Suite à l'arrêt TF, 26 juin 2012, 4A_36/2012 (cf. N 660) renvoyant la cause au juge délégué de la Cour civile vaudoise pour qu'il demande une expertise sommaire à un technicien indépendant avant de trancher la question controversée et décisive de savoir si la forme des capsules Nespresso est techniquement nécessaire et, partant, si l'absence de validité de la marque est vraisemblable, le juge délégué a rendu, le 21 août 2012, une nouvelle ordonnance qualifiée d'ordonnance de mesures superprovisionnelles. Il s'agit de déterminer si cette dernière peut ou non faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral. Les mesures superprovisionnelles sont rendues en cas d'urgence particulière. Le juge doit ensuite rapidement entendre la partie adverse et statuer sans délai sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites. Il rend alors une décision sur mesures provisionnelles qui remplace la décision superprovisionnelle. Les mesures provisionnelles restent en principe en vigueur jusqu'à l'entrée en force de la décision au fond, mais elles peuvent être modifiées ou révoquées si les circonstances ont changé après leur prononcé ou s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées. Les mesures provisionnelles rendues par un tribunal de première instance peuvent être déférées à l'autorité cantonale supérieure par la voie de l'appel ou du recours stricto sensu (art. 308 al. 1 lit. b et art. 319 lit. a CPC) ; tandis que celles rendues par le tribunal supérieur statuant sur recours ou comme instance cantonale unique peuvent être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile ou du recours constitutionnel subsidiaire (art. 98 LTF). Les mesures superprovisionnelles ne sont en revanche susceptibles d'aucun recours, ni devant l'autorité cantonale supérieure lorsqu'elles émanent d'une autorité inférieure, ni devant le Tribunal fédéral. L'exclusion de tout recours au Tribunal fédéral contre les mesures superprovisionnelles découle de l'obligation d'épuiser les voies de recours cantonales et se justifie aussi pour des questions de rapidité de la procédure. La procédure provisionnelle doit être poursuivie devant l'autorité saisie afin d'obtenir le remplacement des mesures superprovisionnelles par des mesures provisionnelles. Lorsqu'un recours dirigé contre des mesures provisionnelles est admis et que la décision attaquée est annulée, la cause est renvoyée au juge précédent pour nouvelle décision. La procédure se trouve ramenée au stade où elle se trouvait juste avant que la décision annulée soit rendue. L'annulation de la décision de mesures provisionnelles fait ainsi renaître les mesures superprovisionnelles (c. 1.1.1). Le juge à qui la cause est renvoyée doit à nouveau, et sans délai, statuer sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites et donc rendre une nouvelle décision de mesures provisionnelles ordinaires terminant en principe la procédure provisionnelle. Si le juge n'est pas en mesure de statuer à bref délai, par exemple parce qu'il est tenu de requérir au préalable une expertise technique sommaire, il lui appartient, le cas échéant, de statuer sur le maintien, la modification ou la suppression des mesures précédemment ordonnées à titre superprovisionnel pour la durée restante de la procédure provisionnelle jusqu'à ce qu'il ait réuni les éléments nécessaires pour se prononcer, en principe définitivement, sur les mesures provisionnelles requises. Cette décision est une décision intermédiaire qui ne met pas fin à la procédure provisionnelle et sera remplacée par une décision de mesures provisionnelles dès que le juge disposera des éléments nécessaires pour la rendre. Cette décision intermédiaire est prononcée après audition des parties et susceptible de rester en vigueur un laps de temps important. Elle ne saurait être assimilée à une décision sur mesures superprovisionnelles. Ainsi, lorsque le juge statue sur le sort de mesures superprovisionnelles réactivées par l'annulation d'une décision sur mesures provisionnelles et qu'il le fait à titre intermédiaire, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, il rend une décision de mesures provisionnelles susceptible de recours (c. 1.1.2). À défaut d'éléments nouveaux, et en particulier avant le dépôt de l'expertise exigée par l'arrêt TF, 26 juin 2012, 4A_36/2012 (cf. N 660]), le juge précédent ne peut pas rendre une nouvelle décision mettant fin à la procédure de mesures provisionnelles. La décision attaquée est ainsi une décision intermédiaire rendue sur la base des éléments disponibles à ce stade, non assimilable à une nouvelle décision mettant fin à la procédure de mesures provisionnelles (c. 4.1). Celui qui requiert des mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire fait l'objet d'une atteinte ou risque de le faire et qu'il s'expose ainsi à un préjudice difficilement réparable. L'enregistrement d'une marque n'intervient que si l'IPI n'a constaté aucun motif de nullité formel ou matériel. Il n'est pas arbitraire d'en déduire que la marque est, de prime abord et à défaut d'autres éléments, vraisemblablement valable. Il appartient à ceux qui contestent le bien-fondé de mesures provisionnelles de rendre vraisemblable que la marque sur la base de laquelle elles ont été rendues, ne pouvait pas être protégée (c. 4.2). Dans l'appréciation de l'existence d'un préjudice difficilement réparable, il n'y a pas à opposer les préjudices auxquels les parties sont exposées pour décider s'il y a lieu d'interdire ou non la commercialisation d'un produit par voie de mesures provisionnelles. Pour que des mesures provisionnelles soient justifiées, il suffit que la partie requérante risque un préjudice difficilement réparable. Il n'est pas nécessaire que ce préjudice soit plus important ou plus vraisemblable que celui qu'encourrait la partie adverse au cas où les mesures requises seraient ordonnées (c. 5). [NT]

