Devant le TAF, ni l’art. 18 Cst., ni l’art. 70 al. 1 Cst., ni l’art. 29 PA ne donne à une partie italophone le droit à ce que son affaire soit traitée par un juge de langue maternelle italienne. Suite à une requête du recourant, la composition du tribunal a été modifiée et un juge ayant une longue pratique des cas en italien a pris la direction de la procédure. Le recourant n’est pas désavantagé par le fait que ce juge n’est pas de langue maternelle italienne (c. 2). En procédure d’opposition, le défendeur qui invoque le non-usage de la marque antérieure (art. 12 al. 1 LPM) doit le faire de manière claire. Tel n’est pas le cas en l’espèce, sans compter le fait que ce moyen est tardif (c. 6.1.1). Il y a identité entre la plupart des produits revendiqués par chacune des parties dans les classes 3, 14, 18 et 25 (c. 6.2.2 et 6.3 in fine). Il y a similarité entre divers produits de nettoyage et du savon (c. 6.2.3). Il convient de se baser sur les canaux de distribution usuels des produits ; peu importe que, en l’espèce, les produits soient vendus dans des boutiques distinctes et que seule l’intimée les offre sur Internet (c. 6.3). Les produits en cause s’adressent au public en général. Lorsqu’il s’agit de définir le cercle des consommateurs, le fait qu’un produit soit offert dans une gamme de luxe ne joue pas de rôle, car c’est la dénomination – abstraite – du produit qui est déterminante (c. 7). Les vêtements et les chaussures (classe 25), les montres et les bijoux (classe 14) et divers articles de la classe 18 ne sont pas des articles de masse, mais sont tout de même achetés avec une certaine régularité, de sorte qu’il convient de considérer que leurs consommateurs font preuve d’un degré d’attention moyen (c. 7). Un signe doit être analysé sous l’angle des différentes langues nationales (c. 8.1). Il est improbable que le signe « BALU (fig.) » soit lu « BALLi » (c. 8.1.1). Vu que le signe « BALU (fig.) » n’est pas reconnaissable comme un mot italien, une prononciation italienne ne peut pas être attendue (c. 8.1.1). Sur le plan sonore, il y a une certaine similarité entre « BA-LÜ » (prononciation du signe « BALU (fig.) » par une partie importante des consommateurs) et «BALLY » (c. 8.1.2). En procédure d’opposition, le défendeur ne peut pas se prévaloir de l’égalité de traitement avec d’autres marques – « BULLY », « BOLLY » et « BELLY », en l’espèce (c. 8.1.2). Étant donné qu’aucune signification immédiatement reconnaissable ne permet d’écarter leur similiarité sur les plans visuel et sonore (c. 8.2), les signes doivent être considérés comme similaires (c. 8.3). Le signe « BALLY » est doté d’une force distinctive élevée en lien avec des chaussures (classe 25) ; la question de savoir si tel est également le cas en lien avec les autres produits des classes 3, 14, 18 et 25 peut rester ouverte (c. 9.2). En lien avec des chaussures (classe 25), vu la grande similarité des produits en cause (c. 9.1), le périmètre de protection élargi de la marque « BALLY », la grande similarité (sonore) des signes et le degré moyen d’attention des acheteurs, il y a un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les signes en cause (c. 9.3.1). En lien avec les autres produits des classes 3, 14, 18 et 25, bien que la question d’une éventuelle force distinctive forte de la marque « BALLY » n’ait pas été tranchée, la similarité entre les signes est suffisamment marquée sur les plans visuel et sonore pour engendrer également un risque de confusion (c. 9.3.2). Même la prononciation « BA-LÙ » du signe « BALU (fig.) » doit conduire au même résultat, notamment en raison de la grande similarité des produits et du fait que les signes en cause ont un début et un nombre de syllabes identiques (c. 9.4 et 11). Enfin, le résultat d’une recherche sur Internet n’est pas déterminant en matière de risque de confusion (c. 10).

