La présence de la marque « Longines » dans un classement 2007 des 50 meilleures marques suisses publié dans les magazines « Bilan » et « Bilanz » suffit à rendre vraisemblable (art. 32 LPM) l’usage commercial sérieux en Suisse d’une forme de la marque opposante (c. 5). Cette vraisemblance est confirmée tant par divers éléments de montres, catalogues et documents, que par la notoriété de l’opposante ; elle est d’ailleurs admise par la défenderesse (c. 5). La violation du droit d’être entendu (art. 29 Cst.) causée par le fait que les décisions attaquées ne sont pas motivées s’agissant de la forme de l’usage de la marque opposante peut être réparée par l’examen de la question par le TAF, étant donné que le pouvoir de cognition du TAF n’est pas plus restreint que celui de l’IPI, que les parties n’encourent aucun inconvénient et que, au surplus, le principe de l’économie de procédure commande de renoncer à un renvoi à l’IPI (c. 7.1). Il ressort manifestement des moyens de preuve que la marque opposante a été apposée directement sur des produits horlogers dans sa forme enregistrée (c. 7.2-7.3). Au surplus, l’autre forme de la marque utilisée (cf. Fig. 153c) ne se distingue de la marque enregistrée que par de très légers détails (art. 11 al. 2 LPM). Quant à l’adjonction de l’élément verbal « LONGINES » (cf. Fig. 153d), elle ne modifie pas l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque opposante (c. 6 et 7.3). Les causes doivent être renvoyées à l’IPI pour examen de la question des motifs relatifs d’exclusion (c. 8).

Les marques défensives — déposées non pas pour être utilisées, mais pour empêcher des tiers d’utiliser un signe identique ou similaire ou pour élargir le champ de protection d’une autre marque — sont nulles. Un enregistrement effectué pour obtenir de celui qui utilisait la marque jusque là un avantage financier ou d’un autre ordre intervient de manière contraire au principe de la bonne foi et au but de la protection offerte par le droit des marques. Il est déloyal au sens de l’art. 2 LCD. Celui qui se prévaut de la nullité d’une marque défensive doit établir que celui qui l’a enregistrée n’avait pas la volonté sérieuse de l’utiliser, ce qui peut être rapporté par des indices comme l’absence d’activité commerciale, le non-usage ou un usage simulé de la marque. La nullité des marques défensives ne découle pas seulement de leur non-utilisation au sens de l’art. 12 al. 1 LPM, mais constitue un cas particulier de perte du droit. Ainsi, lorsqu’un enregistrement est intervenu de manière abusive, son titulaire ne peut pas se prévaloir du délai de carence de l'art. 12 al. 1 LPM. Une simple offre de vente d'une marque ne permet pas de déduire le caractère abusif de son enregistrement. Par contre, si le dépôt d'une marque intervient pour négocier un prix de vente ou pour renforcer une position de négociation (et pas en vue d'une utilisation effective et sérieuse), l'enregistrement est abusif et la marque enregistrée nulle.

Lorsqu'une modification des produits et services revendiqués pour une marque internationale est intervenue dans le registre national de la marque de base, mais n'a pas encore été portée au registre de l'OMPI, l'IPI ne peut exiger du titulaire concerné qu'il prouve l'existence de cette modification. En effet, l'IPI dispose d'un accès électronique direct aux registres nationaux et c'est à lui d'examiner d'office si une marque figurant au registre international bénéficie d'une protection en Suisse (art. 46 al. 1 LPM). Dans le cadre d'une procédure d'opposition impliquant une marque internationale, il est donc tenu de consulter l'enregistrement de la marque de base et de prendre d'office en compte les éléments faisant obstacle à la procédure ou à la protection (c. 3). En considérant que les produits revendiqués pour les deux marques opposées étaient identiques, sans prendre en compte la restriction intervenue pour la marque opposante, l'instance inférieure a rendu sa décision sur la base de faits erronés en s'écartant largement du périmètre de protection effectivement valable de la marque opposante. Le nouvel état de fait n'excluant toutefois pas de manière évidente un risque de confusion, le recours est admis et l'affaire est renvoyée à l'instance inférieure pour nouvelle décision (c. 4).

L'action en dommages-intérêts basée sur le gain manqué n'est recevable que si le demandeur établit de manière quasi certaine avoir été en position de réaliser le gain manqué dont il réclame réparation. Refus de l'indemnité fixée par les juges de première instance en application de l'art. 42 al. 1 CO pour dilution de la force distinctive d'une marque.