Le recours, particulièrement confus, doit être déclaré irrecevable, car il ne contient ni conclusions ni motifs (art. 52 PA). En tout état de cause, étant donné qu'elle n'était pas accompagnée de la liste des produits ou des services auxquels la marque était destinée (art. 28 al. 2 lit. c LPM), la demande d'enregistrement de la marque a été à juste titre déclarée irrecevable (art. 30 al. 1 LPM) par l'IPI.

Le recourant ne peut pas faire valoir une violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; c. 4.1), car il savait que l'IPI considérait que la description d'une marque olfactive au moyen d'une recette de cuisine ne constituait pas une représentation graphique au sens de l'art. 10 al. 1 OPM (prise de position de l'IPI du 14 août 2009) et il connaissait ainsi les fondements factuels et juridiques sur lesquels l'IPI allait baser la décision attaquée (c. 4.2). Le fait que le recourant ait déposé, avec ses observations du 17 février 2010, une nouvelle description de sa marque ne lui donne pas le droit de prendre position à nouveau, car cette nouvelle description ne constitue qu'une adaptation de la précédente (c. 4.2 et 5.2). Le recourant ne peut pas non plus faire valoir une violation du principe de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.; c. 5.1) car, même si l'IPI ne l'avait pas indiqué expressément, il devait être clair pour le recourant que sa prise de position du 17 février 2010 était la dernière (c. 5.2). Ce n'est qu'exceptionnellement que l'IPI impartit des délais supplémentaires (art. 16-17 OPM) (c. 5.2). L'art. 10 OPM, dont le but est de garantir la sécurité du droit, permet en particulier au registre des marques de remplir sa fonction de publicité (c. 6.2). Il n'existe pas encore de méthode permettant de représenter les odeurs et les goûts de manière compréhensible, durable et objective (c. 6.2.2). La description d'une odeur (en l'espèce: Duft von gebrannten Mandeln) est certes une représentation graphique, mais elle n'est pas suffisamment claire et objective (c. 6.3.1). Une recette de cuisine destinée à produire une odeur ne permet pas non plus de définir cette odeur avec la précision et l'objectivité nécessaires (c. 6.3.2). Il en va de même de la combinaison de la description d'une odeur et d'une recette de cuisine (c. 6.3.2). Quelques marques olfactives ont pu être enregistrées en Europe avant l'an 2000. Or, les décisions étrangères n'ont en principe pas d'effet en Suisse et, selon un arrêt « Sieckmann » de la CJCE de 2002 (CJCE, 12 décembre 2002, C-273/00), la description d'une odeur n'est pas suffisamment claire et objective (c. 7). L'affaire ne saurait être renvoyée à l'IPI pour nouvelle décision (sur un prétendu nouveau signe) (c. 8-8.2). Vu l'art. 30 al. 2 lit. a LPM, le recours est rejeté (c. 9).

Une couleur seule peut être admise à l'enregistrement comme marque, et la combinaison d'une telle couleur avec une marque verbale aussi, si le tout dans son ensemble est distinctif et si les exigences posées par l'art. 10 OPM quant à la représentation du signe considéré sont remplies.

