Pour qu’un risque de tromperie (art. 2 lit. c LPM) soit admis, il faut que le signe soit propre à induire en erreur une part non négligeable des consommateurs concernés (c. 2.6). Des produits de parfumerie et de cosmétique (classe 3) s’adressent aux adultes formant le grand public (c. 4). L’élément « AUSSIE » n’a qu’un seul sens envisageable : en argot anglais (slang [c. 2.3]), il signifie « australien » (Australier[in], australisch) (c. 2.5 et 5.1.1). Le fait que, dans une recherche sur Google, le terme « Aussie » donne beaucoup moins de résultats que le mot clé « Australien » ne signifie pas qu’il soit inconnu (c. 2.4 et 5.1.2). Étant donné que ce terme apparaît (dans divers domaines) dans la presse suisse et que les touristes suisses entretiennent des rapports privilégiés avec l’Australie, « AUSSIE » doit être considéré comme connu d’une part non négligeable des consommateurs concernés par les produits en cause (c. 5.1.2). Sont également connus les éléments anglais « DUAL » (doppelt, dual [c. 5.1.3]) et « PERSONALITY » (Persönlichkeit, personnalité [c. 5.1.4]). Dans le signe « AUSSIE DUAL PERSONALITY », les éléments « DUAL » et « PERSONALITY » sont mis en relation alors qu’une signification plutôt indépendante est réservée à l’élément « AUSSIE », de sorte que l’attente qu’il suscite quant à la provenance ne passe pas à l’arrière plan (c. 2.2 et 5.2). Une partie importante des consommateurs concernés risque dès lors de penser que les produits commercialisés sous le signe « AUSSIEDUAL PERSONALITY » proviennent d’Australie (c. 6.1). Le fait que l’Australie n’ait pas de réputation particulière pour ce genre de produits et que les consommateurs n’attendent pas de qualités particulières de ces produits n’exclut pas un risque de tromperie au sens de l’art. 2 lit. c LPM ( c. 2.1 in fine et 6.1). Si elles sont différentes du signe en cause, les marques enregistrées à l’étranger ne peuvent pas jouer un rôle d’indice (c. 6.2). Ce n’est qu’en lien avec l’art. 2 lit. a LPM– et donc pas avec les autres motifs absolus d’exclusion de l’art. 2 LPM– que, dans un cas limite (nié en l’espèce), les décisions étrangères peuvent jouer un rôle d’indice (c. 3 et 6.2). En conclusion, le signe « AUSSIE DUAL PERSONALITY » est trompeur au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 6.2).

Le terme « chic » est compris dans toutes les régions linguistiques de Suisse au sens d’élégant et distingué. En lien avec des produits cosmétiques, il indique clairement que leur utilisation flatte l’apparence tout en possédant un caractère positif, en comparaison avec des notions neutres telles qu’élégant ou distingué. Bien que le mot « chic » ne se réfère pas ici au produit lui-même, mais vise la personne qui l’utilise, il possède un caractère descriptif et publicitaire qui lui confère une faible force distinctive. La force distinctive de la marque opposante réside avant tout dans sa composante graphique. La marque attaquée utilise le mot anglais « lip » pour « lèvre » comme premier élément, combinant ainsi un substantif anglais avec un adjectif français d’une manière inhabituelle, ce qui la distingue suffisamment de la marque opposante pour exclure un risque de confusion (c. 5).

Il y a non seulement similarité, mais identité entre des langes en papier ou cellulose et des couches-culottes jetables, des protège-couches-culottes jetables et des culottes d’apprentissage jetables. Le signe attaqué « FEEL ’N LEARN » et le signe opposant « SEE ’N LEARN » se composent de mots appartenant au vocabulaire anglais de base. Le signe « FEEL ’N LEARN » n’est pas immédiatement descriptif pour des couches-culottes. Ce que l’on peut apprendre en utilisant de telles couches ne vient pas spontanément à l’esprit, de sorte que le slogan « FEEL ’N LEARN » se révèle surprenant et inattendu en relation avec des couches-culottes. Ce n’est qu’après un certain effort d’imagination que se révèle l’allusion à la fonction de langes d’apprentissage. Ainsi, la marque « FEEL ’N LEARN » n’est pas un signe faible, mais dispose d’une sphère de protection moyenne (c. 3). Les deux marques à comparer partagent le même nombre de syllabes et le même rythme de prononciation. Malgré l’usage de l’anglais, ces deux signes seront compris et prononcés correctement par le consommateur suisse moyen. Les lettres « F » et « S » sont des consonnes sourdes dont la prononciation est semblable. Du point de vue sonore, il existe ainsi une similitude appuyée entre les deux signes. Ceux-ci présentent également une très forte ressemblance visuelle. Dans le premier mot, la différence des lettres utilisées s’estompe au profit du double « EE » qui attire l’œil de façon prépondérante. Bien que leur signification soit différente, les verbes « to feel » et « to see » font tous deux référence à la perception des sens. C’est cette idée de base qui restera gravée dans le souvenir du consommateur et qui fonde une similarité entre les signes opposés également sur le plan sémantique. En raison de l’identité des produits et de la nette similarité qui existe entre les deux signes opposés, il y a lieu d’admettre l’existence d’un risque de confusion entre « FEEL ’N LEARN » et « SEE ’N LEARN ». Cela vaut d’autant plus que le consommateur moyen ne fera preuve d’aucune attention particulière en achetant des couches-culottes jetables, car il s’agit d’un article de grande consommation. Il faut au surplus compter avec un risque de confusion indirect, le consommateur moyen étant incité à penser, en raison de la structure identique des deux signes, qu’il s’agit de deux marques appartenant à la même entreprise (c. 5).  