Il existe un risque imminent de violation du droit à la marque (art. 55 al. 1 lit. a LPM) si une violation analogue du droit à la marque a déjà eu lieu (danger de récidive) ou si des indices laissent penser qu’une violation comparable aura lieu prochainement (danger de commission d’une première infraction) (c. 2.2.2). Celui qui allègue un danger de récidive doit en apporter la preuve, en démontrant par exemple que la défenderesse ne s’est pas approvisionnée auprès d’une source autorisée par le demandeur ou que les produits en cause sont des contrefaçons (c. 2.2.3). Un seul cas suffit (c. 2.2.5). Celui qui prétend que sa marque est contrefaite doit prouver qu’il est titulaire de la marque et que les prétendues contrefaçons proviennent de la défenderesse. Il doit en outre indiquer quelles sont les instructions de fabrication en vigueur dans ses centres de production, en particulier en ce qui concerne le label de sécurité, et comment il veille à leur respect. Il doit enfin prouver que c’est sans son accord que la défenderesse distribue les produits (c. 2.2.4). L’action en interdiction (Unterlassungsbegehren) (art. 55 al. 1 lit. a LPM) ne nécessite pas de faute du défendeur (c. 2.2.5). L’action en interdiction est admise en l’espèce (c. 2.2.6). Le rappel des produits et leur confiscation peuvent servir à l’exécution de l’action en interdiction (c. 2.3.1). L’action en cessation (art. 55 al. 1 lit. b LPM), qui peut conduire à la confiscation et à la destruction des produits, ne peut être admise que si la défenderesse distribue effectivement des produits mis en circulation sans l’accord de la demanderesse (c. 2.3.2). La demanderesse ne peut exiger le rappel des produits et leur confiscation si la défenderesse n’en revendique ni la propriété ni la possession au moment du dépôt de la demande (défaut de légitimation passive) (c. 2.3.3). L’action en fourniture de renseignements (art. 55 al. 1 lit. c LPM) ne peut pas être utilisée pour obtenir des informations au sujet des sources et des canaux de distribution d’importations parallèles (c. 2.4.2). Cette action ne permet d’obtenir de la défenderesse des renseignements qu’au sujet de son fournisseur direct (c. 2.4.3 et 2.4.5). L’action échelonnée (Stufenklage) permet d’introduire une action en paiement non chiffrée dans l’attente de la production des comptes. L’obligation de produire les comptes suppose la violation des droits de la demanderesse (c. 2.5.2). La demande de production des comptes fait l’objet d’un jugement partiel (§ 189 ZPO/ZH) (c. 2.5.4).

Un intérêt suffisant existe pour justifier une action en interdiction de trouble lorsque le défendeur a déjà commis des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices concrets qu'il va commettre de telles atteintes. Le danger de répétition est présumé si le défendeur a déjà commis de telles violations et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou nie à tort que les actes qu'on lui reproche portent atteinte à ces droits. Cette présomption est réfragable et ne vaut que pour le risque d'une répétition future des actes incriminés. Elle ne libère pas le demandeur du fardeau de la preuve complet des atteintes qu'il allègue avoir déjà subies. Celui qui entend faire cesser une atteinte identifiée à son droit à la marque qui perdure n'agit pas en prévention de trouble au sens de l'art. 55 al. 1 lit. a LPM, mais en cessation de l'atteinte au sens de l'art. 55 al. 1 lit. b LPM. C'est dès lors à lui d'établir, en vertu de l'art. 8 CC, que les produits censés contrefaire sa marque ont été fabriqués par les défendeurs et que les défendeurs sont bien les auteurs de l'atteinte.

