Disposition

          CBE 2000 (RS 0.232.142.2)

01 juin 2017

TFB, 1er juin 2017, S2017_001 (d) (mes. prov.)

sic! 2/2018 pp. 85-88, « Valsartan / Amlodipin » ; Fixed dose combination, Tribunal fédéral des brevets, brevet, activité inventive, non-évidence, état de la technique, homme de métier, approche « problème-solution » ; art. 2 CBE, art. 56 CBE, art. 109 CBE, art. 138 al. 1 lit c CBE, art. 26 al. 1 lit. a. LBI.

Dans le cadre d’une action en interdiction et en cessation de la vente d’un médicament générique autorisé par Swissmedic, la défenderesse fait valoir la nullité du brevet sur le médicament original, notamment pour défaut d’activité inventive. Le Tribunal fédéral des brevets est d'avis, comme déjà indiqué dans la décision O2013_011 du 27 mai 2015 (N 943), c. 5.6, qu'il n'est pas admissible d'exclure sans autre forme de procès un document comme point de départ (état de la technique le plus proche). L'invention revendiquée doit être inventive par rapport à tous les documents ou utilisations antérieures pris comme point de départ par la partie revendiquant la nullité, pour que l'activité inventive soit considérée comme donnée. La notion de « l’état de la technique le plus proche », souvent utilisée dans ce contexte, est ainsi trompeuse, dans la mesure où elle implique qu'il n’existe dans chaque cas qu’un seul document qui se rapproche le plus de l'objet revendiqué ; elle l’est en outre parce qu'elle suggère que ce document constituerait le meilleur point de départ menant à l'invention revendiquée. Or, ces deux hypothèses ne sont vérifiées que dans des cas exceptionnels. Il peut facilement y avoir deux ou plusieurs documents d'antériorité qui, par exemple, se différencient par des caractéristiques différentes de l'objet de la revendication et peuvent donc, potentiellement, être considérés comme « également éloignés » de l'invention. Il peut également tout à fait exister des documents d'antériorité qui diffèrent de l'objet de la revendication par un nombre égal de caractéristiques, mais qui représentent néanmoins le meilleur tremplin vers l'objet revendiqué en raison de la similarité des problématiques décrites et des références menant à l'invention. Il convient toutefois de faire attention lorsque la fonction objective est formulée dans des documents dont la problématique et le but ne correspondent pas à ceux du brevet objet de la procédure. Dans de telles situations, afin d’éviter une approche rétrospective, la fonction de l’invention ne peut pas être reprise telle quelle ; il convient alors le cas échéant de reformuler la fonction exprimée dans ces documents (c. 4.6). Les critères à appliquer pour évaluer l'activité inventive ont été abordés dans un grand nombre de décisions. L'approche dite du « could-would » s'est établie dans la jurisprudence de l'Office européen des brevets en ce qui concerne l'évidence de la solution proposée. Afin d’éviter une approche rétrospective et pour dénier l’existence d’une activité inventive, il ne suffit pas que l’homme de métier puisse (« could ») arriver à la solution proposée dans le brevet sur la base d’un document appartenant à l’état de la technique. Il faut bien plus démonter qu’il serait effectivement arrivé à ladite solution (« would ») sur la base de ce document (c. 4.7). La question centrale dans ce contexte est de savoir quel critère appliquer pour évaluer le degré de succès nécessaire à admettre une activité inventive. La jurisprudence de l’Office européen des brevets fait état d’une chance de succès raisonnable (« reasonnable or fair expectation of success ») : si l’homme de métier peut de manière réaliste compter sur un succès sur la base de ses connaissances et de ses capacités, l’activité inventive doit être déniée. Si l’homme de métier a un simple espoir de réussir, l’activité inventive doit être admise. Pour dénier l’activité inventive, les chances de succès doivent être plus grandes (c. 4.7). Les chances raisonnables de succès pertinentes pour l'évaluation de l'activité inventive ne doivent en particulier pas être confondues avec les critères appliqués à l’autorisation de mise sur le marché d'un médicament. Cependant, ces derniers constituent des indices importants pour savoir quels critères doivent être pris en compte par l'homme de métier, tant en ce qui concerne les motifs que les chances de succès (c. 4.7). Une chance raisonnable de succès ne doit pas uniquement être admise lorsque l’homme de métier est quasi sûr que l’invention fonctionnera. Une part d’incertitude demeure toujours et un risque d’échec ne peut totalement être écarté, même en cas de chance raisonnable de succès. Ainsi, une référence à une étude dans lesquelles des circonstances étaient similaires et dans lesquelles les solutions proposées dans le brevet n’ont pas fonctionné ne permettra pas nécessairement sans autre de dénier les chances de succès. Cela ne doit être le cas que lorsqu’il est possible de démontrer que l’étude similaire réduisait nécessairement les chances de succès de l’homme de métier pour l’invention concrètement examinée dans le cas d’espèce, sur la base de l’état de la technique (c. 4.7). La réponse à la question de savoir si des chances raisonnables de succès existent ou non dépend toujours fortement des circonstances du cas d’espèce et du domaine technique considéré ; elle dépend ainsi fortement de savoir s’il est raisonnablement possible de se prononcer à l’avance sur les chances de succès. Puisque des chances de succès de 50% ne sont rien de plus qu’un espoir de succès, il faudra plus qu’un simple « more likely than not » pour admettre des chances raisonnables de succès (c. 4.7). [DK]

