Dans la détermination du montant du gain qui doit être restitué sous commination des peines de l'art. 292 CP, il n'est pas suffisant de communiquer le chiffre d'affaires, les frais d'acquisition des produits et les coûts fixes, mais bien toutes les pièces comptables permettant un calcul plus fin du gain. Il peut être attendu du défendeur qu'il ait conservé ces pièces en tout cas à partir du moment où il a su que son activité pouvait déboucher sur une éventuelle action en remise du gain. Le calcul du gain réalisé se fait en fonction du chiffre d'affaires brut, moins une part des coûts fixes qui ne peut être déterminée que si des documents comptables suffisamment précis ont été communiqués. Il ne s'agit en effet pas de s'arrêter à une partie proportionnelle des frais fixes (par rapport au chiffre d'affaires global du défendeur), mais de déterminer dans quelle mesure les frais généraux ont été augmentés du fait de l'activité délictuelle. Le plus souvent, celle-ci n'influe que très marginalement sur des frais de personnel et sur les investissements matériels nécessaires à l'entreprise. Cela doit être pris en compte dans le calcul du gain net dont la restitution peut être exigée.

Dans la détermination du gain dont la restitution peut être demandée, il incombe au demandeur d'établir quel est le produit brut (plus intérêts) que la violation d'un droit de propriété intellectuelle a procuré à son auteur. Ce dernier devra, lui, prouver et documenter les frais qu'il a dû consentir pour réaliser ce produit brut. Ne peuvent ainsi être déduits du chiffre d'affaires que les coûts variables directement liés à sa réalisation et la part des coûts d'infrastructure directement générés par l'activité illicite. Une estimation de ces coûts en vertu de l'art. 42 al. 2 CO est exclue lorsque, contrairement à ce qu'on aurait pu attendre de lui, l'auteur de la violation n'a pas conservé et ne produit pas les documents comptables nécessaires pour en permettre l'affectation de manière sûre à l'activité illicite considérée. Les frais fixes que l'auteur de la violation aurait de toute façon dû supporter sans cette dernière ne sont pas déductibles.

Il n'est pas possible d'appliquer l'art. 42 al. 2 CO par analogie afin de procéder à une estimation lorsque, faute d'une comptabilité en règle, l'entreprise, gérante (art. 423 CO), n'est pas en mesure de prouver les coûts de revient qu'elle allègue (c. 3.3). L'action en délivrance du gain n'est pas périmée (art. 2 al. 2 CC) en raison du fait qu'elle n'est déposée, vu la complexité de la situation, que deux ans après la connaissance de la violation du brevet, ce d'autant qu'il n'y a pas lieu d'admettre que le lésé entendait ainsi profiter économiquement de la violation du brevet (c. 4.4). L'action qui découle de la violation intentionnelle d'un brevet est soumise au délai de prescription pénal de 5 ans (art. 60 al. 2 CO, art. 81 LBI, art. 70 al. 3 aCP). La seule présomption légale de la connaissance du contenu du registre des brevets européens ne suffit pas à établir l'existence d'une violation intentionnelle (dol ou dol éventuel) (c. 5.3). Afin de prétendre à la restitution du gain, le lésé doit prouver la mauvaise foi ou la faute du gérant (art. 423 CO, art. 8 CC). Viole son devoir de diligence et est de mauvaise foi la personne qui, avant de fabriquer et de commercialiser un produit (dans un domaine très spécialisé), néglige de s'assurer qu'une telle activité ne viole pas les brevets de tiers (c. 7.3). En cas de restitution du gain, un intérêt compensatoire de 5 % (art. 73 CO) est dû à partir du moment où le fait dommageable a eu des effets financiers (c. 8.1).

Du fait que le juge en question avait signé l'accusé de réception du recours, il est tardif de n'invoquer qu'ultérieurement — dans le cadre d'un recours contre une décision incidente — un motif de récusation contre ce juge (c. 2.4-2.5). Peut causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF une décision incidente obligeant une partie à remettre à la partie adverse des documents contenant des secrets d'affaires (c. 3.1). Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque la décision ne prévoit pas la remise de documents à la partie adverse, mais au tribunal (c. 3.3). Par ailleurs, en vertu de l'art. 68 al. 2 LBI, il n'est donné connaissance à la partie adverse des moyens de preuve propres à révéler des secrets de fabrication ou d'affaires que dans la mesure compatible avec leur sauvegarde (c. 3.3).

