacologiques, toxicologiques et cliniques pour obtenir l'autorisation de mise sur le marché de son produit, la deuxième requête ne peut être traitée par Swissmedic qu'une fois que la protection du premier requérant est échue, à savoir après 10 ans (art. 12 LPTh, c. 2.1). Selon le changement de pratique de 2003, les préparations ou les combinaisons de principes actifs connus ne sont, depuis cette date, plus considérées comme des préparations originales au sens de l'art. 12 LPTh dont le dossier d'autorisation de mise sur le marché bénéficie de la protection de 10 ans (c. 2.2). Un tel changement de pratique ne peut toutefois être imposé à un premier requérant dont le produit a obtenu l'autorisation de mise sur le marché avant le changement de pratique qu'en cas de circonstances tout à fait exceptionnelles, lesquelles ne sont pas données en l'espèce (c. 3). [DK]

D’après l’art. 56 PA, des mesures provisionnelles sont possibles pour maintenir intact un état de fait existant ou pour sauvegarder des intérêts menacés. Dans son arrêt du 13 février 2013 (cf. N 615, vol. 2012-2013), le TAF a estimé que la CAF pouvait ordonner de telles mesures pour éviter un vide tarifaire, même sans base légale expresse. L’art. 56 PA concerne la procédure de recours, mais il est applicable par analogie en première instance. Les mesures provisionnelles peuvent être ordonnées par l’autorité compétente sur le fond, aussi par le président ou la présidente en cas d’autorité collégiale. Si elles concernent la période entre le moment où la décision de première instance est rendue et celui où l’autorité de recours peut prendre d’autres mesures provisionnelles, elles peuvent être ordonnées dans la décision finale ou rendues séparément (c. 1). De telles mesures supposent toutefois une situation d’urgence, de même qu’un dommage difficile à réparer. À ce sujet, une pesée des intérêts en présence devra être effectuée, pour laquelle un pronostic sur l’issue du litige sera pris en compte s’il est clair. En cas d’incertitudes sérieuses sur les faits ou sur le droit, des mesures provisionnelles ne seront ordonnées qu’avec retenue, car la procédure principale devra encore éclaircir la situation. L’urgence, le dommage difficile à réparer, la pesée des intérêts et, le cas échéant, le pronostic sur l’issue du litige seront étudiés à l’aune du principe de la proportionnalité. Pour l’exécution anticipée d’une prestation pécuniaire, comme en matière d’effet suspensif, il faut en outre que le pronostic sur l’issue du litige soit positif et que le remboursement éventuel de la prestation soit assuré (c. 3). D’après le TAF, le droit d’être entendu implique celui de recevoir une décision motivée (cf. N 614, vol. 2012-2013). En l’espèce, la motivation écrite de la décision d’approbation du nouveau tarif ne pourra pas être rendue avant l’échéance de l’ancien tarif. Un vide tarifaire est donc inévitable. Comme le tarif commun S concerne des droits exclusifs, ce vide aurait pour conséquence qu’aucune licence ne pourrait être donnée et que les utilisations d’œuvres et de prestations ne pourraient pas être entreprises (c. 4). D’après la jurisprudence constante de la CAF, un tel vide tarifaire doit si possible être évité, au besoin par des mesures provisionnelles (c. 5). La prolongation de l’ancien tarif jusqu’à l’issue du délai de recours contre l’approbation du nouveau tarif est une mesure provisionnelle opportune. Comme les associations d’utilisateurs ont consenti à cette prolongation, une pesée des intérêts en présence est inutile. En outre, la mesure est urgente. Les parties ne sont pas d’accord entre elles sur la question de savoir si un décompte selon le nouveau tarif doit être réservé. La CAF ne doit examiner cette question que pour le cas où l’approbation du nouveau tarif ne serait pas frappée de recours. Dans le cas contraire, c’est au juge instructeur du TAF de statuer sur un effet suspensif à l’encontre de la décision de la CAF, conformément à l’art. 74 al. 2 LDA (c. 7). Comme le nouveau tarif prévoit une date d’entrée en vigueur antérieure à l’échéance des mesures provisionnelles, il est opportun de réserver un décompte selon le nouveau tarif. On peut s’abstenir de procéder à un pronostic sur l’issue du litige puisque la CAF a déjà approuvé le nouveau tarif (quand bien même la motivation écrite est encore pendante) (c. 8). [VS]

La requête d’approbation des tarifs a été présentée à la CAF en respectant le délai de 7 mois prévu par l’art. 9 al. 2 ODAu. Toutefois, les sociétés de gestion ont ensuite modifié les projets tarifaires sur la base d’une transaction qu’elles avaient conclue avec les associations d’utilisateurs parties à la procédure. Cela est acceptable, étant donné que les sociétés de gestion ont encore la possibilité de changer un projet de tarif lors de la séance de la CAF (au sens des art. 12 ss ODAu). De plus, l’art. 9 al. 2 ODAu est une prescription d’ordre, à laquelle il peut être dérogé dans des cas fondés, notamment lorsque les sociétés de gestion et les associations d’utilisateurs ont pu se mettre d’accord sur un tarif. Vu cet accord, l’arrêt du TAF du 24 janvier 2013 (cf. N 614, vol. 2012-2013) ne s’oppose pas à une entrée en vigueur anticipée ou rétroactive du tarif (c. 1). La transaction prévoit le paiement de montants forfaitaires par les membres des associations pour la période 2010 à 2014. Vu les difficultés d’un encaissement rétroactif, cette solution est judicieuse, praticable et plus facile à mettre en œuvre. Elle devrait concerner la grande majorité des producteurs et importateurs. Dans des cas particuliers, il n’est certes pas exclu que des non-membres d’associations doivent payer des montants plus élevés. Mais les difficultés d’un encaissement rétroactif pourraient conduire à devoir forfaitiser la redevance dans ces cas également. Pour cette raison, la solution trouvée est acceptable du point de vue de l’égalité de traitement prévue par l’art. 45 al. 2 LDA (c. 2). Comme les parties ont pu se mettre