04 octobre 2018

TF, 4 octobre 2018, 4A_282/2018 (f)  

Recours en matière civile, activité inventive, non-évidence, approche « problème-solution », complètement de l’état de fait, critique de l’état de fait, fardeau de l’allégation, arbitraire dans la constatation des faits, état de la technique ; art. 52 CBE, art. 56 CBE, art. 9 Cst., art. 29 al. 2 Cst., art. 95 LTF, art. 97 al. 1 LTF, art. 105 al. 1 LTF, art. 106 al. 2 LTF, art. 53 al. 1 CPC.

Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l’autorité précédente et ne peut s’en écarter que s’ils ont été établis de façon manifestement inexacte, ce qui correspond à la notion d’arbitraire au sens de l’art. 9 Cst., ou en violation du droit au sens de l’art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d’influer sur le sort de la cause. La critique de l’état de fait retenu est soumise au principe strict de l’allégation énoncé par l’art. 106 al. 2 LTF. La partie qui entend attaquer les faits constatés par l’autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. Si elle souhaite obtenir un complètement de l’état de fait, elle doit aussi démontrer, par des renvois précis aux pièces du dossier, qu’elle a présenté aux autorités précédentes, en conformité avec les règles de la procédure, les faits juridiquement pertinents à cet égard et les moyens de preuves adéquats. Si la critique ne satisfait pas à ces exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s’écarterait de celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en considération (c. 2.1 et réf.cit.). Les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle, en vertu de l’art. 52 CBE. Selon l’art. 56 CBE, une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour l’homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. La notion de non-évidence est une notion objective. Ce ne sont ni les efforts déployés personnellement par l’inventeur, ni ses connaissances subjectives qui importent à cet égard, mais uniquement l’écart mesurable entre le résultat de l’invention et l’état de la technique. Font partie de l’état de la technique toutes les données accessibles au public, à la date de dépôt ou de priorité. L’examen de l’activité inventive suppose que l’on considère l’état de la technique dans sa globalité, telle une mosaïque. Pour ce faire, on commencera, en règle générale, par rechercher le document comportant le plus grand nombre de caractéristiques techniques en commun avec l’invention. On comparera ensuite l’invention avec l’état de la technique pertinent afin de déterminer les différences structurelles et fonctionnelles et, sur cette base, le problème technique que l’invention cherche à résoudre. Enfin, on examinera les pas que l’homme de métier devait effectuer afin de parvenir, en partant de l’état de la technique, au même résultat que l’invention conformément au principe de l’approche « problème-solution » (c. 3.1.2 et réf.cit.). Toutes les données accessibles au public, y compris les documents particulièrement anciens, font partie de l’état de la technique. Ecarter un document de ceux que consulterait l’homme de métier en raison de son ancienneté reviendrait à priver les brevets ayant dépassé un certain âge de toute valeur dans le cadre de l’analyse de l’effet inventif. Une telle pratique ne saurait être déduite de l’art. 56 CBE. Le facteur temporel peut néanmoins jouer un rôle dans le cadre de l’analyse de l’activité inventive. L’exigence d’un besoin insatisfait depuis longtemps peut ainsi faire partie des indices suggérant une activité inventive digne de protection (c. 3.1.3). L’âge des documents n’est pas à lui seul décisif dans le cadre de la détermination de l’état de la technique. L’élément déterminant est plutôt l’obsolescence ou la désuétude d’une technique faisant l’objet d’un document ancien, ce qui exclut sa prise en considération par l’homme de métier (c. 3.1.4.2). [NT]