L'administration provisoire de preuves sans qu'une menace de disparition des moyens de preuve ne soit invoquée, mais uniquement aux fins de clarifier les chances d'un procès et les questions liées aux preuves, est une mesure de procédure relevant du droit cantonal et pas une mesure provisionnelle au sens de l'art. 33 LFors (c. III/11). La possibilité d'obtenir des preuves à futur au sens de l'art. 77 LBI n'est donnée que lorsque l'existence des preuves est menacée. Comme cette disposition ne règle pas de manière exhaustive l'administration de preuves à futur, elle n'empêche pas que le droit cantonal admette que celle-ci puisse intervenir en l'absence d'une telle menace (c. III/23). Une administration de preuves à futur en dehors de l'art. 77 LBI est donc pleinement possible et la procédure qui s'y rapporte est réglée par le droit cantonal. C'est en conséquence au droit cantonal qu'il revient de déterminer quel est le tribunal compétent et quel degré de vraisemblance doit satisfaire la preuve de la compétence ratione loci (c. III/24). Le droit cantonal de procédure est toutefois subordonné aux dispositions du droit fédéral et doit être interprété de manière à être conforme à celles-ci. La sauvegarde des preuves de l'art. 77 LBI est conçue comme une mesure provisoire dont l'octroi est subordonné au fait que les conditions de l'existence d'une prétention au sens de l'art. 77 al. 2 LBI (description du procédé breveté) soient rendue vraisemblable. Du moment que le droit fédéral exige la vraisemblance pour la sauvegarde de preuves menacées, le droit cantonal n'est pas libre de subordonner à des exigences moindres la confiscation de moyens de preuve non menacés (c. III/25). La demanderesse doit aussi rendre vraisemblable, pour obtenir l'administration provisoire de preuves, que la compétence ratione loci pour la demande principale est donnée (c. III/26), soit qu'une violation de brevet est à craindre, imminente ou déjà survenue au siège du tribunal saisi de la requête de preuves à futur (c. III/27). L'initiation d'une procédure d'autorisation auprès de Swissmedic à Berne, en particulier si aucun échantillon n'a été déposé, ne constitue pas encore un acte de violation de brevet avec un lieu de résultat à Berne au sens de l'art. 25 LFors. Par conséquent, la compétence ratione loci du tribunal saisi pour connaître d'une action au fond n'est pas donnée, de sorte que des preuves à futur ne peuvent pas non plus être ordonnées par ce tribunal (c. III/29-32). Le fait qu'un site Internet annonce la planification du développement d'un produit et qu'il existe un dossier pour l'UE pour ce médicament n'est pas non plus assimilable à une entrée sur le marché suisse qui constituerait une menace imminente de violation du brevet, d'autant qu'une distribution ou une vente du médicament ne saurait intervenir avant l'obtention de l'autorisation de Swissmedic (c. III/35-36).

Le TF a considéré que les adresses IP constituent des données personnelles au sens de la LPD et que leur collecte ainsi que leur communication étaient un traitement de données illicite (c. 2.2). Les preuves obtenues de manière illicite par des personnes privées ne sont du point de vue de la doctrine et de la jurisprudence actuelles a priori pas inutilisables (c. 2.3). Elles sont en particulier utilisables lorsqu'elles auraient aussi pu être réunies par les autorités de poursuite pénale et qu'une pesée des intérêts en présence (comme cela est prévu à l'art. 141 al. 2 CPP) parle en faveur de leur utilisation qui ne s'accompagnerait pas d'une violation grave d'un droit fondamental (c. 2.3). Il convient donc de déterminer si les adresses IP communiquées par la recourante auraient également pu être obtenues de manière licite et si l'intérêt public à l'établissement de la vérité l'emporte sur l'intérêt des particuliers, utilisateurs de la bourse d'échange en ligne, à la non-utilisation de ces preuves (c. 2.3). Comme les adresses IP sont des données personnelles, leur traitement porte atteinte à la garantie de la sphère privée et donc à un droit fondamental. C'est pourquoi les actes de procédure permettant de réunir ces données nécessitent une base légale et un soupçon suffisant laissant présumer une infraction, au sens de l'art. 197 al. 1 lit. a et b CPP (c. 2.4). Faute de base légale, l'art. 14 al. 4 LSCPT ne permettant en particulier d'obtenir des informations sur l'identification d'une personne que lorsqu'un délit est intervenu sur Internet et pour vérifier si tel est le cas et les motifs justificatifs de l'art. 13 LPD ne constituant pas non plus une base légale suffisante, le traitement d'adresses IP est illicite (c. 2.4). La recherche systématique d'informations en l'absence de soupçons concrets (fishing expedition) est également illicite, même si chacun sait que les bourses d'échange en ligne s'accompagnent fréquemment de violations du droit d'auteur (c. 2.4). En outre, comme le délit considéré n'est pas grave, les exigences de l'art. 141 al. 2 CPP ne sont pas remplies et il n'est pas possible d'admettre que l'intérêt de l'État à la découverte de la vérité l'emporterait sur celui des personnes à ce que les preuves recueillies illicitement ne soient pas utilisées (c. 2.5). Du moment que les adresses IP ne peuvent pas être exploitées comme preuves, elles ne peuvent pas non plus, par analogie avec l'art. 141 al. 4 CPP, servir à l'identification des participants à la bourse d'échange (c. 2.6).