Dans le récent ATF 137 III 324 (cf. N 208), rendu après le dépôt du présent recours, le TF a remis en question sa jurisprudence (ATF 134 I 83) selon laquelle une décision incidente portant sur des mesures provisionnelles était susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF) et pouvait sans autre faire l'objet d'un recours au TF. Le TF exige désormais du recourant qu'il démontre qu'une telle décision est, dans le cas concret, susceptible de lui causer un préjudice irréparable de nature juridique (art. 93 al. 1 lit. a LTF). En l'espèce, la recourante devant encore pouvoir se fier à l'ATF 134 I 83, la condition posée par l'art. 93 al. 1 lit. a LTF doit, conformément aux règles de la bonne foi, être considérée comme remplie (c. 1.1). La recourante exploite une brasserie et un restaurant ; elle a confié l'exploitation du restaurant à l'intimée. Dans sa décision de refus de mesures provisionnelles, l'Obergericht LU ne viole pas l'art. 9 Cst. en considérant que le concept de la recourante (une brasserie liée à un restaurant) n'est pas affecté par le fait que l'intimée n'utilise plus, en lien avec ses services de restauration, les signes utilisés par la recourante (pour sa bière, sa brasserie et son restaurant) (cf. Fig. 158a), mais un nouveau signe (cf. Fig. 158b) (qu'elle a déposé comme marque) très similaire à ceux de la recourante (c. 2.2). L'Obergericht LU ne viole pas non plus l'art. 9 Cst. en considérant que l'intimée continue à vendre la bière de la recourante ; la bière est certes vendue en lien avec le nouveau signe de l'intimée, mais ce nouveau signe est très similaire à ceux de la recourante (c. 2.3). En estimant que les affirmations de la recourante au sujet du prétendu préjudice qu'elle subit (notamment une perte de réputation ainsi qu'une violation du droit au nom et du droit de la personnalité) sont trop peu concrètes, l'Obergericht LU ne viole pas le droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst. ; c. 3.1) de la recourante (c. 3.3-3.6). L'Obergericht LU n'applique pas de façon arbitraire l'art. 261 al. 1 lit. b CPC en considérant que la recourante ne rend pas vraisemblable que le comportement de l'intimée risque concrètement de lui causer un préjudice difficilement réparable (c. 4-4.1). Enfin, du fait que la recourante écoule sa bière presque exclusivement par l'intermédiaire de l'intimée et qu'elle n'est donc pas véritablement entrée sur le marché, il n'est pas arbitraire de considérer que la recourante ne rend pas vraisemblable une perturbation de son marché (c. 4.2).

Est irrecevable le recours (contre une décision par laquelle l'IPI admet une opposition) transmis par fax au TAF le dernier jour du délai de recours (art. 21 al. 1 PA), même si la recourante fait finalement parvenir au TAF l'original du recours. Alors qu'elle est justifiée (bien que contraire à la jurisprudence plus stricte du TF) dans une procédure basée exclusivement sur un rapport entre le recourant et l'État, la pratique du TAF selon laquelle un court délai supplémentaire est accordé au recourant pour faire parvenir au TAF l'original du recours transmis par fax dans le délai de recours (art. 52 al. 2 PA) n'est pas appropriée dans une procédure impliquant une autre partie, dont il convient également de prendre les intérêts en compte et de protéger la confiance. Le comportement de la recourante est en outre constitutif d'un abus de droit et ne mérite pas d'être protégé puisque l'original du recours n'a été transmis au TAF que tardivement — après une décision du TAF constatant que le recours ne lui était parvenu ni avec une signature originale, ni avec l'expédition de la décision attaquée, ni avec les pièces invoquées comme moyens de preuve (art. 52 al. 1 PA) et fixant à la recourante un délai pour lui permettre de prouver le respect du délai de recours (ce qu'elle n'a pas pu faire) — alors que le recours avait été faxé au TAF avec la mention expresse « VORAB PER FAX » et avec l'indication que le recours serait par ailleurs envoyé au TAF par voie postale. La recourante ne peut pas se prévaloir de l'art. 21a PA, notamment en raison du fait que les écrits ne peuvent pas encore être communiqués au TAF par voie électronique au sens de cette disposition. Enfin, l'art. 6 al. 2 OPM est applicable uniquement aux procédures devant l'IPI.

Ayant fixé à la recourante un délai (même relativement court) pour qu'elle précise — sous peine de non-entrée en matière — si elle dépose un recours contre la décision de refus d'enregistrement international (vollständige Schutzverweigerung der internationalen Registrierung Nr. X) de l'IPI (et, dans ce cas, pour qu'elle prenne position sur la question du respect du délai de recours étant donné que le TAF ne dispose d'aucune information au sujet de la date de notification, par l'OMPI, de la décision de l'IPI) ou si elle demande à l'IPI de procéder à un réexamen (Weiterbehandlungsgesuch) de sa décision, le TAF, sans nouvelles de la part de la recourante, ne viole pas le droit fédéral en refusant d'entrer en matière par arrêt du 30 juin 2010 (non disponible sur le site Internet du TAF). La recourante, qui n'est pas allée chercher la décision (envoyée par courrier recommandé) dans laquelle le TAF fixait ce délai, est réputée l'avoir reçue à l'expiration d'un délai de sept jours (à compter de l'échec de la remise) vu qu'elle ne justifie pas son absence et qu'elle devait s'attendre à recevoir des décisions de la part du TAF suite à l'introduction de la procédure.

