La décision attaquée, qui porte sur l'enregistrement d'une marque, ne peut pas être qualifiée de jugement constitutif au sens de l'art. 103 al. 2 lit. a LTF. C'est donc à raison que, sur la base de l'art. 103 al. 3 LTF, la recourante demande (en ce qui concerne les frais) que l'effet suspensif soit accordé (c. 2). Le recours en matière civile contre une décision d'enregistrement de marque (art. 72 al. 2 lit. b ch. 2 LTF) est une affaire pécuniaire et est ainsi soumis par l'art. 74 al. 1 lit. b LTF à une valeur litigieuse minimale de 30 000 francs (c. 3.1-3.2). Vu l'expérience pratique, dans une affaire relative à un signe de peu d'importance, il convient en principe d'estimer (art. 51 al. 2 LTF) la valeur litigieuse à un montant situé entre 50 000 et 100 000 francs. (c. 3.3). En l'espèce, vu la complexité des produits industriels en cause, la dimension internationale de l'entreprise et le fait que le signe est déjà utilisé, la valeur litigieuse doit être arrêtée à 100 000 francs, ce qui rend le recours recevable (c. 3.4). La recourante ne motive pas (art. 106 al. 2 LTF) en quoi l'instance inférieure a violé son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) (c. 5.1) et relève que les actes d'instruction contestés sont inutiles et non pertinents, de sorte qu'une rectification des faits (art. 105 al. 2 LTF) est exclue (c. 5.2). Un signe tridimensionnel appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) s'il ne s'écarte pas de ce qui est usuel et attendu et ne reste ainsi pas ancré dans le souvenir du consommateur. L'originalité d'un tel signe est à déterminer sur la base d'une comparaison entre ce signe et les formes habituelles du segment concerné du marché (c. 6.1). Le cercle des destinataires d'un produit ne se compose que des personnes auxquelles le produit est effectivement destiné. En l'occurrence, des composants de turbines (classe 7) ne sont destinés qu'à des spécialistes du domaine des turbines (c. 6.2-6.3). Ces spécialistes reconnaissent spontanément la forme de sapin du signe en cause comme l'une des formes les plus courantes d'un pied d'aube. Le signe est donc descriptif des marchandises auxquelles il est destiné, tant comme marque tridimensionnelle au sens strict que comme marque tridimensionnelle au sens large (c. 6.3). Les quelques particularités — mineures — du signe ne sont pas originales et inattendues au point d'en faire un signe distinctif de l'entreprise de la recourante (c. 6.4). Le signe « Turbinenfuss (3D) » appartient donc au domaine public (c. 6.5).

Il ne suffit pas qu'une forme tridimensionnelle permette de distinguer un produit des autres produits de même type se trouvant sur le marché. Elle doit remplir en plus une fonction d'indication de la provenance économique pour pouvoir être enregistrée comme marque (c. 4.1). La conception d'un tube de colle de façon qu'il puisse reposer verticalement sur son bouchon afin que son contenu soit immédiatement disponible est techniquement nécessaire, de même que la conception du bouchon et du tube lui-même, qui présente une forme ergonomique. Seule la finition du tube en biais s'écarte des formes usuelles pour ce type de produit, mais cette forme ne présente qu'un aspect esthétique et décoratif qui doit faire l'objet non pas d'une protection illimitée dans le temps par le droit des marques, mais d'une protection par le droit des designs (c. 5.2). Les couleurs rouge et argent utilisées ne produiront pas d'impression marquante dans la mémoire du consommateur, d'autant plus que la couleur rouge est utilisée ici comme un signal destiné à attirer l'attention sur un dispositif de préhension et présente donc également un caractère fonctionnel (c. 5.3). Le tube de colle présenté par la recourante ne s'écarte pas de ce qui est attendu pour ce type de produit et sa force distinctive est par conséquent trop faible pour que sa forme puisse être enregistrée comme marque (c. 5.4).

Cf. N 192 (arrêt du TF dans cette affaire).

Cf. N 194 (arrêt du TF dans cette affaire).