Les exigences relatives à la convergence entre la marque enregistrée et le signe utilisé pour admettre que la marque est utilisée (art. 11 LPM) sont plus élevées que les exigences relatives à la similarité entre deux signes pour admettre un risque de confusion (c. 6.4.2 in fine). Vu que les différences portent sur des éléments faiblement distinctifs, le signe utilisé ne diverge pas essentiellement de la marque enregistrée de sorte que, au sens de l'art. 11 al. 2 LPM, l'usage du signe vaut usage de la marque enregistrée (c. 6.4.3-6.4.4). L'usage du signe est quant à lui également assimilé à l'utilisation de la marque , car la croix suisse insérée dans le cercle et le signe « Ⓡ » sont des éléments faiblement distinctifs (c. 6.5.1 et 6.5.3). La croix suisse (stylisée) étant insérée à des fins décoratives, l'art. 2 al. 1 ch. 1 LPAP n'interdit pas son utilisation (c. 6.5.2). Du fait qu'il est rendu vraisemblable que (notamment selon un accord — au moins tacite — entre le requérant et la fabricante) la fabricante des montres (et non pas le requérant) est titulaire de la marque , l'usage de cette marque (ou de l'une de ses variantes) par le requérant doit être assimilé, au sens de l'art. 11 al. 3 LPM, à l'usage par la fabricante (c. 6.6-6.6.3.7). Par l'usage des signes et en lien avec des montres (c. 6.6.1), la marque a été utilisée (par la fabricante) au sens de l'art. 11 al. 1 LPM (c. 6.6.4). Le requérant ne peut pas se fonder sur les marques M-Watch et — déposées après la marque (art. 6 LPM) et qui font par ailleurs l'objet d'une procédure d'opposition toujours pendante — pour interdire leur utilisation à l'intimée (qui tire ses droits de la fabricante) (c. 6.7). Les prétentions du requérant basées sur le fait que l'utilisation des signes et engendre un risque de confusion avec sa marque de série M-Angebotsbezeichnung (et viole l'art. 2 et l'art. 3 lit. d LCD [c. 6.12]) sont périmées vu que le requérant n'a pas agi pendant près de sept ans alors qu'il connaissait la situation et que la fabricante était de bonne foi (c. 6.8-6.8.2). Il en va de même des prétentions du requérant basées sur le fait que la marque M serait de haute renommée (c. 6.9). Le requérant ne peut rien tirer de l'art. 4 LPM puisque, au sens de cette disposition, ce n'est pas lui qui est titulaire de la marque, mais bien la fabricante (c. 6.10).

Connue de toutes les couches et classes d’âge de la population suisse, la marque « Viagra » jouit d’une haute renommée au sens de l’art. 15 LPM (c. III.19). En raison d’un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) – en tout cas sur les plans visuel et sonore – entre les deux signes (de fantaisie), le signe « Viaguara » (enregistré pour des boissons alcoolisées) menace le caractère distinctif (art. 15 al. 1 LPM) de la marque « Viagra » (enregistrée pour des médicaments) (c. III.20). Par ailleurs, au sens de l’art. 15 al. 1 LPM, l’usage du signe « Viaguara » exploite – notamment par des références (sur les produits et dans la publicité) à la puissance et à la sexualité – la bonne réputation de la marque « Viagra » et risque – par l’association de boissons fortement alcoolisées (« Viaguara ») à des médicaments (« Viagra ») – de lui porter atteinte (c. III.21).

Rien ne s'oppose (en particulier pas des motifs absolus d'exclusion au sens de l'art. 2 LPM) à l'enregistrement comme marque du nom d'un personnage de fiction tel que Harry Potter pour une liste étendue de produits (appartenant en l'espèce aux classes 9, 14, 16, 21, 24, 25, 28 et 41) (c. 7.a.aa-7.a.bb). Peu importe à cet égard que le nom Harry Potter ne soit connu du public qu'en lien avec des romans et des films (c. 7.a.bb). Le signe « HARRY POTTER » peut donc être enregistré comme marque (c. 7.a.bb in fine). Pour que la marque « HARRY POTTER » soit de haute renommée (art. 15 LPM), il suffit que le personnage Harry Potter soit célèbre; peu importe que les produits « HARRY POTTER » ne le soient pas (c. 7.b.aa). La marque « HARRY POTTER » est clairement célèbre, car elle jouit d'un taux élevé de reconnaissance auprès du public suisse, bénéficie d'une haute estime et a un caractère (absolument) unique (c. 7.b.cc). Vu la très grande similitude entre les signes sur les plans visuel et sonore, l'usage de la marque « HARRY POPPER (fig.) » (enregistrée pour des préservatifs [classe 10]) menace le caractère distinctif de la marque « HARRY POTTER », de sorte que la titulaire de la marque « HARRY POTTER » peut interdire à la défenderesse l'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » (c. 7.c.bb). L'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » exploite par ailleurs la réputation de la marque « HARRY POTTER » (c. 7.d.bb). Peut rester ouverte la question de l'atteinte à la réputation de la marque « HARRY POTTER » (c. 7.e). La demanderesse n'a pas demandé tardivement l'interdiction de l'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » (c. 7.f.bb). La marque « HARRY POPPER (fig.) » est nulle et doit être radiée par l'IPI (c. 8.a-8.b). Peut rester ouverte la question de savoir si le signe « HARRY POPPER (fig.) » est contraire aux bonnes mœurs (art. 2 lit. d LPM) (c. 9). L'usage du signe « HARRY POPPER (fig.) » est par ailleurs déloyal au sens de l'art. 3 lit. e LCD (c. 10.b.cc).