Pour des produits de la classe 5 tels que des préparations thérapeutiques humaines ou vétérinaires, des produits diététiques et d’alimentation pour bébé, des sparadraps et des bandages, des produits à usage dentaire, des produits destinés à l’extermination des nuisibles ainsi que des herbicides et fongicides, le cercle des acquéreurs comprend aussi bien des professionnels à l’attention exercée qu’une large frange du public faisant preuve d’une attention restreinte à l’égard des biens courants (c. 3). La marque opposante « NEXCARE » est marquée par la syllabe « NEX- ». Le mot anglais « care » sera compris sans effort au sens de « soin » et ne possède, pour les deux marques opposées, qu’une faible force distinctive (c. 4). La marque attaquée « newcare (fig.) » sera directement comprise par le public considéré au sens de « nouveau soin », expression fortement descriptive et pratiquement dénuée de force distinctive pour l’ensemble des produits revendiqués. Un risque de confusion entre les signes opposés ne peut reposer que sur l’élément verbal de la marque attaquée. En raison de sa signification et de sa première syllabe différentes, il se distingue clairement de la marque opposante. De plus, l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque attaquée n’est guère influencée par un élément verbal peu distinctif, qui ne joue qu’un rôle secondaire par rapport à l’élément graphique du signe. Un risque de confusion entre les deux signes opposés peut ainsi être écarté (c. 5).

Les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits identiques ou similaire sont exclus de la protection du droit des marques lorsqu'il en résulte un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM). En l'occurrence, les signes « ORTHOFIX (fig.) » et « ORTHOFIX (fig.) » même s'ils concernent des produits similaires (articles orthopédiques), s'adressent à des spécialistes de la branche médicale, ce qui amoindrit les risques de confusion, ces professionnels ayant en général une meilleure connaissance de l'anglais ainsi qu'une meilleure capacité de discernement entre les marques. Les éléments verbaux des marques en cause présentent un caractère descriptif évident en relation avec les produits désignés (« ORTHO » [droit, correct] ; « FIX » [réparer] ; FIT [être en forme]), raison pour laquelle ils sont dépourvus de toute force distinctive (marques faibles). Dans ce cas, il ne reste plus qu'à déterminer si la représentation graphique et les éléments figuratifs des marques sont suffisamment différents pour exclure tout risque de confusion, ce qui est le cas. Il est tardif de soulever le défaut d'usage de la marque dans le cadre de la procédure de recours lorsque ce défaut d'usage n'a pas été invoqué lors de la procédure d'opposition.

Admission de l'identité des produits auxquels les marques en présence sont destinés, ou à tout le moins de leur forte similarité, mais diminution du risque de confusion du fait que ces produits sont destinés à des professionnels de la médecine dentaire ayant en principe une bonne connaissance de l'anglais et sachant mieux faire la distinction entre des produits qu'ils utilisent professionnellement. Comme les marques considérées sont faibles vu leur caractère quasi descriptif, les préfixes, l'aspect visuel des deux marques, ainsi que la présence du terme certes descriptif « RESIGLASS » suffisent pour faire la différence.