Pour qu'il n'appartienne pas au domaine public (art. 2 lit. a LPM), un signe tridimensionnel doit se distinguer, par son originalité, des formes similaires présentes sur le marché dans le secteur concerné et doit être compris comme une indication de la provenance commerciale du produit (c. 2.1). Il ne peut pas être reproché au TAF — qui a considéré que, posé sur sa seule surface plane, le signe « Pralinenform (3D) » ne se distinguait pas des formes habituelles de pralinés (c. 2.2) — de ne pas s'être référé au signe tel qu'il a été déposé (c. 2.3). Le consommateur moyennement attentif ne reconnaît pas une capsule de pavot dans le signe « Pralinenform (3D) » et n'y voit donc pas une forme inhabituelle et inattendue pour des produits chocolatés (classe 30). Cette forme de capsule de pavot est d'ailleurs directement descriptive si le chocolat contient des graines de pavot (c. 2.4). La force distinctive d'un signe tridimensionnel s'examine sur la base de critères qui lui sont adaptés (cf. c. 2.1) et qui sont différents des critères utilisés en matière de signes verbaux ou figuratifs (c. 2.5). Le cas n'est pas limite (et le signe tridimensionnel n'est donc pas enregistrable de ce fait) étant donné que la forme ovale ou ronde est courante pour des chocolats et que les surfaces ondulées et les couleurs (tons de brun) du signe « Pralinenform (3D) » n'ont rien d'inattendu (c. 2.6). Il n'est pas allégué que le signe en cause s'est imposé comme marque (c. 2.7).

Les formes géométriques simples et élémentaires qui ne se distinguent pas, par leur combinaison, de ce qui est attendu et usuel font partie du domaine public image et ne demeurent, faute d'originalité, pas dans la mémoire du consommateur. Il s'agit en particulier de déterminer si la forme se distingue par son originalité de ce qui préexiste dans le domaine (c. 2.1). Il n'y a pas de violation du droit d'être entendu à retenir, sur la base de deux pages Internet, qu'il existe pour les produits revendiqués une multitude de variantes de formes et, en particulier, souvent des représentations d'animaux stylisés. En effet, du moment que l'IPI a déjà étayé sa décision de refus d'enregistrement en renvoyant à des extraits de sites Internet et que le TAF a illustré le même état de fait en se référant à deux autres pages supplémentaires tirées d'Internet, celles-ci constituent une simple illustration complémentaire de la richesse des variantes de formes d'animaux utilisées pour les chocolats. Elles n'ont d'ailleurs pas été déterminantes dans la décision attaquée. Au surplus, la documentation tirée d'Internet est notoire (c. 2.3). Lorsqu'il existe dans un domaine une grande quantité de formes déjà connues qui doivent être prises en considération pour déterminer l'originalité d'une forme nouvelle, il est plus difficile de créer une forme non banale qui se distingue de ce qui est usuel et attendu et demeure dans le souvenir du consommateur. Les exigences en matière de force distinctive sont ainsi plus difficiles à satisfaire lorsqu'il existe une multitude de formes préexistantes (c. 2.4). Dans le cas d'espèce, le TAF considère que, dans le domaine des chocolats et des produits chocolatés, il existe une multitude de variantes de formes. Les chocolats sont en Suisse souvent présentés sous la forme d'animaux stylisés, comme par exemple des souris, des hannetons, des lièvres, des ours, des grenouilles, des papillons, des poissons, etc. La forme litigieuse sera perçue par le consommateur comme une souris ou comme un ours, le cas échéant comme une forme caricaturale d'un mélange des deux. Le simple fait que la forme rappelle un animal qui n'est ni un ours, ni une souris, mais un animal de fantaisie constitué d'un mélange des deux, ne suffit pas pour la rendre à ce point inattendue et originale qu'elle demeure dans le souvenir du consommateur comme une indication de la provenance industrielle des chocolats. La forme considérée manque donc de la force distinctive nécessaire pour constituer une marque (c. 2.2). Les modifications de jurisprudence sont applicables immédiatement et partout. Il n'existe pas de protection générale de la bonne foi contre une modification de la pratique matérielle du droit (c. 3.4). Le droit à l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) n'interdit pas de modifier une jurisprudence s'il existe des motifs matériels et sérieux de le faire (c. 4).

Un design excentrique n'a pas pour but de plaire si possible à tous les usagers du marché et diffère ainsi de ce qui est habituel et attendu. Le public y voit autre chose qu'une pure recherche esthétique donnée à un objet et est susceptible d'y reconnaître une référence à l'origine industrielle du produit.