d’accord sur les montants de redevance et qu’elles renoncent à débattre des questions juridiques, respectivement qu’elles ont demandé la suspension des procédures en cours devant le TAF et qu’elles retireront leurs recours, la CAF n’est pas tenue d’examiner ces questions juridiques à titre préalable (c. 3). D’après sa pratique constante, la CAF considère que l’accord des personnes intéressées est un indice du caractère équitable d’un tarif. Si les principales associations d’utilisateurs donnent un tel accord, la CAF renonce à un examen détaillé du tarif basé sur les art. 59 et 60 LDA. Cette pratique se fonde sur un arrêt du TF du 7 mars 1986, selon lequel un accord des utilisateurs sur un tarif correspond à un contrat passé dans une situation de concurrence. Toutefois, le TAF est d’avis que cet accord ne restreint pas la cognition de la CAF (cf. N 46, vol. 2007-2011). Il est seulement un indice qu’une entente entre parties intéressées aurait aussi pu intervenir dans des rapports de concurrence. De sérieux indices allant en sens contraire doivent toutefois aussi être pris en compte (c. 4). Même si une erreur rédactionnelle doit être corrigée dans la formule de calcul des redevances prévue par le TC 4e 2015-2016, de tels indices en sens contraire n’existent pas en l’espèce. La valeur élevée à donner à l’accord obtenu découle aussi de l’art. 11 ODAu, selon lequel la CAF peut prendre sa décision par voie de circulation, sans audience, lorsque le tarif a été accepté par les associations représentatives d’utilisateurs (c. 5). [VS]

En vertu de l’art. 61 al. 1 PA, une décision de renvoi du TAF est contraignante pour la CAF. Si le renvoi est effectué avec la formule « pour nouvelle décision dans le sens des considérants », le caractère impératif s’étend aux considérants. La CAF ne doit donc plus se prononcer sur la base légale du tarif et sur la possibilité d’établir un tarif séparé (c. 3). Dans le cadre de son arrêt du 14mars 2012 (recte : 2014) (cf. N 790), le TAF a estimé que l’utilisateur au sens du droit d’auteur, en cas de réception d’émissions dans des chambres d’hôtel, n’était pas le client,mais l’hôtelier. Il ne s’agit pas de simple divertissement de fond ou d’ambiance, mais de divertissement ciblé dûment choisi, ce qui pourrait plaider pour une utilisation plus intensive.Cependant, les émissions ne sont pas regardées longtemps et elles profitent à un plus petit nombre de personnes qu’en cas de diffusion dans un magasin, par exemple. Dans le cadre d’un tarif qui doit couvrir un grand nombre de situations, une réglementation forfaitaire est justifiée (c. 10). Une probable évolution technologique, qui rendrait désuète la réception d’émissions au moyen d’appareils radio / TV, n’a pas à être prise en compte pour juger de l’équité du tarif (c. 11). Ni la redevance selon l’art. 68 LRTV, ni les droits de retransmission payés par les câblodistributeurs n’empêchent un tarif de droits d’auteur et de droits voisins pour la réception d’émissions dans des chambres d’hôtel (c. 12). Dans le cadre d’un tarif forfaitaire, il n’est pas inéquitable que les exploitants de logements de vacances soient traités comme les hôteliers (c. 13). Un moyen de preuve concernant une question tranchée par le TAF (qui lie la CAF) n’est pas pertinent (c. 14). La question de l’entrée en vigueur du tarif, éventuellement rétroactive, relève du contrôle de l’équité (c. 16). Selon l’ATF 133 II 263 (cf. N 27, vol. 2007-2011, c. 11.2), l’entrée en vigueur rétroactive d’un tarif se décide au cas par cas, en fonction des circonstances de fait et de droit et des différents intérêts en présence. Il semble s’agir d’un examen sui generis, fondé sur d’autres critères que ceux concernant l’effet rétroactif dit « véritable » des actes administratifs, qui fait appel à deux éléments : d’une part la prévisibilité de l’obligation de payer, d’autre part le fait de pouvoir raisonnablement exiger des utilisateurs qu’ils provisionnent les montants litigieux. Les conditions de l’absence d’inégalités choquantes et de l’absence d’atteintes à des droits acquis sont également à observer, car elles valent dans tous les domaines du droit administratif. Le critère de la prévisibilité implique nécessairement une rétroactivité limitée dans le temps, à déterminer en fonction des circonstances du cas particulier. Enfin, le principe de la proportionnalité, fondamental en droit administratif, doit être respecté. Lorsque la CAF a approuvé un tarif, les utilisateurs doivent compter avec l’entrée en vigueur de ce tarif,même lorsque la décision d’approbation fait l’objet d’un recours avec effet suspensif. Sous l’empire de l’aLDA, l’entrée en vigueur et l’application rétroactives d’un tarif étaient exclues, car la loi ne consacrait que des droits exclusifs, si bien que les utilisations ne pouvaient pas être entreprises sans qu’un tarif soit applicable (c. 22). Aujourd’hui, l’art. 83 al. 2 LDA et la jurisprudence du TF dans l’affaire 2A. 142/173/174/1994 du 24 mars 1995 montrent que la procédure d’approbation tarifaire ne doit pas conduire à des périodes d’utilisations sans redevances, cela aussi bien dans le domaine des droits exclusifs que dans celui des droits à rémunération. Sinon le droit de la gestion collective interférerait sur le droit d’auteur matériel, qui est couvert par la garantie de la propriété au sens de l’art. 26 al. 1 Cst. (c. 23). La CAF a déjà accepté l’entrée en vigueur rétroactive d’un tarif, par sa décision du 17 novembre 2011 (cf. N 601, vol. 2012-2013) (c. 25). La doctrine va dans le même sens (c. 26). Il faut distinguer l’approbation avec effet rétroactif d’un tarif en première instance et l’entrée en vigueur rétroactive d’un tarif suite à une procédure de recours. En l’espèce, cette procédure de recours concerne un tarif complémentaire, ayant pour but de compléter un tarif commun dont la durée est limitée à quelques années. Si l’on excluait l’entrée en vigueur rétroactive d’un tarif complémentaire suite à une procédure de