Un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) signifie que la fonction d’individualisation d’un signe est affaiblie dans son domaine de protection à cause de sa similarité ou de son identité avec un autre signe (c. 3.1). Les principes développés pour l’examen de la similarité entre des produits ne peuvent pas sans autre être appliqués aux services, qui ont un caractère immatériel. Des services sont de même nature lorsqu’ils peuvent être attribués dans un sens large au même marché. Il s’agit ainsi de déterminer si le consommateur de ces services les perçoit comme un véritable paquet de prestations. De simples liens thématiques sont à cet égard insuffisants (c. 3.4). La classification peut servir d’indice sans pour autant préjuger de la similarité. De ce point de vue, l’appartenance à une même classe de Nice est moins déterminante pour les services que pour les produits (c. 4.5.1). Les services inscrits dans la classe 37 (« travaux de construction, notamment rénovation ; réparation, à savoir travaux de réparation sur des appartements et des bâtiments et à l’intérieur de ceux-ci », d’une part, et « Bauwesen ; Reparaturwesen ; Installationsarbeiten », d’autre part) sont sans conteste de même nature (c. 4.4). Il en va de même pour les services répertoriés sous les classes 36 (« affaires immobilières »), d’une part, et 35 (« Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung »), d’autre part, dès lors que cela a un sens tant pour l’offrant que pour le consommateur d’offrir ces services généralement ensemble (c. 4.5.2). Ni la marque « ETAVIS », ni la marque « ESTAVIS » n’ont de signification. Elles doivent donc toutes deux être considérées comme des néologismes, bien qu’« ESTAVIS » puisse reprendre le terme anglais « estate », respectivement « real estate » que l’on peut traduire par la notion de bien immobilier. Les deux marques sont composées de trois syllabes et ne se différencient que par le « S » supplémentaire que contient « ESTAVIS » (c. 5.1). Même en admettant que les services désignés n’appartiennent pas au quotidien et que l’on peut attendre de leurs destinataires qu’ils les examinent avec attention, cette seule différence ne permet pas d’écarter un risque de confusion entre les deux signes (c. 5.2).

Les marques formées de prénoms et/ou de noms de famille ne sont pas soumises à des règles particulières (c. 2.3 et 7). Les produits de la classe 34 (cigarettes, tabac et articles pour fumeurs) revendiqués par les marques en cause sont identiques et s’adressent au grand public, dont aucune attention particulière n’est attendue (c. 5 et 7.1). Sur le plan visuel, les noms « Rothmans » et « Roseman » sont plutôt similaires (c. 6.2.1). Ils sont également similaires sur le plan sonore car, quelle que soit la prononciation envisagée, la principale différence entre ces noms (« Roth »/« Rose ») – qui plus est dans un élément intermédiaire – est minime, le « s » final de « Rothmans » n’étant quant à lui guère déterminant (c. 6.2.2). Enfin, sur le plan sémantique, aucune signification concrète – en particulier aucun lien avec des personnes déterminées (c. 7.2-7.3) – ne peut être tirée de ces noms de famille anglais (c. 2.3 et 6.2.3). Dans la comparaison des signes « R Rothmans (fig.) » et « Roseman Crown Agencies KING SIZE (fig.) », les éléments graphiques – du fait de leur originalité faible – et les éléments « Crown Agencies » (« Agenturen der [englischen] Krone ») et « KING SIZE » (« extragross ») – du fait de leur police de taille réduite, de leur banalité et de leur caractère descriptif en lien avec les produits revendiqués – ne sont pas propres à avoir une influence déterminante sur l’impression générale qui se dégage de la marque attaquée, de sorte que l’examen doit se concentrer sur les éléments principaux « Rothmans » et « Roseman » (c. 6.2, 6.3.2 et 6.3.3). Vu l’identité des produits revendiqués (c. 5), un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) doit être admis plus facilement (c. 5, 7.1 et 7.3). Le signe « Rothmans » a un périmètre de protection normal, car il n’a pas de caractère descriptif en lien avec les produits revendiqués (c. 7.2). Il y a un risque de confusion entre les signes en cause (caractérisés tous deux par des lettres blanches sur fond noir), car les similitudes entre les éléments dominants « Rothmans » et « Roseman » sur les plans visuel et sonore ne peuvent pas être compensées sur le plan sémantique (c. 7.2-7.3).