04 mars 2011

TF, 4 mars 2011, 4A_435/2010 (d)

ATF 137 III 170 ; sic! 7/8/2011, p. 449-454, « Alendronsäure III » ; conditions de la protection du brevet, nouveauté, non-évidence, produits pharmaceutiques, dosage, état de la technique, méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique, première indication thérapeutique, indications thérapeutiques ultérieures, OEB, décision étrangère, dispositions transitoires ; art. 52 ch. 4 CBE 1973, art. 54 ch. 5 CBE 1973, art. 52 ch. 1 CBE 2000, art. 53 lit. c CBE 2000, art. 54 ch. 4 et 5 CBE 2000, art. 7d LBI ; cf. N 496 (arrêt similaire).

Bien que la CBE 1973/2000 ne l'impose pas, ses États membres doivent tenir compte de la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB, ainsi que de la jurisprudence des autres États membres (c. 2.2.1). À la différence des art. 53 lit. c et 54 ch. 4 CBE 2000, l'art. 54 ch. 5 CBE 2000 ne s'applique pas aux brevets déjà délivrés le 13 décembre 2007, date de l'entrée en vigueur de la CBE 2000 (c. 2.2.3). L'art. 53 lit. c CBE 2000 reprend la règle de l'art. 52 ch. 4 CBE 1973 et l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 celle de l'art. 54 ch. 5 CBE 1973, de sorte que la jurisprudence rendue au sujet des art. 52 ch. 4 et 54 ch. 5 CBE 1973 conserve sa validité (c. 2.2.4). Les règles prévues par l'art. 53 lit. c in limine CBE 2000 — selon lequel les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique et les méthodes de diagnostic ne peuvent pas être brevetées — et par l'art. 53 lit. c in fine CBE 2000 — selon lequel l'art. 53 lit. c in limine CBE 2000 ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d'une de ces méthodes — sont de même niveau, l'art. 53 lit. c in fine CBE 2000 (de même que l'art. 54 ch. 4 CBE 2000) ne devant pas être considéré comme une exception à interpréter restrictivement (c. 2.2.5). Selon l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 (art. 54 ch. 5 CBE 1973), la brevetabilité d'une substance ou composition comprise dans l'état de la technique pour la mise en œuvre d'une méthode visée à l'art. 53 lit. c CBE 2000 n'est pas exclue, à condition que son utilisation pour l'une quelconque de ces méthodes ne soit pas comprise dans l'état de la technique (première indication thérapeutique) (c. 2.2.6). Selon l'art. 54 ch. 5 CBE 2000 (qui codifie la jurisprudence de l'OEB relative à la CBE 1973 [c. 2.2.11] et qui correspond à l'art. 7d LBI), la brevetabilité d'une substance ou composition visée à l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 pour toute utilisation spécifique dans une méthode visée à l'art. 53 lit. c CBE 2000 n'est pas non plus exclue, à condition que cette utilisation ne soit pas comprise dans l'état de la technique (indications thérapeutiques ultérieures) (c. 2.2.7). Selon l'art. 54 ch. 5 CBE 2000, une nouvelle indication n'est pas limitée à une nouvelle maladie, mais peut porter, pour autant que cette indication soit nouvelle et qu'elle implique une activité inventive (art. 52 ch. 1 CBE 2000), sur une substance déjà connue et utilisée dans le traitement de la même maladie (c. 2.2.8), par exemple sur un nouveau dosage de cette substance (c. 2.2.2, 2.2.9-2.2.11 et 3). Ne saurait conduire à une interprétation différente de la CBE 2000 le fait qu'il n'existe pas de norme nationale prévoyant qu'un médecin ne peut en principe pas violer un brevet dans le cadre de son activité thérapeutique (c. 2.2.12).