En le comparant – même de manière relativement lapidaire – à d’autres bouchons (ronds et métalliques), l’IPI a pris position au sujet de la force distinctive du bouchon du signe tridimensionnel (au sens strict [c. 4]) « Parfümflasche III (3D) » et n’a pas violé son obligation de motiver sa décision (art. 29 al. 2 Cst. [droit d’être entendu] ; c. 3.1) (c. 3.2). Pour être protégeable, un signe tridimensionnel doit se distinguer des formes habituelles et attendues dans le secteur et il doit être compris comme une indication de la provenance commerciale du produit (ATF 133 III 342 [cf. N 180] ; c. 2 in fine, 4.1, 4.2 et 5.2). Est déterminante en l’espèce l’impression générale qui se dégage du signe pour l’acheteur de produits de parfumerie et cosmétiques (classe 3), c’est-à-dire le consommateur moyen (c. 5.2). Les exigences relatives à la force distinctive d’un signe tridimensionnel sont d’autant plus élevées que – comme c’est le cas dans le domaine des produits cosmétiques – les produits du secteur présentent une grande diversité de formes (c. 5.3). Le contraste entre le corps sombre de la bouteille et le bouchon clair et brillant est fréquent dans le domaine des emballages de parfums (c. 5.3). Le fait que ce bouchon ait la forme de la partie supérieure (poignée) d’un poids de balance n’est guère reconnaissable ; le consommateur moyen ne verra dans ce bouchon qu’une forme courante de boule ou de pommeau. Le bouchon est petit et son aspect harmonieusement arrondi et brillant n’a rien de singulier qui le distingue des bouchons simples et courants (c. 5.3). N’est pas doté de force distinctive l’emballage combinant ce (petit) bouchon à un corps de bouteille (oblong) qui n’est, lui non plus, guère particulier (c. 5.3 in fine). Étant donné que la recourante ne fait pas valoir que le signe « Parfümflasche III (3D) » s’est imposé comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM), la question n’a pas à être examinée (c. 6). En conclusion, le signe « Parfümflasche III (3D) » appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) et ne peut pas être protégé en Suisse (c. 7).

Pour être protégeable, un signe tridimensionnel doit se distinguer (art. 1 al. 1 LPM) des formes habituelles et attendues dans le secteur ; l’originalité d’un signe sert à déterminer si ce signe est compris comme une indication de la provenance commerciale du produit ou uniquement comme un élément esthétique (c. 2.1-2.3). En considérant que l’ouverture du signe « Abfallhai (3D) » était rectangulaire (alors que le recourant avait rendu l’IPI attentif au fait que le côté supérieur de l’ouverture était arrondi), l’IPI n’a pas violé son obligation de motiver sa décision (art. 29 al. 2 Cst. [droit d’être entendu] ; c. 3.1), car la forme de cette ouverture n’est pas essentielle dans l’examen de la force distinctive du signe (c. 3.2). Il n’y a donc pas lieu de réduire le montant des frais de procédure (c. 10). Étant donné que l’enregistrement d’un signe comme marque est examiné individuellement pour chaque produit ou service auquel il est destiné (principe de la spécialité), la conclusion subsidiaire du recourant (devant l’IPI) tendant à l’enregistrement de la marque uniquement pour une partie des produits revendiqués à titre principal est superflue (c. 4). Le signe tridimensionnel (au sens strict) « Abfallhai (3D) » (c. 5) est destiné à des poubelles en métal pour le domaine public (classe 6) (s’adressant à des employés communaux) et à des poubelles (classe 21) (s’adressant aux consommateurs suisses) (c. 6). Les exigences relatives à la force distinctive d’un signe tridimensionnel sont d’autant plus élevées que – comme c’est le cas dans le domaine des poubelles – les produits du secteur présentent une grande diversité de formes (c. 7.1). Pour une poubelle, tant la forme cylindrique que la présence d’un couvercle sont fonctionnelles et attendues (c. 7.2). En l’espèce, bien qu’esthétique, l’inclinaison du couvercle est également fonctionnelle (c. 7.2). L’ouverture – presque rectangulaire – du signe « Abfallhai (3D) » est courante pour une poubelle ; elle est également fonctionnelle car, du fait de sa taille réduite, elle rend difficile l’introduction d’ordures ménagères (c. 7.2). Les divers éléments du signe « Abfallhai (3D) » ne sont pas combinés d’une manière inhabituelle – qui permettrait à ce signe d’indiquer la provenance commerciale du produit (c. 7.2 in fine). Usuel et attendu, le signe « Abfallhai (3D) » appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) ; peu importe que, du fait qu’il fait penser à un requin, il soit nouveau, car un tel critère n’est pas utilisé en droit des marques (c. 7.2 in fine et 9).