Il existe une interaction entre la similitude des signes et celle des produits ou services: plus les produits ou services pour lesquels les marques sont enregistrées sont proches, plus le signe postérieur devra se distinguer du signe antérieur pour éliminer le risque de confusion (et inversement). La limite absolue posée par l'art. 3 LPM, qui utilise la notion de « produits similaires », exclut que l'on admette un risque de confusion entre des produits dissemblables en se fondant sur la notoriété d'un signe, excepté pour les marques de haute renommée (c. 5.6.1). Une extension de la notion de produits similaires ne respecterait pas le principe de la spécialité selon lequel la protection des marques se limite aux produits ou services pour lesquels la marque a été déposée en réalité (c. 5.6.3). Des produits cosmétiques (classe 3) et des vêtements (classe 25) ayant des buts et des usages différents, leur proximité ne saurait être admise en application du principe de la diversification usuelle dans la branche économique considérée. Il appartenait à la recourante de déposer sa marque également pour la classe 25 en tant que marque de réserve pour pouvoir se prévaloir de ce principe (c. 5.6.4). En l'absence de similarité des produits, il n'est pas nécessaire d'examiner la question de la similarité des marques (c. 5.6.4). Une marque laissée sans usage ne saurait être notoirement connue (c. 5.7). Aucune protection ne peut être accordée à une marque enregistrée non pour en faire usage, mais pour en empêcher l'enregistrement par un tiers, pour élargir le domaine de protection d'une marque effectivement utilisée ou pour obtenir une compensation financière ou un autre avantage de l'utilisateur de ce signe (c. 6.4). Un dépôt est frauduleux lorsqu'il est effectué non pas dans le but de faire usage de la marque, mais dans celui, parasitaire, d'empêcher un tiers déterminé d'obtenir un enregistrement en Suisse. Dans ce contexte, il ne saurait être fait abstraction du principe de la spécialité. Le déposant ne saurait être de mauvaise foi s'il dépose un signe qui ne génère aucun risque de confusion avec le signe antérieur. Il faut donc, pour admettre un dépôt frauduleux, que le déposant ait eu connaissance de l'utilisation par un tiers du signe pouvant prêter à confusion avec le signe déposé (c. 6.5.3).

Dans le récent ATF 137 III 324 (cf. N 208), rendu après le dépôt du présent recours, le TF a remis en question sa jurisprudence (ATF 134 I 83) selon laquelle une décision incidente portant sur des mesures provisionnelles était susceptible de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 lit. a LTF) et pouvait sans autre faire l'objet d'un recours au TF. Le TF exige désormais du recourant qu'il démontre qu'une telle décision est, dans le cas concret, susceptible de lui causer un préjudice irréparable de nature juridique (art. 93 al. 1 lit. a LTF). En l'espèce, la recourante devant encore pouvoir se fier à l'ATF 134 I 83, la condition posée par l'art. 93 al. 1 lit. a LTF doit, conformément aux règles de la bonne foi, être considérée comme remplie (c. 1.1). La recourante exploite une brasserie et un restaurant ; elle a confié l'exploitation du restaurant à l'intimée. Dans sa décision de refus de mesures provisionnelles, l'Obergericht LU ne viole pas l'art. 9 Cst. en considérant que le concept de la recourante (une brasserie liée à un restaurant) n'est pas affecté par le fait que l'intimée n'utilise plus, en lien avec ses services de restauration, les signes utilisés par la recourante (pour sa bière, sa brasserie et son restaurant) (cf. Fig. 158a), mais un nouveau signe (cf. Fig. 158b) (qu'elle a déposé comme marque) très similaire à ceux de la recourante (c. 2.2). L'Obergericht LU ne viole pas non plus l'art. 9 Cst. en considérant que l'intimée continue à vendre la bière de la recourante ; la bière est certes vendue en lien avec le nouveau signe de l'intimée, mais ce nouveau signe est très similaire à ceux de la recourante (c. 2.3). En estimant que les affirmations de la recourante au sujet du prétendu préjudice qu'elle subit (notamment une perte de réputation ainsi qu'une violation du droit au nom et du droit de la personnalité) sont trop peu concrètes, l'Obergericht LU ne viole pas le droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst. ; c. 3.1) de la recourante (c. 3.3-3.6). L'Obergericht LU n'applique pas de façon arbitraire l'art. 261 al. 1 lit. b CPC en considérant que la recourante ne rend pas vraisemblable que le comportement de l'intimée risque concrètement de lui causer un préjudice difficilement réparable (c. 4-4.1). Enfin, du fait que la recourante écoule sa bière presque exclusivement par l'intermédiaire de l'intimée et qu'elle n'est donc pas véritablement entrée sur le marché, il n'est pas arbitraire de considérer que la recourante ne rend pas vraisemblable une perturbation de son marché (c. 4.2).