04 mars 2011

TF, 4 mars 2011, 4A_437/2010 (d)

Conditions de la protection du brevet, nouveauté, non-évidence, produits pharmaceutiques, dosage, état de la technique, méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique, première indication thérapeutique, indications thérapeutiques ultérieures, OEB, décision étrangère, dispositions transitoires ; art. 52 ch. 4 CBE 1973, art. 54 ch. 5 CBE 1973, art. 52 ch. 1 CBE 2000, art. 53 lit. c CBE 2000, art. 54 ch. 4 et 5 CBE 2000, art. 7d LBI.

Cf. N 495 (arrêt similaire).

04 mars 2011

TF, 4 mars 2011, 4A_435/2010 (d)

ATF 137 III 170 ; sic! 7/8/2011, p. 449-454, « Alendronsäure III » ; conditions de la protection du brevet, nouveauté, non-évidence, produits pharmaceutiques, dosage, état de la technique, méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique, première indication thérapeutique, indications thérapeutiques ultérieures, OEB, décision étrangère, dispositions transitoires ; art. 52 ch. 4 CBE 1973, art. 54 ch. 5 CBE 1973, art. 52 ch. 1 CBE 2000, art. 53 lit. c CBE 2000, art. 54 ch. 4 et 5 CBE 2000, art. 7d LBI ; cf. N 496 (arrêt similaire).

Bien que la CBE 1973/2000 ne l'impose pas, ses États membres doivent tenir compte de la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB, ainsi que de la jurisprudence des autres États membres (c. 2.2.1). À la différence des art. 53 lit. c et 54 ch. 4 CBE 2000, l'art. 54 ch. 5 CBE 2000 ne s'applique pas aux brevets déjà délivrés le 13 décembre 2007, date de l'entrée en vigueur de la CBE 2000 (c. 2.2.3). L'art. 53 lit. c CBE 2000 reprend la règle de l'art. 52 ch. 4 CBE 1973 et l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 celle de l'art. 54 ch. 5 CBE 1973, de sorte que la jurisprudence rendue au sujet des art. 52 ch. 4 et 54 ch. 5 CBE 1973 conserve sa validité (c. 2.2.4). Les règles prévues par l'art. 53 lit. c in limine CBE 2000 — selon lequel les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique et les méthodes de diagnostic ne peuvent pas être brevetées — et par l'art. 53 lit. c in fine CBE 2000 — selon lequel l'art. 53 lit. c in limine CBE 2000 ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d'une de ces méthodes — sont de même niveau, l'art. 53 lit. c in fine CBE 2000 (de même que l'art. 54 ch. 4 CBE 2000) ne devant pas être considéré comme une exception à interpréter restrictivement (c. 2.2.5). Selon l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 (art. 54 ch. 5 CBE 1973), la brevetabilité d'une substance ou composition comprise dans l'état de la technique pour la mise en œuvre d'une méthode visée à l'art. 53 lit. c CBE 2000 n'est pas exclue, à condition que son utilisation pour l'une quelconque de ces méthodes ne soit pas comprise dans l'état de la technique (première indication thérapeutique) (c. 2.2.6). Selon l'art. 54 ch. 5 CBE 2000 (qui codifie la jurisprudence de l'OEB relative à la CBE 1973 [c. 2.2.11] et qui correspond à l'art. 7d LBI), la brevetabilité d'une substance ou composition visée à l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 pour toute utilisation spécifique dans une méthode visée à l'art. 53 lit. c CBE 2000 n'est pas non plus exclue, à condition que cette utilisation ne soit pas comprise dans l'état de la technique (indications thérapeutiques ultérieures) (c. 2.2.7). Selon l'art. 54 ch. 5 CBE 2000, une nouvelle indication n'est pas limitée à une nouvelle maladie, mais peut porter, pour autant que cette indication soit nouvelle et qu'elle implique une activité inventive (art. 52 ch. 1 CBE 2000), sur une substance déjà connue et utilisée dans le traitement de la même maladie (c. 2.2.8), par exemple sur un nouveau dosage de cette substance (c. 2.2.2, 2.2.9-2.2.11 et 3). Ne saurait conduire à une interprétation différente de la CBE 2000 le fait qu'il n'existe pas de norme nationale prévoyant qu'un médecin ne peut en principe pas violer un brevet dans le cadre de son activité thérapeutique (c. 2.2.12).