D'après l'art. 12 PA, l'autorité constate les faits d'office. Les parties ont cependant un devoir de collaboration selon l'art. 13 PA qui, d'après la jurisprudence, est même plus important en procédure d'approbation tarifaire. La CAF ne doit toutefois admettre les moyens de preuve offerts que s'ils paraissent propres à élucider les faits (art. 33 PA). En l'espèce, les preuves complémentaires offertes par les sociétés de gestion sont admissibles, étant donné que les parties adverses ne s'y sont pas opposées et que les documents ont été produits plus de cinq jours ouvrables avant l'audience (c. 5). Lorsqu'il n'existe aucun tarif pour des droits relevant de leur domaine d'activité, les sociétés de gestion doivent en établir un d'après l'art. 44 LDA. La question de savoir si un tarif complémentaire est admissible ne concerne pas la recevabilité de la requête, mais relève du droit. Cas échéant, un état de vide tarifaire ne serait dans l'intérêt d'aucune des parties. Si les sociétés de gestion sont habilitées à faire valoir des droits pour la réception d'émissions dans les chambres d'hôtels et d'hôpitaux, dans les logements de vacances ou dans les cellules de prison, elles ont la possibilité de demander une interdiction de ces utilisations devant le juge civil. Il y a donc un intérêt juridique important à ce que la CAF se prononce sur cette question, serait-ce à titre préjudiciel (c. 2). En l'espèce, un tarif complémentaire est admissible car la situation est semblable à celle créée par l'entrée en vigueur de la nouvelle LDA. Celle-ci avait introduit les droits voisins, pour lesquels des tarifs complémentaires étaient possibles (c. 3). L'existence de divergences quant à la base légale d'un tarif n'est pas pertinente pour examiner le respect du devoir de négocier. Il appartient en effet à la CAF de se prononcer sur cette question à titre préjudiciel (c. 4). L'utilisation d'appareils de radio/télévision et de phono/vidéogrammes dans des chambres d'hôtels et d'hôpitaux, dans des logements de vacances ou dans des cellules de prison, n'est pas un usage privé au sens de l'art. 19 al. 1 lit. a LDA. Il s'agit en effet d'un cas d'application du droit exclusif de faire voir et entendre des œuvres (art. 10 al. 2 lit. f LDA, art. 33 al. 2 lit. e LDA et art. 37 lit. b LDA), lequel ne peut être exercé que par les sociétés de gestion d'après l'art. 22 al. 1 LDA, ou du droit voisin de l'art. 35 LDA. Ce n'est pas la jouissance de l'œuvre par le client ou le patient qui est déterminante au niveau du droit d'auteur, mais le fait que celle-ci soit transmise par l'exploitant de l'hôtel, du logement de vacances ou de l'hôpital. La situation est semblable à celle régie par le tarif commun 3b, auquel les compagnies d'aviation sont assujetties parce qu'elles mettent un équipement de divertissement à disposition des passagers (c. 6.1). En droit européen, la Cour de justice a aussi estimé le 18 mars 2010 (C-136/09) qu'il y avait une communication publique lorsqu'un hôtelier place des appareils de télévision dans les chambres et les relie à une antenne centrale (c. 6.2). Comme des recettes sont réalisées grâce aux chambres d'hôtels, d'hôpitaux et grâce aux logements de vacances, il n'est pas exclu de se baser sur ces recettes pour calculer la redevance due pour la réception d'émissions dans de tels locaux. Mais il faut prendre en compte le fait que lesdites recettes ne sont pas directement en rapport avec les utilisations pertinentes selon le droit d'auteur (c. 7). D'après la pratique de la CAF, les pourcentages maximaux de 10 % et de 3 % prévus par l'art. 60 al. 2 LDA ne peuvent pas être épuisés sans autre, particulièrement en cas de nouveaux tarifs. En l'espèce, un tel épuisement serait problématique aussi parce que les recettes ne sont réalisées qu'accessoirement grâce aux biens protégés par la LDA (c. 8). Comme la réception d'émissions dans les locaux susmentionnés n'a jamais fait l'objet d'un tarif, on ne peut pas parler d'augmentation abrupte de la redevance à payer. Toutefois, comme les pourcentages de l'art. 60 al. 2 LDA ne peuvent pas être épuisés, la CAF ne peut pas approuver un tarif qui conduirait à une redevance plus importante que celle prévue par le tarif commun 3a pour la réception d'émissions dans d'autres locaux que ceux faisant l'objet de la procédure (c. 9). [VS]