Les dispositions du CO relatives aux raisons de commerce, celles de la LPM et celles de la LCD peuvent s’appliquer cumulativement (c. 2.1). Le titulaire d’une raison de commerce est protégé contre l’usage d’une raison de commerce identique ou semblable s’il y a un risque de confusion. Si les entreprises ont leur siège dans la même localité et qu’elles exercent leurs activités dans la même branche, les exigences requises pour la distinction des raisons sociales sont plus élevées (c. 2.2 et 2.4). La notion de risque de confusion est identique dans l’ensemble du droit des biens immatériels. Celui qui emploie dans sa raison sociale des désignations génériques qui figurent dans une raison sociale plus ancienne a le devoir de compléter sa raison sociale avec des éléments propres à l’individualiser. Un ajout dont la force distinctive est faible peut être suffisant, car le public lui accorde plus d’attention qu’aux désignations génériques (c. 2.3). Dans les raisons sociales « SFG Société Fiduciaire et de Gérance S.A. » et « SFG Services Financiers de Genève S.A. », seul l’acronyme « SFG » est susceptible d’avoir une force distinctive. Le fait qu’il soit présent dans les deux raisons sociales est propre à donner l’impression que les deux sociétés sont liées. Le risque de confusion doit ainsi être admis. Le fait que l’acronyme « SFG » soit présent dans la raison sociale d’autres sociétés n’y change rien (c. 2.5). Lorsque le titulaire d’une marque, déposée postérieurement à l’usage de cette marque par un tiers, utilisait déjà sa marque avant le tiers, il bénéficie d’un droit prioritaire s’il avait pu interdire au tiers à l’époque, sur la base de la LCD, l’utilisation de la marque. Dans un tel cas, le tiers ne peut donc pas se prévaloir d’un usage antérieur (c. 3.1 et 3.2). Crée un risque de confusion l’utilisation de l’acronyme « SFG» en lien avec des services similaires à ceux pour lesquels il a été enregistré comme marque (c. 3.3).

Le droit des marques ne constitue pas une loi spéciale par rapport à la LCD. Les règles sur la concurrence déloyale ne sont pas subsidiaires à la protection des marques, mais possèdent leur propre champ d'application. Les conditions de protection spécifiques à chaque domaine doivent donc être examinées de manière autonome. L'application de l'art. 2 LCD n'est pas nécessaire si le comportement incriminé tombe dans le champ d'application des art. 3 à 8 LCD, dont l'applicabilité doit ainsi être examinée en premier. Le fait d'imiter un modèle qui ne possède pas une force distinctive suffisante ne contrevient pas à l'art. 3 lit. d LCD et ne peut être considéré comme déloyal au sens de l'art. 2 LCD qu'en raison de circonstances particulières. Dès lors que la similarité entre deux produits repose uniquement sur des éléments qui ne bénéficient d'aucune force distinctive, le risque de confusion peut être écarté. Agit par contre de manière déloyale celui qui transfère sur son propre produit la renommée d'un produit concurrent au moyen d'une association d'idées. Il suffit qu'un signe distinctif proche de celui d'un tiers soit utilisé de manière à ce que la référence aux produits concurrents apparaisse évidente, indépendamment de l'existence d'un risque de confusion entre les deux produits.