Une action en cessation du trouble suppose un intérêt juridiquement protégé actuel et doit tendre à l’interdiction d’un comportement défini précisément. Lorsque l’action s’élève contre une violation du droit à la marque, l’activité à interdire et le signe violant la marque doivent être décrits précisément (c. 4.1). L’autorité saisie d’une telle demande peut en préciser les conclusions, en les limitant et en accordant moins que ce que le demandeur souhaitait, sans violer la maxime de disposition (c. 4.2). Même si la LPM ne comporte pas le terme de « prestation », le dispositif d’un jugement est suffisamment déterminé pour être exécuté s’il ressort des considérants que ce terme doit être compris comme désignant les produits et les services pour lesquels la protection du droit à la marque est revendiquée (c. 4.2). Il existe un risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM lorsqu’un signe plus récent menace la force distinctive d’une marque antérieure (c. 5.1). L’existence d’un risque de confusion ne s’examine pas dans le cadre d’une comparaison abstraite des signes, mais en fonction de toutes les circonstances du cas particulier. Le degré d’attention consenti par le cercle des consommateurs auxquels les produits sont destinés et les circonstances dans lesquelles ces derniers sont commercialisés comptent également. En présence de produits de consommation de masse d’usage courant (comme les produits alimentaires), le degré d’attention du consommateur et sa capacité de faire la différence sont moindres qu’en présence de produits spéciaux destinés à un cercle plus ou moins fermé de professionnels (c. 5.1). En l’espèce, les parties s’adressent avec les mêmes produits (montres) à un même public, ce qui conduit à exiger une différenciation plus marquée des signes considérés (c. 5.2). Les montres distribuées par les parties ne sont pas des produits de consommation de masse. Toutefois, les parties ne destinent pas leurs produits qu’à des professionnels. Comme ces montres (en raison de leur prix) ne sont pas achetées tous les jours, il est juste de retenir un degré d’attention un peu plus élevé, mais pas une attention considérablement accrue (c. 5.2). Les dénominations de fantaisie « Rama » et « RAM » sont prépondérantes dans les signes considérés, dont les autres éléments sont dépourvus de force distinctive ; elles en déterminent l’impression d’ensemble (c. 5.3). Ni leur effet sonore, ni leur prononciation éventuellement différente, ni leur aspect visuel, ni non plus leur contenu sémantique ne permettent de les différencier suffisamment (c. 5.4.1, 5.4.2 et 5.4.3). Le public suisse ne voit dans ces signes que des désignations de fantaisie dépourvues de contenu significatif et ignore que le terme « RAM » signifie « bélier ». Le fait qu’il figure dans un dictionnaire anglais de base ne suffit pas pour en déduire que ce mot serait connu d’une large partie du public suisse. Il faudrait d’autres indices pour l’admettre, comme par exemple son utilisation dans de la publicité ou en relation avec les produits considérés (c. 5.4.3). Il y a dès lors un risque de confusion entre les signes en cause (c. 5.1-5.5).

Un défaut d’usage ne saurait être retenu tant que le délai de carence de cinq ans dès la fin du délai d’opposition, respectivement de la procédure d’opposition, n’est pas arrivé à échéance. Peu importe dès lors sous quelle forme et en relation avec quels types de prestations la marque opposante a, jusque là, effectivement été utilisée (c. 2.2). Il n’y a pas lieu d’examiner, dans le cadre de la procédure d’opposition, si la marque opposante serait une marque défensive, puisque les motifs qui peuvent être invoqués dans cette procédure sont limités aux motifs relatifs d’exclusion au sens de l’art. 3 al. 1 LPM (c. 3). Des services sont identiques lorsqu’ils relèvent du même marché au sens large, soit qu’ils dépendent d’une seule responsabilité organisationnelle, soit que le consommateur perçoive les deux services comme un paquet de prestations ayant un sens (c. 5.2). Ce sont donc la manière dont ils sont utilisés et leur but d’utilisation qui permettent d’attribuer les services litigieux au même titulaire de marque, leur appartenance à une classe de Nice n’étant qu’un indice (c. 5.2). Il y a un haut degré de similitude entre le mode de transmission dans un format technique particulier de données que constitue le streaming, la transmission de données sur Internet et les télécommunications sans fil (c. 7.1, 7.2.2 et 7.3.2). La similitude entre deux marques s’examine en fonction de l’impression d’ensemble qu’elles laissent dans le souvenir des consommateurs concernés (c. 8). Pour les marques purement verbales, l’effet sonore, l’aspect graphique, ainsi que le contenu sémantique sont déterminants. Il suffit pour admettre la similitude qu’un seul de ces critères soit rempli (c. 8). Dans le cas d’espèce, la marque attaquée ne se différencie que par des détails (utilisation de majuscules et de minuscules, écriture légèrement différente) de la marque opposante qui la comprend entièrement. Les signes sont par conséquent identiques tant sur le plan auditif que visuel (c. 8.1). Leur différence sur le plan sémantique n’est pas suffisante pour compenser la similitude découlant des autres éléments de comparaison et les deux marques considérées sont donc similaires en dépit de leur signification différente (c. 8.2 et 8.3).

Cause devenue sans objet et radiée du rôle (art. 23 al. 1 lit. a LTAF) suite à une transaction entre les parties et au retrait du recours. Le TAF part du principe que l'intimée, qui a signé la transaction — rédigée en anglais — produite par la recourante, est d'accord de renoncer à une traduction (art. 33a al. 3 PA).