recours (qui peut durer deux à trois ans), l’institution même des tarifs complémentaires pourrait devenir obsolète. La procédure d’approbation tarifaire (y compris les éventuels recours) ne doit pas être un moyen d’obtenir des périodes d’utilisation gratuites, sinon les recours deviendront la règle (et la gestion collective ira à l’encontre de ce que permet la gestion individuelle). De plus, les autorités ne doivent pas être livrées aux circonstances de chaque cas particulier pour déterminer si d’autres moyens que l’effet rétroactif (comme un supplément sur la redevance courante) sont admissibles ou non (c. 27). Depuis la première décision de la CAF (cf. N 611, vol. 2012-2013) les utilisateurs devaient compter avec l’introduction d’une redevance. Admettre une réalisation de la condition de prévisibilité seulement si un tarif antérieur existait déjà ne découle ni de l’art. 83 al. 2 LDA, ni de la jurisprudence, en particulier de l’arrêt du TAF du 3 janvier 2012 (cf.N 603, vol. 2012- 2013) (c. 28). D’autre part, on pouvait raisonnablement exiger des utilisateurs qu’ils provisionnent les montants litigieux,même si leurs associations avaient fait recours en contestant la base légale du tarif (c. 29). La longueur de la procédure n’est pas seulement imputable aux sociétés de gestion. Par sa prise de position concernant l’effet suspensif dans la procédure de recours, Hotellerie-suisse a montré qu’elle était consciente du risque que le tarif entre en vigueur rétroactivement (c. 30). Enfin, l’effet rétroactif ne cause pas d’inégalités choquantes ou de distorsions dans les rapports de concurrence, et il ne porte pas atteinte à des droits acquis.Compte tenu des circonstances de fait et de droit et des différents intérêts en présence, il est admissible que le tarif entre en vigueur au 1er janvier 2013. Le TAF a d’ailleurs déjà admis un effet rétroactif d’environ deux ans (cf. N 603, vol. 2012-2013) (c. 31). L’édition du dossier de la procédure de recours devant la CAF n’est pas recevable, car la requérante n’indique pas pour quelles questions concrètes elle entend se prévaloir de ce dossier. De plus, le TAF a probablement déjà retourné les pièces aux parties et il n’est pas sûr que la CAF ait les moyens juridiques d’exiger une telle édition (c. 33). Le TC 3a complémentaire est donc approuvé.Mais, comme les associations d’utilisateurs peuvent difficilement recourir sans disposer de la décision motivée par écrit, il convient de préciser que cette décision ne prendra effet qu’à l’échéance du délai de recours (c. 35). [VS]

En l’espèce, les recours n’apparaissent a priori ni manifestement bien fondés, ni manifestement mal fondés. Pour décider sur leur effet suspensif, il faut donc procéder à une pesée des intérêts en présence, sans préjuger la situation à régler ou la rendre impossible. Prioritairement, ce sont les intérêts des personnes représentées par les parties qui doivent être pris en considération, à savoir ceux des ayants droit, d’une part, et des utilisateurs d’œuvres, d’autre part. Les sociétés de gestion peuvent en général, sans grands frais, compenser des redevances non dues avec des créances tarifaires futures; tandis que, sans tarif approuvé, elles ne peuvent pas encaisser d’indemnités, même lorsque l’utilisation concernée est soumise à la surveillance de la Confédération. Le TAF a déjà tranché la question de l’assujettissement des utilisations faisant l’objet du tarif litigieux (cf.N 79), mais il n’a jamais examiné de manière approfondie celle de l’effet rétroactif d’un tarif, qui a été laissée ouverte par le TF (cf. N 27, vol. 2007-2011). Si l’effet suspensif devait être refusé, l’insécurité juridique relative à la rétroactivité concernerait de nombreux utilisateurs et occasionnerait des difficultés pratiques de part et d’autre. En comparaison, le risque de pertes sur débiteurs avant qu’un encaissement ne soit possible paraît supportable. En l’espèce, il faut donc décréter l’effet suspensif s’agissant de l’approbation rétroactive du tarif et mettre provisoirement en vigueur ce tarif pour les utilisations se produisant dès l’entrée en force de la présente décision incidente. [VS]

Il convient de traiter sans délai une demande d’effet suspensif, l’art. 55 al. 3 PA étant en l’espèce applicable par analogie (c. 1). Les recours contre les décisions de la CAF n’ont un effet suspensif que si le juge instructeur du TAF l’ordonne. Pour décider, il faut peser les différents intérêts privés et publics en jeu. Il faut déterminer si les raisons qui plaident en faveur d’une exécution immédiate l’emportent sur celles qui plaident pour la solution contraire. La situation à régler par la décision finale ne doit ni être préjugée, ni rendue impossible. Les pronostics sur l’issue de la procédure ne peuvent être pris en compte que s’ils sont clairs. En cas d’incertitudes de fait ou de droit, il faut faire preuve de retenue (c. 2.2). D’après l’art. 56 LDA, d’autres mesures provisionnelles que l’effet suspensif sont possibles pour maintenir intact un état de fait existant durant la procédure de recours, ou pour sauvegarder des intérêts menacés (c. 2.2). Une norme tarifaire qui prévoit la prolongation provisoire de l’ancien tarif jusqu’à l’entrée en vigueur du nouveau tarif serait contraire à l’art. 74 al. 2 LDA, car cette disposition implique qu’un nouveau tarif entre immédiatement en vigueur et qu’il appartient au juge instructeur du TAF d’ordonner la prolongation de l’ancien tarif dans le cadre de sa décision sur l’effet suspensif. En général, une telle prolongation sera préférée à la solution de l’art. 74 al. 2 LDA dans les cas où le recours s’avère manifestement fondé ou infondé, tandis que l’effet suspensif sera décrété dans les cas où la soumission à la surveillance fédérale des utilisations couvertes par le tarif est discutable; en revanche, la solution de l’art. 74 al. 2 LDA (c’est-à-dire l’entrée en vigueur immédiate du nouveau tarif) aura la priorité si la pesée des intérêts conduit à une