La LPM n’étant pas une loi spéciale primant la LCD, les dispositions de cette dernière ne sont pas subsidiaires à la protection des marques et possèdent leur propre domaine d’application. L’instance inférieure pouvait donc examiner l’existence d’un comportement déloyal indépendamment de la situation en droit des marques (c. 7.2). Il n’est pas nécessairement arbitraire de considérer que la notoriété d’un signe en Suisse se fonde sur son utilisation à l’étranger (c. 7.3.1). Le risque de confusion en droit de la concurrence s’apprécie en comparant non seulement les désignations elles-mêmes, mais aussi la présentation des produits en tenant compte de l’ensemble des circonstances (c. 7.3.2). L’instance inférieure ne fait pas preuve d’arbitraire en considérant que l’effet du produit « BOTOINA », bien qu’il soit utilisé uniquement en application externe, est comparable à celui du produit « BOTOX » (c. 7.3.3), ni en considérant que l’applicateur de « BOTOINA » ressemble à une seringue telles que celles utilisées pour injecter le « BOTOX » (c. 7.3.4). Elle ne fait donc pas preuve d’arbitraire en considérant comme vraisemblable que la recourante, avec la présentation de son produit en combinaison avec l’utilisation du signe « BOTOINA », similaire au signe « BOTOX », a profité de la notoriété et de la réputation de l’intimée (c. 7.4). N’est pas non plus arbitraire l’examen de l’existence d’un risque de confusion relevant du droit de la concurrence sous l’angle du consommateur moyennement attentif et non pas sous l’angle de la description correcte, d’après le droit des produits thérapeutiques, du produit de la requérante (c. 8.1). Dans le cadre de l’examen du risque de confusion en droit de la concurrence, peu importe que les produits comparés n’appartiennent pas aux mêmes catégories de la classification de Nice. Le fait qu’un produit ne puisse pas être protégé par le droit des marques n’exclut pas sa protection par le droit de la concurrence (c. 8.2). Compte tenu de la ressemblance (du point de vue verbal), de la présentation, du domaine d’application (traitement cosmétique des rides) et du mode d’application (seringue ou applicateur ressemblant à une seringue), l’instance inférieure a correctement apprécié le risque de confusion (c. 8.3). Elle n’a donc pas fait preuve d’arbitraire en admettant la vraisemblance d’une violation du droit de la concurrence (c. 9). Est en revanche arbitraire le fait d’interdire à la recourante, à titre provisionnel, de promouvoir des préparations cosmétiques pour le traitement des rides « de manière prédominante » avec des seringues. L’expression « de manière prédominante » (« dominant »), trop imprécise, est une qualification juridique dont la détermination n’appartient pas au juge des mesures provisoires, mais au juge civil. Dès lors que l’abandon de cette expression aurait étendu le champ des mesures provisionnelles de manière trop importante, l’instance inférieure aurait dû refuser la demande de l’intimée (c. 10.2).

La liberté d’imitation prévaut en principe en Suisse (c. 5). La LAgr ne vise pas à accorder des monopoles sur certains produits. Selon l’art. 16 al. 7 lit. b LAgr, seules les AOP et les IGP enregistrées – et non pas les produits en tant que tels – sont protégées contre toute usurpation, contrefaçon ou imitation (c. 6.4). Bien que l’art. 17 al. 2 lit. a Ordonnance sur les AOP et les IGP interdise l’utilisation commerciale d’une dénomination protégée pour tout produit comparable (non conforme au cahier des charges) ou non comparable (si cette utilisation exploite la réputation de la dénomination protégée) – notamment si la dénomination enregistrée est imitée ou évoquée – et que la similarité entre les produits puisse jouer un rôle dans ce cadre, un produit n’est pas d’emblée interdit du fait qu’il est similaire à un produit protégé par une AOP/IGP (c. 6.4-6.6). L’art. 17 al. 3 lit. b et c Ordonnance sur les AOP et les IGP interdit également la – simple (c. 7.2) – utilisation d’un récipient ou d’un emballage (de nature à créer une impression erronée sur l’origine du produit) ou de la forme distinctive d’un produit protégé par une AOP/IGP (c. 7.1). Il est toutefois nécessaire que ce récipient, cet emballage ou cette forme présente des particularités typiques (c. 7.3). La simple sangle de bois (fonctionnelle) cerclant le fromage n’étant pas spécifique au Vacherin Mont-d’Or (AOP) (tout comme d’ailleurs la forme ronde) et ne constituant pas un emballage particulier, le « Krümmenswiler Försterkäse » (même si des tiers le comparent au Vacherin Mont-d’Or [AOP]) ne peut pas se voir interdire d’être cerclé de la sorte, ce d’autant que le « Krümmenswiler Försterkäse » n’est pas – à la différence du Vacherin Mont-d’Or (AOP) – commercialisé dans une boîte en bois et qu’il porte un nom totalement différent (c. 3) (c. 7.4 et 8).