Une décision sur preuves, concernant le cercle des personnes à qui adresser des sondages d'opinion destinés à déterminer si la marque contestée s'est imposée, ne peut être portée de manière indépendante devant le TF au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF parce qu'elle n'est pas susceptible de causer un préjudice de nature juridique irréparable. L'art. 93 LTF ne doit pas être interprété de manière extensive de façon à couvrir aussi les préjudices de fait, comme la prolongation de la procédure ou l'augmentation de ses coûts (qui ne sont pris en considération que dans le cadre de l'art. 93 al. 1 lit. b LTF). Même l'éventuelle dilution de la force distinctive de la marque de la demanderesse pendant la durée prolongée de la procédure n'est pas un dommage d'ordre juridique au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF, puisqu'il est possible de pallier ce désavantage par les mesures provisoires de l'art. 59 LPM.

La demande de révision de l'arrêt en question (TAF, 23 juin 2011, B-2572/2011 [non disponible sur le site Internet du TAF]) (le TAF qualifie et traite tout d'abord ainsi le courrier qui lui a été adressé), dont il est douteux qu'elle remplisse les exigences formelles (art. 47 LTAF, art. 67 al. 3 PA), est mal fondée, car il n'est pas évident que des dispositions de procédure aient été violées et qu'il existe un motif de révision (art. 45 LTAF, art. 121 ss LTF). Par ailleurs, le TAF n'entre pas en matière sur la demande de restitution du délai de paiement de l'avance de frais (le TAF interprète également ainsi le courrier qui lui a été adressé) dans la procédure B-2572/2011 (recours contre une décision par laquelle l'IPI admet une opposition) étant donné que le requérant n'a pas prouvé (par un certificat médical) qu'il a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé et qu'il n'a pas accompli le paiement omis dans les trente jours à compter de celui où l'empêchement a cessé (art. 24 PA).

Est irrecevable le recours en matière civile contre la décision de refus d'accorder l'effet suspensif à un appel cantonal (contre une ordonnance de mesures provisionnelles basée sur le droit des designs), car la recourante se limite à affirmer que cette décision incidente lui cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF), sans la moindre tentative de démonstration. Un tel préjudice n'est de loin pas évident étant donné que, si l'interdiction (de commercialiser des chaussures) prononcée dans l'ordonnance de mesures provisionnelles se révélait infondée, la recourante pourrait reprendre l'activité interdite et demander aux intimées, dont la solvabilité n'est pas contestée, des dommages-intérêts pour les pertes subies (c. 1).

Les questions portant en particulier sur le champ de protection d'un brevet et sur l'examen de sa nouveauté peuvent être clarifiées, en mesures provisoires également, par une courte expertise (art. 77 LBI). Il est inacceptable et arbitraire de trancher, en présence d'un point de nature technique dont l'importance est incontestée pour l'issue du litige, sur la base d'une allégation contestée sans disposer de compétences techniques propres ni faire appel à un expert indépendant (c. 1). L'art. 50 al. 1 LBI exige que l'invention soit exposée dans la demande de brevet d'une façon telle qu'un homme du métier puisse l'exécuter, mais aussi qu'il soit possible d'établir en quoi l'invention se distingue de l'état de la technique (c. 2b). La sanction du non-respect de ces exigences est la nullité du brevet (art. 26 al. 1 lit. b et c LBI) (c. 2b et 5a). La mention générale, dans les revendications et la description (art. 50 LBI), de substances et d'additifs connus de l'homme du métier et disponibles dans le commerce, sans description de leur composition et de leurs propriétés nécessaires au sens du brevet, ni indications suffisamment précises quant à la manière de les utiliser, ne témoigne pas d'une activité inventive au sens de l'art. 1 al. 2 LBI. L'absence de description suffisante de l'invention ne permet pas non plus de déterminer en quoi elle serait nouvelle. Il s'agit plutôt d'une simple optimisation des qualités d'une composition chimique accessible à tout homme du métier sur la base de ses propres connaissances au moyen de techniques usuelles (c. 2c). La description de l'invention permet aussi de déterminer l'étendue de son champ de protection. Pour vérifier si l'invention est nouvelle et non évidente, l'homme du métier se réfère à l'état de la technique et doit pouvoir inférer de l'exposé du brevet quel est le problème et sa solution. La question de savoir si l'invention peut être exécutée sur la base de l'exposé du brevet n'implique, elle, pas une comparaison avec l'état de la technique. Il s'agit uniquement de déterminer si l'homme du métier est capable de mettre en œuvre la solution inventive sur la base des explications contenues dans le brevet et de ses connaissances techniques générales, qui ne comprennent pas l'ensemble de l'état de la technique. Il est par conséquent indispensable que l'exposé d'une substance chimique contienne les indications nécessaires à son élaboration, de même qu'à celle des produits de base et intermédiaires, que l'homme du métier ne peut déduire de ses connaissances techniques. Lorsqu'il part du principe que les critères de la nouveauté et de l'activité inventive sont remplis afin d'examiner si l'exposé de l'invention permet à l'homme du métier de la mettre en oeuvre, l'expert ne fait aucune confusion entre ces notions (c. 5 et 6). Le brevet doit présenter à l'homme du métier une voie claire lui permettant de réaliser l'invention sans effort disproportionné. Dans la mesure où on lui demande, dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles, de rendre une expertise succincte, l'expert agit de manière appropriée lorsqu'il ne traite que sommairement la question de la nouveauté dès lors qu'il a constaté l'insuffisance de l'exposé de l'invention (c. 6).