Rien ne s'oppose à ce que la forme d'un produit soit à la fois protégée par le droit des designs, par le droit d'auteur, ainsi que par le droit des marques, pour autant que les conditions de protection propres à chacun de ces différents types de droit soient réunies. Le fait que la forme du produit obtienne la protection de la LDes et de la LDA n'implique pas qu'elle ait un caractère distinctif au sens du droit des marques (un signe ne peut être protégé comme marque que s'il permet à ses destinataires d'identifier la provenance industrielle des produits qu'il désigne). Il est en outre nécessaire que le signe imprègne la mémoire du consommateur de telle manière qu'il permette à long terme d'individualiser les produits marqués par rapport à ceux des autres entreprises. La force distinctive d'une marque de forme doit ainsi être examinée quant à ses effets sur la mémoire à long terme du consommateur, alors que la nouveauté et l'originalité d'un design ne sont fonction que du souvenir à court terme qu'en garde le consommateur et qui oriente sa décision d'achat. Pour déterminer la force distinctive d'un signe en relation avec du mobilier (qui est un bien de consommation courant), c'est la perception de tous les consommateurs finaux en Suisse qui est déterminante, et pas seulement celle des acheteurs de meubles design. Comme le public ne voit en principe pas dans la forme d'un produit une référence à son origine industrielle, il faut, pour que la forme d'un meuble puisse constituer une marque, que sa particularité frappante soit aussi perçue comme une référence à sa provenance industrielle. Cela n'est généralement pas le cas lorsqu'on est en présence d'un produit dont les formes peuvent être multiples. Ainsi, lorsqu'il existe une grande diversité de formes dans le type de produits concerné, la forme revendiquant la protection du droit des marques doit se différencier entièrement des réalisations existantes pour qu'elle soit comprise comme une indication de provenance par les consommateurs ou, du moins, pour qu'elle ait une force distinctive originaire. Étant donné la multitude des formes de chaises se trouvant sur le marché, on ne peut pas considérer que la forme particulière du pied de la chaise « Panton » se démarque suffisamment, dans la perception qu'en a le consommateur final moyen, des autres types de construction de chaises, de sorte que la forme du pied en elle-même ou en relation avec les autres éléments plus usuels de la chaise serait perçue comme une référence à l'entreprise à l'origine du produit. Il n'apparaît pas non plus que cette forme particulière soit de nature à marquer durablement la mémoire du consommateur final doté d'une capacité d'attention moyenne, comme une référence à une entreprise donnée.

Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui ne s'écartent pas de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur. Sont en particulier attendues les formes qui sont imposées par la fonction du produit (c. 2.1-2.2). Pour autant qu'il soit propre à identifier le fabricant d'un produit, un élément esthétique peut être doté de force distinctive (c. 2.3). Des produits de nettoyage divers (classes 3 et 5) sont destinés au consommateur suisse moyen (c. 3.4). Dans le cadre de l'examen de la force distinctive d'un signe, la question du besoin de libre disposition n'est pas déterminante (c. 4.1). Le moment du jugement du TAF est décisif afin de déterminer si une forme se distingue de ce qui est attendu et habituel (c. 4.2). Le public est habitué à être confronté à une grande diversité de formes et de couleurs dans le domaine des produits de nettoyage (c. 4.2). Les formes qui sont techniquement utiles, mais pas imposées par la technique, sont susceptibles d'être protégées à moins qu'elles appartiennent au domaine public (c. 4.3.1). En l'espèce, la forme cylindrique du contenant appartient au domaine public. Le rétrécissement au-dessous de la tête du contenant et l'inclinaison de la tête elle-même doivent être qualifiés de fonctionnels. La mise en forme de la tête n'est pas de nature fonctionnelle, mais esthétique; elle ne présente toutefois rien d'inattendu qui serait susceptible de lui conférer une force distinctive. Elle n'évoque en particulier pas la tête d'un animal ou d'un oiseau pour le consommateur moyen (c. 4.3.2). Dans le domaine des produits de nettoyage, les couleurs renvoient généralement à des propriétés particulières. Le blanc est ainsi associé à la pureté, le bleu et le vert à l'eau, etc. Utilisées ainsi, ces couleurs sont descriptives et n'apportent pas de force distinctive. En l'espèce, les couleurs ne sont pas utilisées de manière à ce que le contenant évoque la tête d'un animal ou d'un oiseau. Quant à la combinaison des couleurs, elle n'a rien d'inattendu (c. 4.4). Dans l'ensemble, le contenant ne constitue qu'une variante — certes attractive sur le plan esthétique — de formes banales et n'est dès lors pas propre à distinguer les produits d'une entreprise (c. 4.5). La nouveauté d'un produit n'est pas déterminante en droit des marques; elle ne permet pas d'exclure l'appartenance d'une forme au domaine public (c. 4.6). Il ne s'agit en l'espèce pas d'un cas limite et les décisions d'autorités étrangères n'ont dès lors pas à être prises en considération (c. 5). En résumé, le contenant ne peut pas être enregistré comme marque tridimensionnelle, car sa forme appartient au domaine public au sens de l'art. 2 lit. a LPM (c. 6).