Un utilisateur individuel, qui a participé à la procédure d'approbation du tarif devant la CAF et est destinataire de la décision, est directement concerné par celle-ci et a donc qualité pour recourir au TAF (c. 1). En cas d'admission du recours, la décision d'approbation du tarif serait annulée si bien qu'il y a un risque de vide tarifaire empêchant l'encaissement des redevances. Il appartient toutefois en premier lieu aux sociétés de gestion de soumettre leurs projets tarifaires à la CAF assez tôt pour qu'il n'y ait pas d'interruption dans l'encaissement. Une fois la procédure pendante, la CAF peut ordonner des mesures provisionnelles permettant cet encaissement, même s'il n'y a pas de base légale explicite à ce sujet. Le TAF n'a pas lui-même la possibilité de prendre de telles mesures pour la période entre la fin de la procédure de recours et l'entrée en force du tarif (c. 2.2). En matière tarifaire, le TAF examine un recours avec plein pouvoir de cognition. Il fait toutefois preuve de retenue lorsque la CAF, en tant qu'autorité spécialisée, a examiné des questions complexes de droit de la gestion collective ou lorsqu'elle a soupesé les intérêts en présence et tenu compte d'une certaine autonomie des sociétés de gestion pour l'élaboration du tarif (c. 3). Pour cette raison, même si le renvoi à l'autorité de première instance doit rester exceptionnel, le TAF examine les formulations du tarif avec un effet cassatoire uniquement (c. 3 et 8). En l'espèce, le dispositif de la décision attaquée ne contient pas le texte de la disposition tarifaire litigieuse. La recourante n'a cependant pas pu être induite en erreur à ce sujet, vu que ce texte lui avait été notifié antérieurement pour prise de position (c. 4.1.2). Étant donné que les sociétés de gestion sont à la fois parties à la procédure et compétentes pour la publication du tarif, il serait néanmoins souhaitable que les dispositions tarifaires modifiées dans le cadre de la procédure apparaissent dans le dispositif de la décision, afin que les tiers non parties puissent s'assurer que le tarif publié correspond à celui qui a été approuvé (c. 4.1.3). En procédure administrative, l'autorité établit d'office l'état de fait mais les parties ont un devoir de collaboration, qui est même accru dans les affaires tarifaires puisque ces parties doivent d'abord négocier le tarif et fournir tous les renseignements nécessaires au contrôle de son équité. De nouvelles preuves à ce sujet sont aussi recevables en procédure de recours (c. 4.2.2). Le droit de produire des preuves découle du droit d'être entendu, mais il peut être restreint si les preuves ne sont pas pertinentes (c. 4.2.3). En l'espèce des preuves concernant la situation d'un utilisateur en particulier ne sont pas pertinentes étant donné que le tarif doit régler globalement la situation de tous les utilisateurs (c. 4.2.4). Des utilisations semblables d'un même cercle d'utilisateurs, relevant de la compétence de la même société de gestion, doivent être réglées par le même tarif, sauf s'il existe des raisons objectives pour des tarifs séparés (c. 5.2). Lorsque les personnes concernées ont pu s'entendre, un tarif est équitable s'il correspond à ce qui aurait pu être convenu dans une situation de concurrence (c. 5.4). Pour l'approbation d'un tarif, il suffit que son équité apparaisse au vu de l'état de fait actuel, les modifications dans le mode de calcul des redevances par rapport à l'ancien tarif n'ayant pas besoin d'être spécialement motivées (c. 7.2.1). Il est certes compréhensible que la CAF souhaite de cas en cas éviter les augmentations tarifaires abruptes. Mais un changement de circonstances permettant de mieux tenir compte des critères de l'art. 60 al. 1 LDA dans un nouveau tarif doit aussi être pris en considération. Même une augmentation importante de la redevance peut être admissible si celle-ci était jusqu'ici trop basse en raison de bases de calcul inappropriées. L'augmentation peut d'ailleurs être un indice d'un tel défaut (c. 7.2.3). Un contrat de gestion concernant les œuvres musicales non théâtrales ne laisse plus la possibilité à un auteur de disposer lui-même de ses droits, même si la gestion collective n'est pas obligatoire d'après la loi (c. 5.3). Dans le domaine du cirque, la musique est combinée avec une prestation comme en cas de ballet, d'opéra ou de comédie musicale. Mais elle a un rôle d'accompagnement plus distancié. Il s'agit donc de musique non théâtrale (c. 6.1). D'après l'art. 40 al. 3 LDA, un auteur peut gérer ses droits lui-même sur la musique non théâtrale, c'est-à-dire sans passer un contrat de gestion avec la SUISA. Le tarif doit par conséquent tenir compte de cette situation (c. 6.2). [VS]