impasse et qu’aucun intérêt prépondérant de l’une ou l’autre des parties n’apparaît (c. 3). En l’espèce, aucun pronostic clair ne peut être fait sur l’issue de la procédure et le recours ne semble ni manifestement bien fondé, ni manifestement mal fondé. Pour décider sur l’effet suspensif, il faut donc procéder à une pesée des intérêts en présence. Ce sont les intérêts des personnes représentées par les parties qui doivent être pris en considération, à savoir ceux des ayants droit, d’une part, et ceux des utilisateurs d’œuvres, d’autre part (c. 4). L’intérêt des ayants droit à bénéficier du nouveau tarif est d’importance égale par rapport à celui des utilisateurs à payer des redevances plus basses pour des raisons économiques. D’éventuels paiements indus pourraient être compensés avec des créances tarifaires futures. De plus, les intimées au recours ont assuré qu’elles étaient prêtes à rechercher des solutions à l’amiable avec les diffuseurs qui se retrouveraient dans des difficultés financières suite à l’entrée en vigueur du nouveau tarif. La mauvaise situation économique des radios privées, qui n’est d’ailleurs pas démontrée, n’est donc pas une raison prépondérante qui justifierait l’effet suspensif. Au contraire, il serait encore plus délicat pour elles que les intimées au recours, si elles devaient gagner la procédure, puissent après coup leur réclamer un surcroît de redevance à titre rétroactif. Au surplus, sous l’angle de la simplification des déclarations à fournir, aucun argument ne plaide pour l’ancien, respectivement le nouveau tarif. Comme on ne peut dégager aucun intérêt prépondérant en l’espèce, il faut s’en tenir à la solution de l’art. 74 al. 2 LDA et refuser l’effet suspensif (c. 5). Puisque la recourante demande l’annulation du nouveau tarif et, simultanément, la prolongation de l’ancien, la valeur litigieuse est constituée de la différence entre les recettes à attendre selon le nouveau tarif, durant toute sa durée de validité, et celles qui seraient procurées par l’ancien tarif. Le tarif litigieux concerne aussi d’autres associations que la recourante, si bien qu’une réduction proportionnelle de ce montant ne serait pas justifiée. La valeur litigieuse se situe ainsi entre CHF 1 million et CHF 5 millions. Comme les affaires tarifaires sont des contestations pécuniaires, l’échelle pour l’avance de frais est de CHF 7 000.- à CHF 40 000.- (c. 6). [VS]

C’est à juste titre que l’autorité précédente a considéré que dans le cadre d’une action portant sur la violation de droits de propriété intellectuelle, la détermination du lieu de l'acte ou du résultat au sens de l’art. 109 al. 2 LDIP ne concernait que la compétence de l’autorité et non le bien-fondé de l’action (c. 2.2). Cependant, c’est à tort que cette autorité a appliqué le régime de droit transitoire de l’art. 196 al. 1 LDIP à des questions de compétence au sens de l’art. 109 al. 2 LDIP. L’art. 197 LDIP, qui établit le régime de droit transitoire relatif aux questions de compétence, prévoit que le nouveau droit s’applique dès son entrée en vigueur avec effet rétroactif. L’erreur de l’autorité de première instance l’a conduite à refuser, en violation du droit fédéral, une partie des moyens de preuves établissant les actes contrefaisants et leur résultat qui étaient soumis par la demanderesse, au motif qu’ils étaient antérieurs à l’entrée en vigueur du nouvel art. 109 al. 2 LDIP. Pour cette raison déjà, la décision attaquée doit être révoquée et l’affaire renvoyée à l’autorité précédente pour un nouvel examen (c. 2.3). L’autorité de première instance aurait dû examiner les moyens de preuve suggérant que des livraisons et des ventes avaient été réalisées dans le canton de Schwyz (après l’entrée en vigueur du nouvel art. 109 al. 2 LDIP), car la livraison et la vente de marchandises contrefaites peuvent constituer des actes ou un résultat au sens de l’art. 109 al. 2 LDIP (c. 2.4). [AC]

Il convient de traiter sans délai une demande d’effet suspensif, l’art. 55 al. 3 PA étant en l’espèce applicable par analogie (c. 1). Les recours contre les décisions de la CAF n’ont un effet suspensif que si le juge instructeur du TAF l’ordonne. Pour décider, il faut peser les différents intérêts privés et publics en jeu. Il faut déterminer si les raisons qui parlent en faveur d’une exécution immédiate l’emportent sur celles qui plaident pour la solution contraire. La situation à régler par la décision finale ne doit ni être préjugée, ni rendue impossible. Les pronostics sur l’issue de la procédure ne peuvent être pris en compte que s’ils sont clairs. En cas d’incertitudes de fait ou de droit, il faut faire preuve de retenue (c. 2.1). L’effet suspensif est limité aux ordres positifs figurant dans la décision attaquée ; il ne doit pas avoir valeur de précédent en remodelant le rapport de droit litigieux et sert  tout au plus à maintenir la situation préexistante durant la procédure de recours. D’après l’art. 56 LDA, d’autres mesures provisionnelles que l’effet suspensif sont possibles pour maintenir intact un état de fait existant, ou pour sauvegarder des intérêts menacés (c. 2.2). La recourante (à titre principal) et l’intimée (dans une conclusion subsidiaire) souhaitent que la prétention tarifaire litigieuse ne puisse pas faire l’objet de mesures d’exécution (forcée) durant la procédure de recours. En général, une telle solution sera préférée à celle l’art. 74 al. 2 LDA dans les cas où le recours s’avère manifestement fondé ou infondé, tandis que l’effet suspensif sera décrété dans les cas où il est incertain que les redevances litigieuses soient dues ; en revanche, la solution de l’art. 74 al. 2 LDA (c’est-à-dire l’entrée en vigueur immédiate du nouveau tarif) aura la priorité si la pesée des intérêts conduit à une impasse et qu’aucun intérêt de l’une ou l’autre des parties n’apparaît prépondérant (c. 3). En l’espèce, il faut peser les différents intérêts en présence, car il n’est pas possible de faire un pronostic clair sur