L’examen du caractère éventuellement techniquement nécessaire des capsules de café Nespresso doit intervenir en se limitant à la forme des seules autres capsules qui sont compatibles avec les machines Nespresso (c. 1). Le TF a rappelé dans sa jurisprudence Lego (cf. TF, 3 juillet 2012, 4A_20/2012 [N 661], c. 3.2) qu’au vu du caractère potentiellement illimité dans le temps de l’enregistrement d’une marque de forme, il convenait de ne l’admettre que dans la mesure où les concurrents ne s’en trouvaient pas prétérités en raison de la présence d’une forme alternative de même valeur ; et que si le coût d’une telle forme alternative était plus élevé, même faiblement, le choix d’une autre forme ne pouvait leur être imposé (c. 4). Il résulte de l’expertise sommaire diligentée par le tribunal que la forme conique des capsules est techniquement évidente mais pas absolument obligatoire pour une optimisation du système (c. 5.aa) ; que leur forme varie chaque fois en fonction du matériau dans lequel ces capsules sont réalisées et qu’enfin une forme conique n’est pas techniquement nécessaire pour réaliser un « café normal » avec une machine Nespresso mais qu’elle s’impose par contre plus ou moins naturellement suivant le type de matériau dans lequel est réalisée cette capsule (c. 5.aa). L’expert a retenu enfin que pour ressortir la capsule de la machine, la forme conique n’est pas non plus absolument nécessaire, une forme cylindrique par exemple convenant également. Les formes qui constituent la nature même du produit, tant d’un point de vue fonctionnel qu’esthétique, sont exclues de l’enregistrement comme marques. C’est le cas lorsque la fonction du produit suppose pour le public qu’une telle forme lui soit donnée (c. 10.a). Dans le cas particulier, le public attend un produit qui lui permette de préparer un café avec une machine Nespresso, soit nécessairement une capsule. Il s’agit donc de vérifier si la marque enregistrée constitue la nature même d’une capsule de café pouvant fonctionner avec une machine Nespresso, ce que le tribunal n’admet pas en l’espèce, en particulier parce que les capsules Nespresso présentent des caractéristiques particulières qui les distinguent des autres formes possibles de capsules de café (c. 10.b) (cf. fig. 11d). Il résulte de ce qui précède qu’il n’a pas été rendu vraisemblable que la présence d’un motif absolu au sens de l’art. 2 lit. b LPM exclurait la forme des capsules de café Nespresso d’un enregistrement comme marque (c. 11). Les capsules Denner présentent une certaine similitude avec la marque de forme des capsules Nespresso en particulier du point de vue de leur construction en forme de cône tronqué simple coiffé d’un élément supplémentaire (cf. fig. 11a). Ces formes sont ainsi semblables et enregistrées pour des produits identiques. Reste donc à déterminer si la similitude des formes des capsules et l’identité des produits génèrent un risque de confusion dans l’esprit du consommateur. La ressemblance dans la forme des produits est une condition de l’existence d’un risque de confusion, mais n’est pas forcément suffisante. Ce qui compte, c’est de savoir si, en raison de la ressemblance des capsules Denner, il est à craindre que de mauvaises attributions surviennent qui mettraient en danger la fonction individualisatrice des capsules Nespresso. De telles mauvaises attributions dépendent de la manière dont les consommateurs perçoivent les signes, dont ils les comprennent et dont ils s’en souviennent. La simple possibilité d’une confusion ne suffit pas, il est nécessaire que le consommateur moyen confonde les marques avec une certaine vraisemblance (c. 10.c.aa). Une étude démoscopique sur la base de laquelle 56,4% des suisses attribueraient la capsule Denner qui leur est montrée à Nestlé ou la confondraient avec une capsule Nespresso ne lie pas le tribunal si elle a été réalisée à un moment où, sur le marché, la capsule Denner n’était encore presque pas présente et donc inconnue du public, alors que les capsules Nespresso y occupaient une position dominante, et que la confusion a encore été augmentée par l’indication donnée aux personnes sondées que ces capsules étaient compatibles avec les machines Nespresso (c. 12.c et 12.c.bb-cc). L’existence d’un risque de confusion ne doit pas être déterminée sur la base d’une comparaison abstraite des formes, mais doit prendre en compte l’ensemble du contexte et des circonstances de la cause (c. 13). La forme géométrique de base cylindrique et pyramidale du cône tronqué de la marque de la demanderesse, qui se retrouve aussi dans pratiquement toutes les capsules de café disponibles sur le marché suisse, n’a pas été imposée par l’usage fait des capsules, avec cette conséquence que même ses éléments non protégeables pourraient être monopolisés par le titulaire de la marque. Le titulaire d’une marque qui peut être confondue avec une forme géométrique simple de base ne peut pas exiger que, de ce fait, les autres renoncent à utiliser une forme de base qui est en plus dans le cas particulier aussi, dans certains de ses éléments, évidente du