Une raison fréquente de la gestion collective surveillée par la Confédération est d'éviter que la gestion individuelle rende difficiles ou impossibles des formes populaires d'utilisations massives d'œuvres et de prestations protégées. En revanche, il ne s'agit pas de rendre les redevances meilleur marché pour les exploitants, lesquels bénéficient déjà d'une simplification pour l'acquisition des licences. D'après les art. 15 WPPT, 60 al. 2 LDA et 11^bis al. 2 CB, la redevance doit être équitable. Par la gestion collective, les ayants droit ne doivent donc pas être moins bien traités qu'ils ne le seraient dans un marché libre (c. 3.1.1). L'équité s'apprécie cependant de manière globale, et non pour chaque œuvre ou prestation en particulier (c. 3.1.1 et 3.1.2). Le fait de prévoir un supplément sur la redevance concernant les droits voisins (et non sur celle concernant les droits d'auteur) n'est pas contraire à l'art. 47 LDA si les bases de calcul des redevances sont identiques pour les deux types de droits (c. 6). Un accord donné par une société de gestion à l'occasion d'une procédure tarifaire précédente ne la lie pas dans le cadre de la nouvelle procédure (c. 7.2). Les limites de l'art. 60 al. 2 LDA (10 % pour les droits d'auteur et 3 % pour les droits voisins) peuvent être dépassées si elles risquent de conduire à des redevances inéquitables. Cela est cohérent par rapport à l'interprétation téléologique selon laquelle la gestion collective doit rapporter aux ayants droit autant que ce qu'ils pourraient obtenir dans un marché libre. Ces limites ne doivent donc pas seulement être dépassées dans des cas exceptionnels. Ce n'est que si les preuves ne sont pas suffisantes pour déterminer des valeurs du marché fictives qu'elles peuvent servir d'aide pour fixer les redevances. Par conséquent, il n'y a pas de rapport fixe 10:3 entre les droits d'auteur et les droits voisins (c. 7.3). L'autorité tarifaire doit dépasser les limites chiffrées de l'art. 60 al. 2 LDA si cela est nécessaire pour que les redevances soient équitables au regard des valeurs du marché réelles ou hypothétiques (c. 7.4). Ainsi interprété, l'art. 60 al. 2 LDA est conforme aux art. 15 al. 1 et 16 WPPT. Cette dernière disposition n'est pas d'application directe (self-executing) pour les justiciables (c. 7.5). Comme il peut être difficile de connaître les valeurs du marché réelles, l'autorité tarifaire doit opérer sur la base d'une fiction, pour laquelle les conditions pratiquées à l'étranger n'ont qu'une importance limitée (c. 8.3 et 8.4). En l'espèce, les moyens de preuve apportés par la recourante sont insuffisants pour procéder à cette fiction (c. 8.7). Les moyens de preuve doivent en principe être produits avec la requête d'approbation tarifaire, c'est-à-dire au moins sept mois avant l'entrée en vigueur prévue du tarif (art. 9 al. 1 et 2 ODAu). Mais la CAF admet encore les pièces produites au moins cinq jours avant l'audience, parce que des allégués tardifs des parties sont admissibles s'ils paraissent décisifs (art. 32 al. 2 PA). Ces règles sont impératives pour la CAF, d'après la doctrine dominante. Leur violation peut cependant être réparée en instance de recours, par la production par la partie recourante des pièces que la CAF a refusé à tort (c. 4.3.2). De même, une violation du droit d'être entendu, due à un défaut de motivation de la décision de première instance sur certains points, peut être réparée en instance de recours, si la CAF s'explique suffisamment dans sa prise de position devant le TAF (c. 4.3.3). [VS]