l’issue de la procédure et le recours n’apparaît ni manifestement bienfondé, ni manifestement mal fondé. Ce sont les intérêts des personnes représentées par les parties qui doivent être pris en considération, à savoir ceux des ayants droit, d’une part, et des utilisateurs d’œuvres, d’autre part (c. 4). En l’espèce, d’éventuels paiements indus pourraient être compensés avec des créances tarifaires futures. La diminution provisoire de liquidités dont souffrira la recourante n’est pas un intérêt prépondérant justifiant l’effet suspensif. Au contraire, il serait encore plus délicat pour elle que l’intimée au recours, si elle devait gagner la procédure, puisse après coup lui réclamer un surcroît de redevance à titre rétroactif. Au surplus, sous l’angle de la simplification des déclarations à fournir, aucun argument ne plaide pour l’une ou l’autre des parties. Comme on ne peut dégager aucun intérêt prépondérant en l’espèce, il faut s’en tenir à la solution de l’art. 74 al. 2 LDA et refuser l’effet suspensif (c. 5). Peut rester ouverte la question de savoir si le TAF est compétent (et si oui sous quelle forme) pour ordonner une interdiction de recouvrer la prétention litigieuse par voie d’exécution forcée (c. 6). [VS]

En vertu de l’art. 19 LPM, la marque peut faire l’objet d’un usufruit qui n’est opposable aux tiers de bonne foi qu’après son enregistrement au registre des marques. Pour répondre à la question de savoir si un usufruit sur une marque est institué en faveur d’une des parties à un contrat, il convient d’interpréter ce dernier selon le principe de la confiance lorsque la réelle et commune intention des parties ne peut pas être établie. La volonté probable des parties doit ainsi être déterminée de la manière dont leurs déclarations de volonté auraient pu et dû être comprises par leurs destinataires respectifs en fonction de l’ensemble des circonstances selon le principe de la bonne foi. Lorsque le contrat mentionne l’octroi d’une licence exclusive et gratuite, et ne fait à aucun moment usage du terme « usufruit », il n’y a pas lieu de retenir qu’il instituerait un usufruit plutôt qu’une licence ; ceci même si une interprétation selon le principe de la confiance permet parfois, au vu des circonstances, de donner une signification différente à un terme juridique utilisé par les parties (c. 2.4). Selon l’art. 18 LPM, le titulaire de la marque peut autoriser des tiers à l’utiliser sur l’ensemble ou sur une partie du territoire suisse pour tout ou partie des produits ou des services enregistrés (al. 1). À la demande d’une partie, la licence est inscrite au registre. Elle devient ainsi opposable à tout droit à la marque acquis postérieurement (al. 2). Dans le cas d’espèce, la licence n’avait pas été inscrite au registre, mais son bénéficiaire (le recourant) prétendait pouvoir l’opposer à un tiers qui avait acquis la marque dans le cadre de la faillite du donneur de licence, parce que ce tiers connaissait l’existence de la licence au moment de l’acquisition de la marque. La licence crée un droit relatif de nature contractuelle imposant au titulaire de la marque d’en tolérer l’usage par un tiers, le droit à la marque continuant d’appartenir à son titulaire. Pour la doctrine majoritaire, le contrat de licence ne crée pas un droit à la marque elle-même, mais seulement une prétention de nature contractuelle à l’égard du titulaire de la marque, à ce qu’il en tolère l’usage par le bénéficiaire du droit relatif correspondant. Il n’est pas contesté qu’un contrat de licence non inscrit au registre ne déploie un effet relatif que vis-à-vis du donneur de licence. Seuls les contrats de licence qui sont inscrits au registre des marques bénéficient d’un effet absolu et réel et ne se terminent pas automatiquement au moment de la faillite du donneur de licence. L’inscription au registre a un effet constitutif en ce qu’elle rend le contrat de licence opposable également au titulaire ultérieur du droit à la marque. Comme un contrat de licence non inscrit n’a qu’un effet relatif vis-à-vis du donneur de licence, seul ce dernier est obligé par le contrat. Par conséquent, une licence non inscrite ne saurait être opposée à un acquéreur ultérieur de la marque, indépendamment de sa connaissance de l’existence du contrat de licence (c. 2.5). Le recours est rejeté. [NT]

Les recours concernent le même jugement, ils contiennent pour l’essentiel les mêmes conclusions et ils soulèvent des questions juridiques identiques. Il se justifie donc de joindre les procédures (c. 1.1). Contre une décision du TAF concernant l’approbation d’un tarif par la CAF, c’est le recours en matière de droit public qui est ouvert (c. 1.2). Le TF revoit l’interprétation du droit fédéral et des traités internationaux avec un plein pouvoir de cognition. Il base sa décision sur l’état de fait constaté par l’autorité inférieure, mais il peut le rectifier ou le compléter s’il apparaît manifestement inexact ou s’il a été établi en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (c. 1.3). Le TF applique le droit d’office et n’est pas lié par les arguments des parties ou par les considérants de la décision attaquée (c. 1.4). Les motifs du recours doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Cela implique que le recourant doit se pencher au moins brièvement sur ses considérants. En matière de violation des droits fondamentaux et de violation du droit cantonal ou intercantonal, il existe un devoir de motivation qualifié : le grief doit être invoqué et motivé précisément d’après l’art. 106 al. 2 LTF (c. 1.5). Les tarifs approuvés et entrés en force sont contraignants pour les tribunaux. Toutefois, un tarif ne peut pas prévoir de redevance pour une utilisation libre d’après la LDA. En cas de litige, il appartient au juge civil de décider de ce qui est couvert ou non par le droit d’auteur. L’approbation d’un tarif par la CAF ne peut pas créer des droits à rémunération qui ne découlent pas de la loi. A l’inverse, une redevance prévue