04 mars 2011

TF, 4 mars 2011, 4A_437/2010 (d)

Conditions de la protection du brevet, nouveauté, non-évidence, produits pharmaceutiques, dosage, état de la technique, méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique, première indication thérapeutique, indications thérapeutiques ultérieures, OEB, décision étrangère, dispositions transitoires ; art. 52 ch. 4 CBE 1973, art. 54 ch. 5 CBE 1973, art. 52 ch. 1 CBE 2000, art. 53 lit. c CBE 2000, art. 54 ch. 4 et 5 CBE 2000, art. 7d LBI.

Cf. N 495 (arrêt similaire).

28 novembre 2016

TF, 28 novembre 2016, 4A_427/2016 (d)

Nouveauté, confidentialité tacite, divulgation antérieure, état de la technique, fardeau de la preuve, fardeau de l’allégation, maxime des débats ; art. 54 al. 1 CBE 2000, art. 54 al. 2 CBE 2000, art. 1 al. 1 LBI, art. 7 LBI, art. 7 al. 2 LBI, art. 55 al. 1 CPC.

Après avoir rappelé sa jurisprudence antérieure (ATF 117 II 480 c. 1a, p. 481-482) concernant les notions de nouveauté et divulgation susceptibles de la ruiner (c. 2), le TF examine la question de l’existence d’une éventuelle obligation tacite de confidentialité entre les parties (c. 3.5). Il souligne préalablement, à propos de l’exigence de nouveauté, qu’il n’est pas nécessaire qu’elle intervienne à l’attention d’un cercle indéterminé de personnes pour que la divulgation d’une invention en ruine la nouveauté. Il suffit que la transmission de l’invention en dehors du cercle des personnes tenues au secret vis-à-vis de l’inventeur et par là-même son accessibilité au public, ne puissent pas être exclues. Une seule vente ou une seule présentation de l’objet qui matérialise ou comporte l’information provoque sa divulgation ; en cas d’annonce à un ou à quelque(s) destinataire(s) particulier(s) déterminé(s), il convient donc de se demander si, au vu des circonstances, il doit être compté avec le fait qu’une diffusion ultérieure suivra, ou si au contraire elle devrait être exclue en vertu par exemple d’une obligation tacite de confidentialité qui se déduirait des circonstances particulières du cas d’espèce (c. 2). En présence d’une invention antérieure réalisée de manière indépendante, la question consiste à déterminer s’il n’existe aucune publication, respectivement aucune anticipation (Vorwegnahme) susceptible de ruiner la nouveauté parce que toutes les personnes qui avaient connaissance de l’enseignement technique souhaitaient le conserver secret ou étaient tenues de le faire et que par conséquent sa divulgation ultérieure apparaît comme exclue. Cela implique au minimum de prouver qu’un intérêt au maintien du secret existait effectivement et que la confidentialité était assurée de telle manière qu’en pratique une divulgation antérieure de l’enseignement technique apparaît comme exclue. Le fait que les personnes ayant eu connaissance de l’enseignement technique avant la date de priorité menaient ensemble des activités de développement ne permet pas à lui seul de conclure qu’une transmission, et par là-même une publication de l’enseignement technique était exclue. Même le fait établi d’une collaboration en matière de développement des personnes qui ont eu connaissance de l’enseignement technique avant la date de priorité ne permet pas de conclure que la connaissance antérieure de l’enseignement technique par des tiers non parties à cette collaboration ne constituerait pas une divulgation ruinant la nouveauté (c. 3.5). Dans le cas d’espèce, l’autorité précédente a considéré que la collaboration en matière de développement invoquée entre les parties n’était pas suffisante pour permettre de conclure que l’enseignement technique n’avait pas fait l’objet d’une divulgation détruisant la nouveauté dans le cadre des échanges de correspondance antérieurs de près de deux ans et demi à la date de priorité du brevet contesté (c. 3.5). [NT]

29 août 2017

TFB, 29 août 2017, O2015_011 (d)

Nouveauté, activité inventive, test clinique, divulgation antérieure, homme de métier, contrat de confidentialité; art. 54 al. 1 CBE, art. 54 al. 3 CBE, art. 56 CBE.