Un sondage destiné à prouver qu’un signe s’est imposé comme marque doit établir que ce signe est rattaché comme marque à une entreprise bien déterminée par ses destinataires (c. 2.9). Un signe doit s’être imposé comme marque dans toute la Suisse (c. 2.10). Le fardeau de la preuve repose sur le déposant du signe (maxime des débats), mais la vraisemblance de l’imposition suffit (c. 2.11). Il n’est pas contesté que le signe « OKTOBERFEST-BIER », dont l’enregistrement à titre de marque collective est demandé pour de la bière (classe 32) (c. 3.1), appartient au domaine public et ne peut dès lors être enregistré que comme marque imposée (c. 3.2). Peut rester ouverte la question de savoir si le signe « OKTOBERFEST-BIER », qui désigne une sorte de bière, est frappé d’un besoin de libre disposition absolu (c. 4.1-4.3). Les questions d’un sondage destiné à rendre vraisemblable l’imposition d’un signe comme marque doivent évaluer tout d’abord le degré de pure connaissance du signe en lien avec les produits et/ou services concernés (« Bekanntheitsgrad »), puis si ce signe est perçu comme un renvoi à une seule ou à plusieurs entreprises (« Kennzeichnungsgrad ») et, enfin, le rattachement concret de ce signe à une entreprise déterminée (« Zuordnungsgrad ») (c. 5.3 et 6.3-6.4). Ne doivent entrer en ligne de compte que les personnes visées par les produits et/ou services concernés (c. 5.3). La force probante d’un sondage dépend avant tout de la formulation des questions, qui doivent être neutres et ne pas influencer les réponses (c. 5.4). Pour la détermination du « Zuordnungsgrad », il n’est pas nécessaire que les personnes interrogées nomment de manière explicite l’entreprise concernée (c. 5.6). Selon l’IPI, un sondage effectué auprès de consommateurs moyens doit porter sur un échantillon net (c’est-à-dire un nombre de personnes effectivement interviewées parmi un nombre de personnes sélectionnées [échantillon brut]) de 1000 personnes au minimum (c. 5.7). Cette condition est remplie en l’espèce étant donné que le sondage porte sur un échantillon net de 1188 personnes (c. 6.6). Pour qu’une marque se soit imposée, elle doit en principe être connue de plus de 50 % de ses destinataires (c. 5.8). Est peu probant le résultat de la question 22.00 « Haben Sie die Bezeichnung « OKTOBERFEST-BIER » im Zusammenhang mit Bier schon einmal gehört oder gelesen? » (en raison du caractère très descriptif du signe « OKTOBERFESTBIER ») et de la question 23.00 « Ist die Bezeichnung « OKTOBERFEST-BIER »Ihrer Meinung nach ein Hinweis auf ein odermehrere bestimmte Unternehmen oder auf gar kein Unternehmen? » (étant donné qu’elle contient en fait deux questions) (c. 6.7). La cascade de questions donne l’impression qu’une réponse « correcte » est recherchée (c. 6.8). L’échantillon ne peut pas être limité par des questions filtre (c. 6.9). En l’espèce, c’est la compréhension de la population de plus de 16 ans qui est déterminante, à savoir une base de 1188 personnes (c. 6.9). 16,8 % de l’ensemble des sondés rattachent le signe « OKTOBERFESTBIER » à une entreprise déterminée (c. 6.10). Il ressort notamment de la diversité des entreprises nommées par les sondés que le signe n’est pas reconnu comme une marque par une majorité d’entre eux (c. 6.10). Alors que 38,1 % des sondés ne le perçoivent absolument pas comme une marque, seuls 6,1 % des sondés attribuent le signe « OKTOBERFEST-BIER » à une ou plusieurs entreprises affiliées à l’association recourante, de sorte que, vu également le besoin de libre disposition relativement grand dont est frappé le signe, il ne peut de loin pas être question d’imposition comme marque (c. 7.3). L’addition des 31,1 % des sondés qui rattachent le signe à la ville de Munich aux 6,1 % des sondés qui le lient à l’association recourante (c’est-à-dire 37,2 % des sondés) ne permet pas non plus de conclure à l’imposition du signe comme marque (c. 7.3). Le recours est rejeté (c. 7.3). [PER]