par la loi ne peut pas être exercée s’il n’existe pas un tarif valable et approuvé. Les tarifs des sociétés de gestion sont donc soumis à un double contrôle complémentaire, d’une part par la CAF et d’autre part par les tribunaux civils (c. 2.2). Si une partie veut attaquer une décision incidente avec la décision finale, elle doit prendre une conclusion spéciale à cet effet, la motiver et expliquer en quoi la décision incidente influe sur la décision finale. Ces exigences sont implicitement respectées en l’espèce (c. 2.2). Lorsqu’un hôtel reçoit des programmes de radio et de télévision grâce à sa propre antenne et les diffuse dans les chambres, il y a un acte de retransmission au sens de l’art. 10 al. 2 lit. e LDA et non de « faire voir ou entendre » au sens de l’art. 10 al. 2 lit. f LDA, car il y a une nouvelle restitution à un cercle indéterminé de destinataires (c. 5.1). Il paraît douteux que l’exception de l’art. 22 al. 2 LDA puisse s’appliquer, vu le texte de la disposition («destinées à un petit nombre d’usagers ») et vu que le législateur voulait avant tout éviter la multiplication d’antennes sur le toit des maisons (c. 5.2.3). Il faut aussi prendre en compte le droit international, qui a évolué depuis 1993, en particulier le test des trois étapes prévu par la CB et les accords ADPIC, et les droits des art. 11bis CB, 8 WCT et 6 WPPT (c. 5.2.4). La CJUE a estimé, dans son arrêt du 7 décembre 2006 C-306/05, que les art. 11bis al. 1 chiffre 2 et 3 CB et 8 WCT s’opposaient à ce que la diffusion d’émissions dans des chambres d’hôtel soit libre sous l’angle du droit d’auteur. Cette décision n’est certes pas contraignante pour les tribunaux suisses, mais elle peut servir à l’interprétation de dispositions juridiques peu claires. Et le TF a déjà reconnu que l’idée d’une harmonisation avec le droit européen avait inspiré le droit d’auteur suisse (c. 5.2.5). Au vu de ce qui précède et des critiques de la doctrine, il faut admettre que la retransmission d’œuvres dans des chambres d’hôtel est une communication publique au sens de l’art. 11bis al. 1 CB, en partie au contraire de ce qui avait été retenu par l’ATF 119 II 51. L’art. 22 al. 2 LDA n’est donc pas applicable (c. 5.2.6). Un but lucratif est incompatible avec l’exception d’usage privé au sens de l’art. 19  al. 1 lit. a LDA. En cas de retransmission d’émissions dans des chambres d’hôtel, l’utilisation d’œuvres est réalisée par l’hôtelier et pas par le client de celui-ci. Cela résulte déjà du fait que les actes d’utilisation de l’art. 10 al. 2 lit. a à f se situent en amont de la jouissance de l’œuvre (c. 5.3.2). La « convergence des technologies » n’y change rien : l’obligation de payer des redevances dépend de l’ampleur de l’infrastructure mise à la disposition du client (c. 5.3.3). En cas de recours au TF, les griefs doivent porter sur les considérants de l’arrêt du TAF, pas sur ceux de la décision de la CAF (c. 6.1). L’industrie de l’électronique qui loue des appareils de réception n’est pas dans la même situation que l’hôtelier : il n’y a donc pas de violation de l’égalité de traitement si elle ne doit pas payer de redevance de droit d’auteur (c. 6.3). La redevance de réception selon la LRTV ne couvre pas les droits d’auteur et les droits voisins : elle profite à d’autres ayants droit et elle relève du droit public, alors que l’indemnité tarifaire relève du droit privé (c. 6.4). Les critères de l’art. 60 LDA sont contraignants pour la CAF et ils ne représentent pas seulement des lignes directrices pour l’exercice de son pouvoir d’appréciation. Ils sont des notions juridiques indéterminées, dont le TF revoit l’interprétation et l’application. Toutefois, ce dernier fait preuve d’une certaine retenue dans le contrôle des décisions prises par des autorités spécialisées, lorsque des aspects techniques particuliers sont en discussion. Cette retenue vaut aussi pour le TAF, malgré sa cognition illimitée selon l’art. 49 PA (c. 7.2.1). Comme la CAF est une autorité spécialisée, le TAF doit respecter son pouvoir d’appréciation dans l’application des critères de l’art. 60 LDA, ce qui revient finalement à ne sanctionner que les abus ou les excès (c. 7.2.2). En l’espèce le TAF s’est tenu à juste titre à ces exigences (c. 7.2.3). En ce qui concerne l’entrée en vigueur d’un tarif, il faut s’en tenir en principe à l’interdiction d’un effet rétroactif. Pour éviter d’autres retards, le TF peut renoncer à renvoyer l’affaire à la CAF et trancher lui-même la question de l’entrée en vigueur et de la durée de validité du tarif, en application de l’art. 107 al. 2 LTF (c. 8.3). La jurisprudence distingue entre la rétroactivité véritable et la rétroactivité impropre. Dans le premier cas, un acte applique le nouveau droit à un état de fait révolu au moment de son entrée en vigueur. Pour que cette rétroactivité proprement dite soit admissible, il faut qu’elle soit expressément prévue par la loi ou qu’elle en résulte clairement, qu'elle soit raisonnablement limitée dans le temps, qu'elle ne conduise pas à des inégalités choquantes, qu'elle réponde à un intérêt public digne de protection et, enfin, qu'elle respecte les droits acquis. En cas de rétroactivité improprement dite, la nouvelle règle s'applique à un état de fait durable, qui a débuté sous l’ancien droit mais qui n’est pas entièrement révolu au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit. La rétroactivité impropre est en principe admise si elle ne porte pas atteinte à des droits acquis. En ce qui concerne l’exigence de la limitation dans le temps, un effet rétroactif d’une année a déjà été admis. Cette exigence découle du principe de la proportionnalité, et avant tout de ce qui est raisonnable. Lorsque la rétroactivité favorise certaines personnes et en désavantage d’autres, comme en l’espèce, les conditions susmentionnées doivent être remplies (c. 8.4). Une entrée en vigueur rétroactive d’un tarif n’est pas exclue, mais elle doit être limitée dans le temps (c. 8.5.1). En l’espèce, la