Le fait qu'une autre solution soit soutenable ou même préférable n'est, selon la jurisprudence constante, pas constitutif d'arbitraire (c. 3.1). Il en va de même du fait de considérer qu'un jugement est suffisamment motivé lorsque le tribunal indique les motifs qui, à son avis, fondent la décision, le cas échéant en se référant de manière partielle ou intégrale aux considérants d'une décision étrangère rendue en anglais, s'ils sont présentés de manière suffisamment claire. Cela a été admis en l'espèce, le tribunal ayant procédé à un résumé en allemand de la décision de l'OEB qui donnait la quintessence des considérants de cette décision citée en anglais auxquels il se référait pour fonder son jugement (c. 3.2 et 3.3). Il n'y a pas non plus violation des exigences constitutionnelles minimales en matière de motivation à fonder une décision sur un résumé en allemand des considérants d'une décision de l'OEB que les deux parties connaissaient, qu'elles ont eu la possibilité de discuter et que les deux ont invoqués (c. 4.4).

Le pronom personnel anglais « You » est un élément de base de l’anglais courant, qui n’est pas substituable et qui permet de s’adresser à une personne ou à un consommateur. Ce terme doit donc pouvoir être utilisé sans restriction dans la publicité. Il doit demeurer à la libre disposition de tous et, par conséquent, il appartient au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM. En outre, il doit pouvoir être utilisé sans limite dans des marques composées de plusieurs mots et dont le pronom personnel « You » ferait partie, ce qui ne serait plus possible en cas de monopolisation de ce terme (c. 4-5.2). Le fait de maintenir le pronom personnel « You » dans le domaine public n’empêche pas d’enregistrer des marques composées contenant le terme « You » (c. 5.1). Le pronom personnel « You » seul constitue également un signe banal dépourvu de force distinctive (c. 5.3). Le juge civil est libre de décider si un mot peut être enregistré comme marque. L’inscription de ce dernier au registre du droit des marques ne représente qu’un indice – et non une preuve – qu’il s’agit d’une marque (c. 5.4). [AC]

Si elle n’est pas au détriment de la recourante, une nouvelle décision (en matière d’enregistrement de marque) rendue dans la même cause par l’IPI, postérieurement au dépôt du recours devant le TAF, remplace sa première décision (art. 58 al. 1PA). Le recours, dirigé contre la première décision, porte également sur la nouvelle décision (c. 1-1.2). Un slogan est susceptible d’être enregistré comme marque au sens de l’art. 1 al. 1 LPM (c. 4-4.2). La jurisprudence de la CJUE en la matière ne lie pas les autorités suisses (c. 4.1). Un slogan peut être frappé d’un besoin de libre disposition (c. 4.3). Le slogan en anglais « WE CARE ABOUT EYECARE » est compris (notamment « Wir sorgen/kümmern uns um Augenpflege/Augenfürsorge » ou « Wir nehmen Augenpflege wichtig ») par ses destinataires (c. 6 et 7.2). En lien avec des « Appareils et instruments optiques » (classe 9) et des « Services médicaux, soins d’hygiène pour êtres humains ou animaux » (classe 44), il a un caractère descriptif et publicitaire, l’élément graphique du signe « WE CARE ABOUT EYECARE (fig.) » étant par ailleurs trop banal pour lui conférer une quelconque force distinctive. En revanche, en lien avec le service « Traitement de matériaux » (classe 40), le signe n’est ni descriptif ni frappé d’un besoin de libre disposition (c. 7.3). [PER]

Le cercle des destinataires de produits relatifs au tabac se compose des consommateurs moyens et des spécialistes de la branche (c. 3.1). Le terme « black » fait partie du vocabulaire anglais de base et le mot « label » est utilisé avec la même signification en allemand et en français. Les deux signes sont compris tant par les consommateurs moyens que par les personnes du métier (c. 3.2.1). Le mot « label » appartient au domaine public (c. 3.3). La combinaison « black label » n’est cependant pas d’emblée à considérer comme appartenant au domaine public (c. 3.4.1). Même si le terme « black » n’a pas de signification particulière en rapport avec les produits du tabac et que ce terme est parfois utilisé dans ce domaine pour le tabac ou les cigarettes (c. 3.4.3), le signe « BLACK LABEL » n’est ni descriptif, ni laudatif, ni usuel. Par conséquent, il n’appartient pas au domaine public (c. 3.5). Le recours est admis et la marque « BLACK LABEL » doit être enregistrée (c. 4). [AC]