L’expression « Aus der Region. Für die Region. » est en principe protégeable au sens de l’art. 1 al. 1 LPM (c. 6.1). Toutefois, utilisée sur des étalages et emballages en lien avec des denrées alimentaires, elle exprimera l’idée que celles ci proviennent de la même région que celle où elles sont offertes à la vente. Il s’agit d’un slogan purement descriptif et vantant en outre des aspects auxquels sont sensibles de nombreux clients respectueux de l’environnement. Il existe un besoin de libre disposition pour ces deux demi-phrases réunissant en une seule expression des informations relatives aux produits qui sont indispensables au commerce. L’expression « Aus der Region. Für die Region. » appartient donc au domaine public (c. 6.2). L’inégalité de traitement doit être expressément invoquée en procédure de recours et motivée par une explication des cas comparés (c. 7.2). Le recourant prétend que son signe peut être assimilé à d’autres signes précédemment enregistrés par lui, dès lors qu’il s’agit de slogans comportant des éléments inhabituels. Le fait que les signes déjà enregistrés comportent aussi un slogan ne signifie pas encore qu’ils soient comparables au signe de l’espèce. La demande d’enregistrement du recourant fondée sur l’égalité de traitement échoue ainsi déjà au stade de sa motivation (c. 7.3). L’expression « Aus der Region. Für die Region. » a été utilisée le plus souvent avec des éléments graphiques, et comme programme régional au côté de la marque principale « Migros ». Seuls deux logos parmi les six variantes présentées par le recourant se sont imposés dans le commerce, et en Suisse alémanique uniquement (sauf en Engadine). En raison de la densité du réseau de distribution du recourant et de ses campagnes publicitaires, il ne peut pas être exclu que l’imposition dans le commerce ne se limite pas aux logos, mais s’étende au programme régional en tant que tel et, ainsi, au slogan. La question peut toutefois rester ouverte : le recourant n’a pas suffisamment spécifié la manière dont il a fait usage de son signe et, sur de nombreux documents, le slogan n’était pas lisible et la date d’utilisation pas mentionnée (c. 8.3). Le sondage déposé par le recourant, comportant deux questions, ne permet pas non plus de rendre vraisemblable l’imposition du signe verbal « AUS DER REGION. FÜR DIE REGION. » dans le commerce, car la question no 2 fait référence à une forme combinée du signe. Il manque de plus une question qui évalue le rattachement du signe à une entreprise déterminée (c. 8.4.1). Pour cette raison et compte tenu d’autres vices, ce sondage ne remplit pas les critères formels exigés (c. 8.4.7). Une imposition dans le commerce du signe « AUS DER REGION. FÜR DIE REGION. » n’est donc établie que pour la Suisse alémanique (c. 8.5) alors qu’elle doit être rendue vraisemblable dans toutes les régions linguistiques de Suisse (c. 9). Le recours est rejeté (c. 10.1). [JD]

Les produits de la classe 18 répondent aux besoins quotidiens et s’adressent donc aux consommateurs de masse, dont le degré d’attention est faible. Au contraire, les habits et les chaussures seront la plupart du temps testés par les consommateurs, qui font donc preuve d’un degré d’attention élevé (c. 4). Le positionnement effectif des produits sur le marché (par exemple haut de gamme ou bas de gamme) n’est pas pertinent dans les procédures d’opposition, dans lesquelles l’autorité recourt à une échelle objective normative (c. 4). Les marques opposées présentent des similarités sur le plan phonétique, car elles sont toutes deux caractérisées par la voyelle « A » et la consonne « L » (c. 6.1.1), sur le plan visuel, car elles sont composées des mêmes lettres et que le début du deuxième mot de la marque attaquée « ALIA » correspond au début de la marque opposante « ALAÏA » (c. 6.1.2), et sur le plan intellectuel, car elles constituent des noms propres qui ne possèdent un sens qu’en langue arabe, lequel ne sera donc pas immédiatement compris par les consommateurs, quelle que soit la région linguistique (c. 6.1.3). La marque combinée attaquée est caractérisée par l’élément verbal « ALIA », ceci par son positionnement, sa taille et la stylisation de la lettre « A ». Étant donné la prédominance de l’élément verbal « ALIA » et ce qui a été établi précédemment, il convient de conclure également à la similarité entre les signes (c. 6.2). Le risque de confusion est une question de droit, à propos de laquelle aucune pièce ne peut être déposée.De plus, le risque de confusion ne doit pas nécessairement être actuel (c. 7.1). Le recours est rejeté (c. 7.2). [AC]