Le seul fait de payer les taxes prescrites (art. 30 al. 2 lit. b LPM) ne permet pas au déposant d'être en droit d'attendre l'enregistrement de sa marque. En l'espèce, le déposant ne peut pas se prévaloir du droit à la protection de la bonne foi (c. 2). Une marque est trompeuse (art. 2 lit. c LPM) lorsqu'elle est composée d'une dénomination géographique de telle façon que le consommateur est amené à penser que le produit vient du lieu indiqué alors que tel n'est pas le cas (c. 3.2). En l'espèce, les produits concernés (classes 9, 14, 18 et 25) s'adressent à tout consommateur moyen (c. 4). Les signes qui contiennent une indication de provenance nécessitent un examen approfondi (c. 5.1). L'IPI et le TAF constatent les faits d'office (art. 12 PA). Les parties sont néanmoins tenues de collaborer à la constatation des faits dans une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes (art. 13 al. 1 lit. a PA). Ce devoir de collaboration s'étend à tous les faits que les parties connaissent mieux que les autorités, indépendamment des effets, positifs ou négatifs, qu'ils sont susceptibles d'entraîner pour les parties (c. 5.1, 5.2 et 5.4). Pour refuser un enregistrement, l'IPI doit se baser sur des indices concrets propres à montrer que le signe est réellement compris comme une indication de provenance; cette signification ne doit pas être reléguée au second plan par une autre signification (c. 5.3). En cas de doute sur l'appartenance d'un signe au domaine public (art. 2 lit. a LPM), la marque doit en principe être enregistrée; ce principe n'est toutefois pas valable pour les signes propres à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) et pour les signes visés par l'art. 2 lit. d LPM (c. 5.4). Le terme « Lancaster » a plusieurs acceptions et il s'agit de déterminer laquelle prédomine (c. 6). « Lancaster » désigne notamment une ville anglaise (c. 7.1), mais également un patronyme (c. 7.2), voire un bombardier britannique ou un bâtiment communal à Nyon (c. 7.3). Il existe un large faisceau d'indices permettant d'estimer qu'une partie importante des consommateurs suisses est susceptible d'associer « Lancaster » avant tout à la ville anglaise ou, du moins, à l'Angleterre et de percevoir cette dénomination comme une indication géographique (c. 8.1-8.3). « Lancaster » n'est en revanche pas véritablement connu en Suisse comme patronyme, comme bombardier britannique ou comme bâtiment nyonnais (c. 8.2). Afin de déterminer si une désignation doit rester à la libre disposition du marché, il s'agit de prendre en considération aussi bien la situation actuelle que la situation future. En l'espèce, on ne peut pas exclure que la désignation « Lancaster » soit à l'avenir utilisée par des entrepreneurs locaux en vue d'indiquer la provenance de produits des classes 9, 14, 18 et 25 (c. 9). Du moment que le terme « Lancaster » évoque l'Angleterre, on ne peut pas exclure le moindre risque de tromperie (art. 2 lit. c LPM) au vu de la provenance des produits (c. 10). La recourante ne peut se prévaloir d'une inégalité de traitement ni avec l'enregistrement de marques qui contiennent d'autres éléments en plus de la désignation « Lancaster » et qui sont destinées à des produits d'une autre classe (classe 3) (c. 11.2) ni avec l'enregistrement de marques contenant uniquement la désignation « Lancaster », mais qui remontent à une dizaine d'années (c. 11.3).

Les formes géométriques simples et élémentaires qui ne se distinguent pas, par leur combinaison, de ce qui est attendu et usuel font partie du domaine public image et ne demeurent, faute d'originalité, pas dans la mémoire du consommateur. Il s'agit en particulier de déterminer si la forme se distingue par son originalité de ce qui préexiste dans le domaine (c. 2.1). Il n'y a pas de violation du droit d'être entendu à retenir, sur la base de deux pages Internet, qu'il existe pour les produits revendiqués une multitude de variantes de formes et, en particulier, souvent des représentations d'animaux stylisés. En effet, du moment que l'IPI a déjà étayé sa décision de refus d'enregistrement en renvoyant à des extraits de sites Internet et que le TAF a illustré le même état de fait en se référant à deux autres pages supplémentaires tirées d'Internet, celles-ci constituent une simple illustration complémentaire de la richesse des variantes de formes d'animaux utilisées pour les chocolats. Elles n'ont d'ailleurs pas été déterminantes dans la décision attaquée. Au surplus, la documentation tirée d'Internet est notoire (c. 2.3). Lorsqu'il existe dans un domaine une grande quantité de formes déjà connues qui doivent être prises en considération pour déterminer l'originalité d'une forme nouvelle, il est plus difficile de créer une forme non banale qui se distingue de ce qui est usuel et attendu et demeure dans le souvenir du consommateur. Les exigences en matière de force distinctive sont ainsi plus difficiles à satisfaire lorsqu'il existe une multitude de formes préexistantes (c. 2.4). Dans le cas d'espèce, le TAF considère que, dans le domaine des chocolats et des produits chocolatés, il existe une multitude de variantes de formes. Les chocolats sont en Suisse souvent présentés sous la forme d'animaux stylisés, comme par exemple des souris, des hannetons, des lièvres, des ours, des grenouilles, des papillons, des poissons, etc. La forme litigieuse sera perçue par le consommateur comme une souris ou comme un ours, le cas échéant comme une forme caricaturale d'un mélange des deux. Le simple fait que la forme rappelle un animal qui n'est ni un ours, ni une souris, mais un animal de fantaisie constitué d'un mélange des deux, ne suffit pas pour la rendre à ce point inattendue et originale qu'elle demeure dans le souvenir du consommateur comme une indication de la provenance industrielle des chocolats. La forme considérée manque donc de la force distinctive nécessaire pour constituer une marque (c. 2.2). Les modifications de jurisprudence sont applicables immédiatement et partout. Il n'existe pas de protection générale de la bonne foi contre une modification de la pratique matérielle du droit (c. 3.4). Le droit à l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) n'interdit pas de modifier une jurisprudence s'il existe des motifs matériels et sérieux de le faire (c. 4).