point de vue de la technique (c. 13.b). Le cône tronqué avec son raccord techniquement nécessaire ne peut ainsi pas être monopolisé pour les capsules de café et n’est pas protégé par le droit des marques (c. 13.b.aa) (cf. fig. 11c). L’élément caractéristique de la marque de forme déposée par Nestlé est le « chapeau » de la capsule (cf. fig. 4, p. 765) et c’est à lui qu’une attention particulière doit être portée dans l’examen du risque de confusion, même si ce dernier doit intervenir en fonction de la marque dans son ensemble et pas se limiter à ce seul élément. Lorsque les capsules litigieuses sont examinées obliquement depuis le haut (« von schräg oben »), l’impression qui s’en dégage ne permet pas d’admettre la vraisemblance de l’existence d’un risque de confusion (c. 13.c). Les capsules Nespresso évoquent par leur forme noble, élégante et lisse l’exclusivité d’un produit de haute qualité. Ces caractéristiques ne se retrouvent pas dans les capsules Denner dont les trous et les étagements ne sont pas esthétiques (« mit unästhetischen Löchern und Abstufungen ») (c. 13.d.bb). [NT]

Une demande de suspension de la procédure de recours en matière d'opposition devant le TAF, déposée par la défenderesse quatre mois après la fin de l'échange d'écritures, en raison de l'ouverture d'une action en constatation de la nullité de la marque opposante, n'est pas justifiée au regard du principe de l'économie de procédure (c. 2.2.1). Étant donné que les tribunaux civils ne sont pas liés par les décisions en matière d'opposition, il n'y a pas de risque de décisions contradictoires (c. 2.2.2). La procédure d'opposition est une alternative au procès civil qui doit permettre d'aboutir rapidement et à moindres frais à une décision. Dès lors, au regard de l'exigence de rapidité des procédures, il ne se justifie pas non plus de suspendre la procédure d'opposition (c. 2.2.3). Le rejet du recours en matière d'opposition ne cause pas de grave préjudice à la recourante, car elle conserve son intérêt juridique à la constatation de la nullité de la marque et un nouvel enregistrement du même signe reste possible (c. 2.2.4). La demande de suspension de procédure est rejetée (c. 2.3). Tous les produits et services revendiqués par la marque attaquée sont identiques, respectivement similaires, aux produits et aux services revendiqués par la marque opposante (c. 6.3). Vu l'identité des signes, le recours est rejeté pour tous les produits ou services identiques (c. 7). La marque opposante jouit d'une force distinctive normale (c. 8.1.2). En l'espèce, vu l'identité des signes, un risque de confusion ne pourrait être écarté même si l'élément « TCS » devait être considéré comme dilué et donc extrêmement faible. La question de la dilution de la force distinctive de la marque opposante peut ainsi rester ouverte (c. 8.2.2). Considérant l'identité des signes et l'identité ou la similarité des produits ou services revendiqués, il y a un risque de confusion direct entre les signes que même le degré d'attention accru des consommateurs ne parvient pas à écarter. La question de savoir si la marque opposante et la marque attaquée sont des marques connues peut rester ouverte (c. 8.3). Mal fondé, le recours doit être rejeté (c. 10). [AC]

En procédure d’opposition, l’examen du risque de confusion se base sur les indications qui figurent dans le registre des marques ; la manière dont les marques sont effectivement utilisées – en particulier le fait que les types de boissons, leurs lieux de production, leurs formes de bouteille et leurs étiquettes soient différents – est sans importance (c. 2.5 et 3.1). Il y a identité, respectivement similarité, entre la catégorie générale « Boissons alcooliques (à l’exception des bières) » (classe 33) et les « Vins, Vins mousseux, vins de Champagne, cidres, eaux-de-vie, liqueurs et spiritueux » (classe 33) (c. 3.1). En lien avec des boissons alcoolisées, la marque opposante « TSARINE » (en allemand : « Zarin ») est fantaisiste, n’est pas descriptive et jouit d’un périmètre de protection normal (c. 3.2). Dans la marque attaquée « Cave Tsalline (fig.) », l’élément « Cave » est descriptif en lien avec les produits concernés, de sorte que c’est plus particulièrement l’élément « Tsalline » qui reste en mémoire (c. 3.2). Vu que ni les consonnes intermédiaires « R » et « ll » des éléments « TSARINE » et « Tsalline », ni le graphisme peu marquant de la marque attaquée « Cave Tsalline (fig.) », ni d’ailleurs son élément descriptif « Cave », ne permettent de faire passer à l’arrière-plan la similarité entre les marques en cause qui résulte de la présence dans chacune d’entre elles du préfixe inhabituel « Tsa- » et du suffixe tintant français « -ine », il y a un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre ces marques, ce d’autant qu’elles sont destinées à des produits largement identiques (c. 4). Le recours est rejeté (c. 5). [PER]