CAF a admis un effet rétroactif de deux ans et deux mois, ce qui est excessif. Les recourantes devaient certes s’attendre à l’introduction du tarif, mais on ne peut pas leur reprocher d’avoir retardé la procédure de manière inconvenante (c. 8.5.3). Une si longue rétroactivité poserait aussi des problèmes pratiques et soulèverait des questions d’égalité de traitement, par exemple lorsque des hôtels ont cessé leur activité ou ont changé de propriétaires (c. 8.5.4). La question de l’effet rétroactif doit cependant être distinguée de celle de la liquidation de l’effet suspensif ordonné suite aux recours (c. 8.6). En principe, l’effet suspensif ne doit pas favoriser matériellement la partie qui succombe au détriment de la partie qui l’emporte (c. 8.6.1). Lorsque le recours est rejeté ou qu’il est irrecevable, l’effet suspensif tombe et un examen du cas particulier conduit en général à admettre que la décision attaquée entre en vigueur avec effet au moment où elle a été rendue, pour ne pas favoriser indûment le recourant (c. 8.6.2). En l’espèce, l’effet suspensif n’avait été ordonné que partiellement et les redevances litigieuses sont perçues depuis le 8 juillet 2015. Il ne paraît pas justifié que le tarif entre en vigueur le 2 mars 2015, soit à la date de la décision de la CAF (c. 8.6.3). Pour les raisons pratiques et juridiques déjà évoquées en relation avec la rétroactivité, il se justifie que le tarif entre en vigueur au 8 juillet 2015. Cela permet aussi d’accorder un délai d’introduction aux recourantes, ce qui se justifie vu la longueur de la procédure qui ne leur est pas imputable (c. 8.6.4). [VS]

Selon l’art. 103 al. 1 LTF le recours, en règle générale, n’a pas d’effet suspensif. Mais le juge instructeur ou le président de la cour peut en décider autrement, d’office ou sur une requête d’une partie. L’effet suspensif sera ordonné si l’intérêt prépondérant d’une partie, de la collectivité ou d’un tiers le nécessite. Tel sera le cas si la décision attaquée risque de causer un dommage qui ne pourrait pas être réparé par l’admission ultérieure du recours, et que ce risque ne paraît pas supportable pour l’intéressé d’après les circonstances concrètes. Dans la pesée des intérêts, les pronostics sur l’issue de la procédure ne peuvent être pris en compte que s’ils sont clairs. De plus, il faut respecter une certaine continuité dans la procédure (c. 2.1). En l’espèce, on ne peut pas faire un pronostic clair sur l’issue de la procédure et la requête d’effet suspensif garantit que le régime qui valait déjà devant le TAF sera continué. En outre, son rejet occasionnerait des frais aussi pour les intimées au recours. La requête doit donc être admise (c. 2.2). [VS]

Voir N 1062 (TF, 5 septembre 2016, 2C _685/2016) (c. 2.1). La recourante n’a pas requis l’effet suspensif. Cependant, dans une autre affaire concernant la même décision de la CAF, l’effet suspensif a été décrété pour les utilisations ayant eu lieu avant le 8 juillet 2016. Par souci de continuité et de cohérence dans la procédure, il se justifie en l’espèce que le TF prononce d’office l’effet suspensif, dans la même mesure que dans cette autre affaire (c. 2.2). [VS]

Lorsque le TAF a renvoyé antérieurement l’affaire à l’autorité précédente et qu’il y a un nouveau recours sur la nouvelle décision de cette dernière, aussi bien l’autorité précédente que le TAF sont liés par le dispositif de la décision de renvoi, lequel forme le cadre de la nouvelle procédure de recours (c. 1.2). Lorsque le renvoi portait sur un nouvel examen du montant de la redevance, les mesures à prendre pour éviter une augmentation abrupte et la date d’entrée en vigueur de la redevance font partie du cadre fixé par la décision de renvoi (c. 1.2 et 1.3). L’effet contraignant de celle-ci ne s’oppose pas à la prise en compte de novae, pour autant que le droit de procédure et le principe de l’unité de la procédure le permettent (c. 1.4). A supposer que l’obligation de paiement de la redevance soit reportée en raison de l’interdiction de l’effet rétroactif, c’est aussi l’entrée en vigueur de toutes les autres dispositions tarifaires qui devrait être retardée, y compris de celles en défaveur des ayants droit (c. 3.3). En l’espèce, le tarif a produit ses effets dès la date d’entrée en vigueur prévue, car les recours n’ont pas eu d’effet suspensif. En cas de redevance tarifaire trop basse, un recours serait rendu illusoire si la redevance ne pouvait pas être augmentée dès la date d’entrée en vigueur du tarif. De plus, les utilisations déjà entreprises seraient illicites si le tarif corrigé ne pouvait pas les couvrir, ce qui conduirait à des négociations sur les dommages-intérêts. En l’espèce, on est en présence d’un tarif qui est entré en vigueur à la date prévue, mais qui a été modifié suite à un recours. Le cas se distingue des affaires 2C_685/2016 et 2C_806/2016 tranchées par le TF, où un nouveau tarif devait entrer en vigueur pour la première fois à titre rétroactif. Il n’y a donc pas ici d’effet rétroactif non autorisé (c. 3.4). Les tarifs doivent faciliter les utilisations d’œuvres en instaurant une redevance homogène, prévisible et praticable dans l’intérêt des ayants droit et des utilisateurs. La CAF fixe son niveau en ayant pour but un équilibre objectif des intérêts entre les parties concernées, et en respectant l’autonomie tarifaire des sociétés de gestion. Un devoir de collaboration accru des parties les oblige à fournir les chiffres et statistiques permettant le contrôle de l’équité. Le TAF se prononce avec un plein pouvoir de cognition, mais il fait preuve de retenue là où la CAF, en tant qu’autorité judiciaire spécialisée indépendante, a traité de questions complexes concernant la gestion collective ou a pesé les intérêts en présence tout en respectant l’autonomie des sociétés de gestion. En fin de compte, cela revient à rechercher si la CAF a excédé son pouvoir d’appréciation ou en a abusé (c. 4.1). Un tarif est équitable lorsqu’il repose sur un