Un signe géographique est trompeur lorsqu'il contient une indication incitant le consommateur à supposer que le produit provient du lieu indiqué alors que ce image n'est pas le cas (c. 4.2). Les marques contenant des indications géographiques inexactes sont admissibles — par exemple dans le cas d'un nom de fantaisie — pour autant qu'elles n'induisent pas le public en erreur (c. 4.2). Contrairement à l'art. 22 ch. 3 ADPIC, l'art. 2 lit. c LPM n'exige pas, pour qu'une indication géographique soit trompeuse, qu'elle confère en outre au produit une qualité, une réputation ou une caractéristique particulière (c. 4.2). L'appréciation du caractère trompeur d'une marque doit se fonder sur la perception des destinataires les plus sensibles au risque de tromperie (c. 5). Le coton étant utilisé dans la confection de nombreux produits, l'appréciation de la marque doit s'effectuer par rapport à la clientèle habituelle des produits issus du coton, en particulier des vêtements, des chaussures, des couvre-chefs (c. 5). Lorsque, comme dans le cas d'espèce, il s'agit uniquement d'évaluer le risque de tromperie par rapport à une liste de produits limitée par la provenance de leur matière première, l'état concret des importations de cette provenance importe peu. Il n'exclut notamment pas que les cercles des acheteurs concernés mettent en rapport l'indication de provenance de la matière première avec celle du lieu de fabrication (c. 7.1). L'élément « made in » est utilisé internationalement pour toute sortes de marchandises. Il est généralement compris comme une référence au pays de fabrication et non pas à la provenance d'une partie du produit ou de sa matière première (c. 7.2). La formule « made in Africa » est ainsi généralement comprise comme une référence au lieu de production. Elle peut donc être séparée du mot Cotton et interprétée pour elle-même. Les éléments graphiques de la marque ne suffisent pas à rattacher l'indication de provenance uniquement à la matière première du produit. Le signe « Cotton made in Africa » sera ainsi compris par les destinataires les moins attentifs plutôt comme « Cotton. Made in Africa » que comme « Containing cotton from Africa » (c. 7.2).