Alors que la révocation d'une décision entrée en force formelle de chose jugée est soumise à des conditions strictes, la révocation d'une décision pendant le délai de recours n'est en principe pas soumise à des conditions particulières. Ces principes sont aussi applicables aux inscriptions dans des registres (« in den Registern des gewerblichen Rechtsschutzes ») (c. 2.1). Est valable, en l'espèce, la révocation par l'IPI, pendant le délai de recours, de l'inscription (même déjà exécutée) d'une licence au registre des brevets, ce d'autant que la preneuse de licence avait tu le fait que le contrat de licence était litigieux (c. 2.2). L'art. 34 al. 3 LBI ne règle que de manière rudimentaire l'inscription de licences au registre des brevets. Il est complété par les art. 105 al. 2 et 106 OBI (c. 3.1). L'art. 105 al. 2 OBI n'accorde pas au preneur de licence de droit propre à l'inscription de sa licence au registre des brevets. L'inscription d'une licence nécessite le consentement du titulaire du brevet. La présentation du contrat de licence n'est pas suffisante; le contrat de licence (litigieux en l'espèce) ne constitue en effet pas un autre titre probant au sens de l'art. 105 al. 2 OBI (c. 3.2 et 3.3). Le consentement peut être considéré comme donné par actes concluants lorsque l'IPI a donné au titulaire du brevet la possibilité de se prononcer sur la demande d'inscription et qu'il ne s'y est pas opposé (c. 3.2). Peut rester ouverte la question de savoir si, même en l'absence d'audition du titulaire du brevet, son accord peut être considéré comme donné dans le cas où l'inscription est prévue par le contrat de licence lui-même ou dans le cas où le titulaire du brevet donne son accord à l'inscription dans un document séparé (c. 3.2). Il ne reste au preneur de licence que la voie de l'action civile si le titulaire du brevet refuse de donner son consentement à l'inscription de la licence (c. 3.2 in fine et 3.3). La décision ordonnant l'inscription d'une licence doit être notifiée au titulaire du brevet (c. 3.3).

Lorsque l'absence de documents n'a pas une influence essentielle sur l'appréciation globale, que rien ne laisse penser que des documents auraient été détruits afin de dissimuler des preuves et que la durée de conservation des pièces comptables de 10 ans (art. 962 CO) est en partie écoulée, il est admissible de procéder à une estimation du produit de la vente et du prix de production des marchandises qui violent un brevet (art. 42 al. 2 CO) (c. 2.4.3). Dans le cadre de l'action en remise de gain, il n'existe aucune responsabilité solidaire entre les co-auteurs de la violation. Seul peut être réclamé à l'un des co-auteurs le gain qu'il a individuellement obtenu (c. 2.5). Les frais pré-procéduraux (avocats, experts) peuvent constituer un poste du dommage, pour autant qu'ils soient nécessaires, raisonnables et directement liés à la réparation du dommage. Tel n'est pas le cas des frais d'une requête de mesures provisionnelles rejetée en raison du fait que le lésé n'a pas réussi à rendre la violation vraisemblable, même si l'action au fond est finalement admise (c. 3.3).