L’enregistrement du signe tridimensionnel au sens strict « Flasche mit Rillen (3D) » est demandé pour des « Boissons alcooliques (à l’exception des bières) » (classe 33) qui s’adressent au consommateur moyen (c. 4). Un tel signe doit s’écarter de ce qui est usuel et attendu dans le domaine considéré ; il doit être perçu comme une indication de provenance commerciale et non pas simplement comme la forme du produit (c. 3 et 4). Les consommateurs de boissons alcoolisées sont habitués à une grande diversité de formes d’emballages, ce qui élève le niveau de force distinctive exigé et rend plus difficile – mais pas impossible – la création d’une forme non banale (c. 4 in fine). L’étendue de la protection de l’enregistrement international ne peut pas être plus large que celle de l’enregistrement national de base. Il convient dès lors de se référer en l’espèce à l’enregistrement de l’Office Benelux de la Propriété Intellectuelle (OBPI) sur lequel les inscriptions figurant sur la bouteille sont difficilement lisibles (c. 5). Est déterminante la date de la décision (et la pratique en vigueur à ce moment là) et non pas la date de dépôt du signe (et la pratique – en l’espèce moins stricte – en vigueur à ce moment-là) (c. 6-6.1). En cas de changement de pratique, la recourante ne peut pas se prévaloir de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.), ce d’autant qu’elle n’a pas reçu d’assurances particulières de la part de l’IPI (c. 6.1). Est en l’espèce applicable la toute dernière pratique de l’IPI (moins stricte) – entrée en vigueur le 1er décembre 2007 – qui reprend la jurisprudence du TF selon laquelle il n’est plus exigé que les éléments bidimensionnels couvrent toute la surface d’un signe tridimensionnel pour pouvoir avoir une influence sur l’impression générale qui s’en dégage (c. 6.2). Les inscriptions « Bols » sur la capsule et « Lucas Bols » en relief sur la partie inférieure de la bouteille – au surplus difficilement lisibles – sont trop petites pour conférer une force distinctive au signe tridimensionnel (c. 7.1). Les rainures présentes sur le corps de la bouteille sont fonctionnelles, car elles permettent une meilleure prise en main (c. 7.2 in limine). Du fait qu’elles peuvent également être fonctionnelles ou au moins pratiques (par exemple si la bouteille est prise à deux mains), les rainures présentes sur la partie inférieure du goulot de la bouteille sont banales et ne sont pas, au sens de l’art. 2 lit. a LPM, propres à conférer une force distinctive au signe tridimensionnel (c. 7.2). Ces rainures ne peuvent enfin guère être perçues comme un ensemble de colliers portés en Afrique (c. 7.2 in fine). La recourante ne peut pas se prévaloir de l’égalité de traitement (c. 8.1) en lien avec deux enregistrements de forme de bouteille comme marque tridimensionnelle datant de 2001 et 2002, étant donné que l’IPI a adopté une pratique plus sévère à partir du 1er juillet 2005 et qu’il n’y a aucune raison que la sécurité du droit prime l’intérêt à l’application correcte du droit (c. 8.2). Le signe « Flasche mit Rillen (3D) » n’est enfin pas comparable avec la forme d’une bouteille qui présente des différences importantes au niveau de ses éléments bidimensionnels et qui avait de surcroit été enregistrée en application du principe de la bonne foi (c. 8.2 in fine).