équilibre approprié, semblable en substance à ce qui aurait découlé d’un accord entre les parties dans une situation de concurrence. Les difficultés d’application sont à prendre en compte. Des forfaits et des approximations sont admissibles pour mieux couvrir toutes les utilisations et améliorer la praticabilité. L’art. 12 CR et l’art. 15 WPPT ne donnent aucune garantie minimum valable dans tous les cas particuliers (c. 4.3). Le tarif concerne l’utilisation de phonogrammes disponibles sur le marché, sans considération d’une protection éventuelle sur les images. Il est donc compréhensible que la CAF n’ait pas différencié la redevance selon que les phonogrammes sont ou non synchronisés avec des images (c. 5.1). Une utilisation moins intensive des supports lorsqu’ils sont synchronisés n’est pas constatable. La règle du ballet, qui justifierait une diminution de 50% de la redevance, n’est donc pas applicable (c. 5.2). Il est compréhensible également que la CAF, lorsqu’elle s’oppose aux augmentations abruptes de redevance, ne prenne en compte que la charge tarifaire des utilisateurs, et non les montants à répartir aux ayants droit : cette charge détermine en effet les offres des utilisateurs sur le marché et le calcul de leurs prix, alors qu’elle n’a que peu d’influence sur les cachets que touchent les titulaires de droits voisins. Mais il est vrai que la CAF évite les augmentations abruptes unilatéralement en faveur des utilisateurs, alors qu’elle ne recherche pas à assurer la continuité des recettes tarifaires pour les ayants droit, par exemple en évitant des périodes sans tarif ou des retards dans l’approbation des tarifs pour des raisons de procédure. Ainsi, l’interdiction des augmentations abruptes (principe de la continuité) n’est pas un critère qui relève du contrôle de l’équité. Une partie de la doctrine le prétend, mais cela ne découle pas de la loi. Le TF a aussi plusieurs fois admis qu’une augmentation importante de la redevance était admissible en cas de changement dans les bases de calcul justifié objectivement, et qu’elle pouvait même démontrer que la redevance antérieure était trop basse. Ainsi, le principe de la continuité ne sert pas à distinguer une charge tarifaire équitable d’une charge inéquitable mais, en aval, au choix d’une solution préférable parmi plusieurs solutions tarifaires équitables. Il est alors permis d’y recourir et de le mettre en œuvre par un échelonnement annuel des taux tarifaires ou des montants maximaux à payer (c. 6.3). En l’espèce, le plafonnement des redevances ne peut pas être confirmé car le nouveau tarif se base sur un changement des bases de calcul justifié objectivement (c. 6.4.1), les forfaits avaient été payés précédemment expressément « sans valeur de précédent » (c. 6.4.2), depuis 2013 ils n’étaient versés qu’à titre d’acomptes (c. 6.4.3) et, enfin, parce que le plafonnement a été calculé par la CAF en fonction de l’intégralité des recettes tarifaires, alors qu’il a été appliqué uniquement sur la redevance due pour l’utilisation de supports synchronisés, ce qui défavorise les interprètes dont la prestation figure sur de tels supports (c. 6.4.4). L’introduction d’un système de calcul proportionnel à l’utilisation, vingt ans après l’entrée en vigueur de la LDA, plaide contre un échelonnement de l’augmentation, ce qui rend inutile un deuxième renvoi à l’autorité précédente (c. 6.5). [VS]

Des mesures provisionnelles au sens de l’art. 56 PA impliquent un dommage difficile à réparer et une pesée des intérêts, dans le cadre de laquelle il faudra prendre en compte les effets des mesures pendant la durée prévisible de la procédure au fond (c. 1.1). Une demande de mesures provisionnelles tendant à prolonger l’ancien tarif avec certaines adaptations revient à demander un effet suspensif contre le nouveau tarif. D’après l’art. 74 al. 2 LDA, les recours contre les décisions de la CAF n’ont en principe pas d’effet suspensif et la règle est que le nouveau tarif produise ses effets avant l’entrée en force de la décision (c. 1.2). Il n’est pas vraisemblable que SUISA puisse continuer l’encaissement du TC 3a aux mêmes coûts que Billag SA actuellement (c. 2.1). Mais la reprise de l’encaissement par SUISA n’entrainera pas nécessairement des complications administratives. Le fait que le montant des redevances soit incertain jusqu’à chose jugée ne constitue pas un dommage difficile à réparer et l’incertitude ne peut être évitée par des mesures provisionnelles. D’éventuelles redevances versées en trop pourraient être compensées avec de futures créances tarifaires. Les coûts seraient semblables à ceux qu’occasionnerait une facturation après coup d’un surplus à réclamer aux utilisateurs. L’augmentation prévue par le nouveau tarif n’est pas d’une importance telle que des retards de paiement, des poursuites ou des licenciements soient à craindre. Il n’y a pas d’urgence, de dommage difficile à réparer ou d’intérêts prépondérants qui justifieraient de retarder l’entrée en vigueur du nouveau tarif. Les requêtes de mesures provisionnelles doivent donc être rejetées (c. 2.2). [VS]

Selon les art. 55 al. 5 PA et 74 al. 2 LDA, les recours contre l’approbation de tarifs n’ont aucun effet suspensif de par la loi. Cette règle a pour but d’éviter que de tels recours occasionnent des lacunes tarifaires. Le juge instructeur peut toutefois ordonner l’effet suspensif, d’office ou sur demande d’une partie (c. 1.2). En cas de requête de mesures superprovisionnelles, il faut mettre en balance l’intérêt du requérant à une protection juridique immédiate et celui de l’intimé à s’exprimer sur les arguments invoqués. Comme en procédure provisionnelle ordinaire, il faut peser les différents intérêts privés et publics. La situation à régler par la décision finale ne doit être ni préjugée, ni rendue impossible (c. 2.2). En l’espèce, la requérante fait valoir une certaine urgence, mais celle-ci ne paraît pas telle qu’il faille renoncer à entendre les parties intimées (c. 2.3). [VS]