Selon la pratique constante du TAF, la production de nouveaux moyens de preuve au stade du recours est admise (c. 3.2). S’il ne sera ainsi pas reproché à la recourante d’avoir produit tardivement certains moyens de preuve, des lacunes dans son devoir de collaboration (art. 13 PA et 32 LPM) seront toutefois prises en compte dans la répartition des frais (c. 3.3). En présence de marques multiples, l’usage de chaque marque intervenant conformément à sa fonction est admis (c. 6.3). Contrairement à des factures intra-groupe, les factures adressées à des tiers sont propres à valider l’usage de la marque opposante (c. 6.4-6.7). L’usage parfois séparé, parfois simultané de deux marques (« ebm » et « ebmpapst ») sur les produits revendiqués par la recourante fait naître le doute d’un usage fictif de la marque opposante. On parle d’usage fictif lorsque plusieurs marques sont apposées sur les produits revendiqués, mais qu’une seule d’entre elles apparaît dans la publicité, sur les listes de prix et les documents d’affaires. En l’espèce, il s’agit plutôt de la poursuite de l’utilisation d’une marque régulièrement utilisée auparavant (c. 6.8). L’usage de la marque opposante « ebm (fig.) » est donc admis pour l’année 2005 en lien avec des ventilateurs et des moteurs électriques (c. 6.9 et 6.10). Le recours est partiellement admis et l’affaire renvoyée devant l’autorité inférieure pour examen du risque de confusion (c. 7.1). [JD]

Lorsque l’autorité inférieure rejette une opposition au seul motif que la marque opposante n’a pas été valablement utilisée par son titulaire (art. 11 LPM) et que le TAF parvient à la conclusion inverse, l’affaire est renvoyée devant l’autorité inférieure afin qu’elle examine l’existence d’un risque de confusion (c. 2). Une marque est valablement utilisée par son titulaire lorsqu’elle fait l’objet d’un usage sérieux sur le marché suisse en tant que signe distinctif en lien avec les produits et services revendiqués, sous une forme qui ne diffère pas essentiellement de sa forme enregistrée et pendant la période de contrôle pertinente (c. 4.4). La recourante a déposé dix-neuf documents destinés à rendre vraisemblable l’usage de la marque opposante. Sur neuf d’entre eux, la marque opposante n’apparaît pas, sans que la recourante n’explique le lien entre ces documents et l’usage de sa marque (c. 7.1). Trois ne portent aucune date et plusieurs autres uniquement une date sans mention de l’année (c. 7.2). Sur trois prospectus, la marque opposante « LIFE » est utilisée conjointement avec le mot « MEDION », directement à la suite de celui-ci et dans la même police de caractères. Chacun de ces deux mots est suivi du signe « ® ». Le signe « MEDION » n’est pas un élément descriptif et, à ses côtés, la marque « LIFE » apparaît plutôt comme une désignation de type que comme une marque indépendante. Un examen plus approfondi paraît cependant superflu, car bien que cela n’eût pas entraîné d’importants efforts, la recourante n’a précisé ni le nombre de prospectus imprimés, ni leur diffusion géographique. Les trois documents susmentionnés échouent donc eux-aussi à rendre vraisemblable l’usage de la marque opposante (c. 7.3). Le recours est rejeté sans examen du risque de confusion (c. 8). [JD]

La vente, par la recourante, de ses produits à une autre société de droit suisse est constitutif d’un usage à titre de marque, quand bien même cette autre société est domiciliée dans les locaux de la recourante (c. 5.1.2). Admission, sur la base d’un ensemble de pièces constituant un faisceau d’indices, de la vraisemblance de l’usage sérieux de la marque opposante, en relation avec un médicament dans le domaine de l’urologie, par un tiers autorisé, sur le marché suisse, durant la période de référence, dans une forme ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée (c. 6.2.4). Considérant l’identité des produits, la très forte similarité phonétique des termes « OMIX » et « ONYX », le degré d’attention moyen des consommateurs visés et le périmètre de protection normal de la marque opposante, il y a lieu de retenir, à l’instar de l’autorité inférieure, l’existence d’un risque de confusion (c. 7.3.3). [AC]