Un signe n’est doté de force distinctive que s’il imprègne la mémoire du consommateur de manière telle qu’il permet à long terme d’individualiser les produits marqués de ceux des autres entreprises. Pour que la forme d’un produit en tant que telle n’appartienne pas au domaine public (art. 2 lit. a LPM), elle doit être perçue comme tellement originale par les consommateurs (de tabac, en l’occurrence [c. 3.1]) que l’impression générale qu’elle dégage demeure à long terme dans leur mémoire (c. 2.2.1-2.2.2 et 2.3). Les éléments géométriques de base et leurs combinaisons attendues et habituelles appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM). De légères variations de formes connues ne rendent pas automatiquement enregistrable une forme de base (c. 2.2.2). Une forme banale peut être enregistrée si elle est combinée avec des éléments en deux dimensions qui influencent de manière essentielle l’impression générale en trois dimensions et qui lui confèrent ainsi une force distinctive. Les éléments en deux dimensions, par exemple le logo de l’entreprise, doivent être bien reconnaissables ; ils ne doivent pas être trop petits ou se trouver en des endroits inhabituels (c. 2.2.3). Le parallélépipède rectangle est une forme d’emballage habituelle pour des cigarettes (c. 3.1). L’adjonction d’une encoche décentrée (c. 3.2.1), de petites inscriptions en anglais (c. 3.2.2) et de petits logos (même très connus) « roof device » de la marque « Marlboro » (c. 3.2.3) ne suffisent pas à conférer une force distinctive à un emballage de cigarettes (c. 3.3). Vu les différences qui existent entre la forme en cause et d’autres formes enregistrées (dont certaines contiennent des inscriptions frappantes), la recourante ne peut pas se prévaloir de l’égalité de traitement (c. 4).

Cf. N 206 (arrêt du TF dans cette affaire).

Selon l'art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui — comme le Liechtenstein et la Suisse — sont membres aussi bien de l'AM que du PAM (c. 3). Du fait qu'elles sont qualifiées de procédurales, les dispositions du PAM sont en principe applicables dès le jour de leur entrée en vigueur (c. 3). La réglementation prévue par les art. 5 ch. 1 PAM et 5 ch. 1 AM (en relation avec l'art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l'art. 2 lit. a LPM (c. 3.2). Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui, au moment de la décision d'enregistrement, ne s'écartent pas de manière frappante de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur (c. 4.1 et 4.3). Est déterminante la question de savoir si le consommateur voit dans le signe non pas un élément fonctionnel ou esthétique, mais une référence permettant d'identifier le fabricant du produit, ce qui n'est en général pas le cas lorsque, sur le marché, les produits du même type présentent une grande diversité de formes (c. 4.1). Il n'est pas suffisant que la forme se distingue de celle des autres produits (c. 4.1). Les couleurs appartiennent en principe au domaine public (c. 4.1). La force distinctive d'un signe — constitué en l'espèce d'une forme et de couleurs — s'apprécie en fonction de l'impression d'ensemble qui s'en dégage (c. 4.2). Vu la formulation relativement large de la liste des produits revendiqués, les éléments de fixation, d'assemblage et de montage en métal (classe 6) et en plastique (classe 17), ainsi que divers outils, instruments et appareils (classes 7-9) s'adressent non seulement au spécialiste, mais également au bricoleur (c. 5-5.4). Du fait que les listes des produits des deux marques ne sont pas identiques, la recourante ne peut pas invoquer l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) avec sa propre marque Outperform.Outlast. dont le TAF avait considéré (TAF, 24 juin 2009, B-684/2009, c. 4 [cf. N 125) qu'elle portait sur des produits s'adressant uniquement au spécialiste (c. 5.2.1). Le signe tridimensionnel au sens strict « roter Koffer (3D) » — qui ne contient pas d'élément particulier (typographie ou élément visuel) — est habituel, imposé par sa fonction et attendu en lien avec les produits revendiqués (c. 6.3). Les consommateurs visés ne perçoivent pas la couleur rouge de sa coque — qui a d'ailleurs une fonction pratique — comme un élément distinctif prépondérant (c. 6.3). La combinaison de forme et de couleur « roter Koffer (3D) » ne fait pas référence à la provenance industrielle des produits et n'est donc pas suffisamment distinctive (c. 6.3). La recourante ne faisant pas valoir le fait que le signe « roter Koffer (3D) » s'est imposé comme marque, la question n'a pas à être examinée (c. 6.4). Le signe tridimensionnel « roter Koffer (3D) » appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 7).