En lien avec les produits cosmétiques (classe 3) revendiqués, la marque opposante « SKINCODE » est comprise « Hautkode » par les consommateurs moyens (c. 3.2). Alors que l’élément « SKIN » décrit le domaine d’application (la peau) des produits revendiqués, l’élément « CODE » n’a pas de signification immédiatement reconnaissable en lien avec ces produits (c. 3.2). Le fait que deux marques contenant l’élément « CODE » (« ARMANI CODE » et « CODE JEUNESSE ») soient effectivement utilisées ne suffit pas pour admettre l’affaiblissement de la force distinctive de cet élément (c. 3.2). L’élément « CODE » est toutefois plutôt faible, car il appartient à la langue de tous les jours (c. 3.2). Bien qu’elle soit formée d’éléments faibles, la marque opposante « SKINCODE » est, dans son ensemble, dotée d’une certaine fantaisie et bénéficie ainsi d’un périmètre de protection normal (c. 3.3). En ce qui concerne les savons et divers produits de beauté, les marques en cause revendiquent une protection pour des produits identiques (c. 4.3). Il y a similarité entre « Zahnputzmittel » et « Mittel zur Körper- und Schönheitspflege » (c. 4.3). Il y a par ailleurs similarité entre « Seifen » et « Waschmittel, Bleichmittel ; Putzmittel, Poliermittel, Fettentfernungsmittel und Schleifmittel », car ces produits ont un but similaire et le même cercle de consommateurs (c. 4.3). Le fait que la marque opposante « SKINCODE » soit écrite en majuscules et que seule la première lettre de la marque attaquée « Swisscode » soit une majuscule ne reste pas durablement en mémoire et n’a dès lors pas d’influence sur l’impression d’ensemble qui se dégage de ces marques (c. 5.1). Vu l’identité de leur première lettre et de leur élément final (« -code »), leur longueur comparable et leur suite de voyelles identique, les marques en cause sont similaires sur les plans sonore et visuel (c. 5.1). Bien qu’elles aient une signification différente (« Hautkode » / « Schweizerkode » [c. 5.2]), elles doivent être considérées comme similaires (c. 5.3). La signification clairement compréhensible des marques en cause est suffisamment différente pour qu’un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) puisse être écarté (c. 6.1). Malgré l’identité, respectivement la similarité, des produits revendiqués, il n’y a pas de risque de confusion direct, car les éléments initiaux des marques en cause (« SKIN- » / « Swiss- ») se distinguent sur les plans sonore et visuel (c. 6.2). Vu la faiblesse de l’élément commun « -code », il n’y a pas non plus de risque de confusion indirect (c. 6.3). Le recours est admis (c. 7). [PER]

Les services des classes 41 (divertissement, manifestations, activités de loisirs) et 45 (services d’accompagnement, services d’hôtesses, agence de modèles) s’adressent à un public adulte (c. 3). La recourante ne parvient pas à rendre vraisemblable que le signe « Lido » – et la marque opposante « LIDO CHAMPS-ELYSEES PARIS (fig.) » – est connu des cercles de consommateurs suisses concernés (c. 4.1). Bien qu’ils puissent être fournis dans les mêmes lieux, les services d’accompagnement de personnes (« Begleitservice von Personen ») (classe 45) ne sont pas similaires avec, notamment, les services « divertissements ; services de club » (classe 41) et « services de bars ; restaurants » (classe 43) (c. 4.2-4.3). Le service « Reisebegleitungen » (classe 45) n’est pas similaire au service « Unterhaltung » (classe 41) ou à d’autres services de la classe 39, d’ailleurs non revendiqués par les parties (c. 4.4). Quant aux services « Vermittlung von Bekanntschaften, Hostessenservice und Modellvermittlung » (classe 45), ils ne sont pas similaires aux « services de club » (classe 41) (c. 4.5). Il n’y a pas non plus de similarité entre les services « Modellagentur » (classe 45) et « agences de modèles pour artistes » (classe 41), car ils touchent des marchés différents (c. 4.6). En conclusion, il n’y a pas de similarité entre les services des classes 41 et 43 revendiqués par la marque opposante et les services de la classe 45 revendiqués par la marque attaquée (c. 4.7). Il est en revanche incontesté que les services revendiqués par chacune des marques en classe 41 sont similaires (c. 5.1). En lien avec les services des classes 41, 43 et 45, le mot lido (« Landzunge vor einem Meeresteil parallel zur Küste, bes. der bei Venedig ») n’est pas directement descriptif ; il n’est pas non plus trompeur (c. 5.3). Hormis le fait qu’elles contiennent toutes les deux l’élément « Lido », les marques en cause diffèrent sur le plan visuel (c. 5.4). La reprise dans une marque de l’élément dominant d’une autre marque conduit en principe à un risque de confusion entre les deux marques (c. 5.5). Bien que les marques en cause ne présentent pas de similarités frappantes au premier abord, elles sont construites de manière identique, notamment du fait de la présence de l’élément dominant « Lido », de sorte qu’il ne peut pas être exclu qu’elles soient confondues (c. 5.6). Vu la similarité entre les services de la classe 41, il existe un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques en cause (c. 6.1). Le recours est ainsi partiellement admis et la marque attaquée « Lido EXCLUSIVE ESCORT (fig.) » est radiée pour les services de la classe 41 (c. 6.2). [PER]