Un signe est trompeur au sens des art. 2 lit. c et 30 al. 2 lit. c LPM lorsqu'il est propre à susciter de fausses attentes chez les consommateurs visés. Un décalage total entre les attentes du consommateur et le produit ou le service concerné n'est pas nécessaire; il suffit que celui-ci reste en deçà des attentes éveillées par la marque sur les points décisifs pour la décision d'achat (c. 4.1). Un signe géographique est trompeur lorsqu'il contient une indication incitant le consommateur à supposer que le produit provient du lieu indiqué alors que ce n'est pas le cas. Bien qu'une indication géographique inexacte soit admissible pour autant qu'elle ne soit pas trompeuse pour le public visé, par exemple dans le cas d'un nom de fantaisie reconnaissable comme tel, les cercles des consommateurs déterminants percevront la plupart du temps une indication géographique comme une indication de provenance. Contrairement à l'art. 22 ch. 3 ADPIC, l'art. 2 lit. c LPM n'exige pas, pour qu'une indication géographique soit trompeuse, qu'elle confère en outre au produit une qualité, une réputation ou une caractéristique particulière (c. 4.2). Même si la perception d'une marque et les connaissances des cercles des consommateurs déterminants se laissent apprécier en partie au moyen de règles générales, il faut examiner dans chaque cas concret si une marque éveille des attentes quant à la provenance à la lumière des moyens de preuve apportés par le déposant, lequel supporte les conséquences de l'absence de preuve (c. 5). Le mot « cat » fait partie du vocabulaire anglais de base et il est donc considéré comme courant pour le consommateur adulte (c. 8.1). Celui-ci ignorera en revanche le plus souvent que le Cheshire est un petit comté du nord-ouest de l'Angleterre et attribuera à la dénomination « Cheshire cat » un caractère fantaisiste (c. 8.5). Ceux qui connaissent ce comté n'en déduiront pas que les produits enregistrés, majoritairement industriels, proviennent de cette région essentiellement agricole. Ils comprendront plutôt la dénomination « Cheshire cat » comme celle d'un chat provenant du Cheshire, ce qui lui confère un caractère fantaisiste dès lors qu'elle se réfère à des bijoux, des imprimés ou encore des meubles (c. 8.5).

Les meubles et les ustensiles ménagers des classes 20 et 21 ainsi que le design d’installations de cuisines de la classe 41 s’adressant certes aussi à des cercles spécialisés, mais surtout aux consommateurs finaux, c’est du point de vue de ces derniers que la force distinctive du signe « AMALVI » doit être examinée. Sauf pour les ustensiles courants, les acquéreurs des produits revendiqués feront preuve d’un degré d’attention accru (c. 6.2). Bien que la Campanie soit une destination de vacances appréciée, la ville italienne d’Amalfi n’est guère connue du cercle des consommateurs déterminant, de sorte que son nom sera perçu comme une désignation de fantaisie. De plus, en raison d’une orthographe divergente, la minorité des acteurs du marché connaissant cette localité n’établiront pas de lien entre elle et le signe « AMALVI » (c. 6.4). La ville d’Amalfi ne bénéficie d’aucune renommée particulière en lien avec les produits revendiqués (c. 6.1) et il apparaît peu probable qu’une telle industrie s’y développe, de sorte qu’il n’existe pas, pour les entreprises locales, un besoin de libre disponibilité du terme « Amalvi » pour les produits revendiqués, cela d’autant plus que ce terme est différent du nom de la ville. Le signe « AMALVI » n’est donc ni descriptif ni trompeur en lien avec la ville d’Amalfi et il n’est soumis à aucun besoin de libre disponibilité (c. 6.6). Le recours est admis (c. 7).

Lorsqu'il s'agit de déterminer si un signe est conforme à la Loi sur la Croix-Rouge, l'impression d'ensemble qui se dégage du signe n'est pas déterminante. Il convient de décomposer le signe en question et de considérer pour lui-même l'élément susceptible d'être confondu avec l'emblème protégé (c. 2.2.2 et 3.3). La Loi sur la Croix-Rouge interdit l'utilisation de tout croissant rouge, image de forme et de nuance quelconques sur un fond blanc quelconque (c. 2.3.1 et 3.4). Il convient dès lors de considérer que l'élément arqué du signe déposé présente une certaine échancrure qui lui confère bien une forme de croissant. Le fait que l'élément arqué soit moins ouvert que la forme standard de l'emblème du Croissant-Rouge n'est quant à lui pas déterminant (c. 3.4.1). Selon l'art. 5 al. 1 du Règlement sur l'usage de l'emblème, la forme, l'orientation et la nuance de rouge du croissant rouge sont libres. Par conséquent, ni la largeur du signe, ni son épaisseur, ni son orientation (ouverte vers la gauche), ni sa nuance de rouge ou de rose ne sont déterminants (c. 3.4.2-3.4.4). Le signe déposé ne présentant que des différences minimes avec l'emblème du Croissant-Rouge, celui-ci demeure reconnaissable. Le fait que le signe déposé soit destiné à des produits pharmaceutiques ne fait que renforcer le risque que son élément arqué soit perçu comme l'emblème du Croissant-Rouge (c. 3.5). Vu le risque de confusion qu'il présente avec l'emblème du Croissant-Rouge, le signe viole notamment les art. 7 al. 2 et 12 al. 1 LPENCR et doit par conséquent, au sens de l'art. 2 lit. d LPM, être exclu de la protection à titre de marque (art. 30 al. 2 lit. c LPM). Mal fondé, le recours est rejeté (c. 3.6). [AC]