Si les participants à des tests cliniques ont signé des contrats de confidentialité, dans le cas où ces tests cliniques ont eu lieu avant le dépôt d’un brevet ou la date de priorité, la nouveauté des revendications concernées ne sera pas déniée sur la base d’un usage antérieur (c. 4.4.3.3). Un objet ne sera considéré comme appartenant à l’état de la technique que dans les conditions suivantes, telles que formulées par les Directives relatives à l'examen pratiqué à l'Office européen des brevets, partie G, chap. IV, 2 : « Un objet ne peut être considéré comme ayant été mis à la disposition du public et par conséquent comme compris dans l'état de la technique conformément à l'article 54(1) que si les informations fournies à l'homme du métier sont suffisantes pour lui permettre, à la date pertinente (cf. GVI, 3), de mettre en pratique l'enseignement technique qui fait l'objet de la divulgation, compte tenu également des connaissances générales qu'il est censé posséder en la matière à cette date (cf. T 26/85, T 206/83 et T 491/99). Lorsqu'un document de l'état de la technique divulgue un objet qui est pertinent pour la nouveauté et/ou l'activité inventive de l'invention revendiquée, la divulgation de ce document doit être telle que l'homme du métier puisse reproduire cet objet en faisant appel à ses connaissances générales (cf. GVII, 3.1). » (c. 4.5.4.1). [DK]

28 novembre 2016

TF, 28 novembre 2016, 4A_427/2016 (d)

Nouveauté, confidentialité tacite, divulgation antérieure, état de la technique, fardeau de la preuve, fardeau de l’allégation, maxime des débats ; art. 54 al. 1 CBE 2000, art. 54 al. 2 CBE 2000, art. 1 al. 1 LBI, art. 7 LBI, art. 7 al. 2 LBI, art. 55 al. 1 CPC.

Après avoir rappelé sa jurisprudence antérieure (ATF 117 II 480 c. 1a, p. 481-482) concernant les notions de nouveauté et divulgation susceptibles de la ruiner (c. 2), le TF examine la question de l’existence d’une éventuelle obligation tacite de confidentialité entre les parties (c. 3.5). Il souligne préalablement, à propos de l’exigence de nouveauté, qu’il n’est pas nécessaire qu’elle intervienne à l’attention d’un cercle indéterminé de personnes pour que la divulgation d’une invention en ruine la nouveauté. Il suffit que la transmission de l’invention en dehors du cercle des personnes tenues au secret vis-à-vis de l’inventeur et par là-même son accessibilité au public, ne puissent pas être exclues. Une seule vente ou une seule présentation de l’objet qui matérialise ou comporte l’information provoque sa divulgation ; en cas d’annonce à un ou à quelque(s) destinataire(s) particulier(s) déterminé(s), il convient donc de se demander si, au vu des circonstances, il doit être compté avec le fait qu’une diffusion ultérieure suivra, ou si au contraire elle devrait être exclue en vertu par exemple d’une obligation tacite de confidentialité qui se déduirait des circonstances particulières du cas d’espèce (c. 2). En présence d’une invention antérieure réalisée de manière indépendante, la question consiste à déterminer s’il n’existe aucune publication, respectivement aucune anticipation (Vorwegnahme) susceptible de ruiner la nouveauté parce que toutes les personnes qui avaient connaissance de l’enseignement technique souhaitaient le conserver secret ou étaient tenues de le faire et que par conséquent sa divulgation ultérieure apparaît comme exclue. Cela implique au minimum de prouver qu’un intérêt au maintien du secret existait effectivement et que la confidentialité était assurée de telle manière qu’en pratique une divulgation antérieure de l’enseignement technique apparaît comme exclue. Le fait que les personnes ayant eu connaissance de l’enseignement technique avant la date de priorité menaient ensemble des activités de développement ne permet pas à lui seul de conclure qu’une transmission, et par là-même une publication de l’enseignement technique était exclue. Même le fait établi d’une collaboration en matière de développement des personnes qui ont eu connaissance de l’enseignement technique avant la date de priorité ne permet pas de conclure que la connaissance antérieure de l’enseignement technique par des tiers non parties à cette collaboration ne constituerait pas une divulgation ruinant la nouveauté (c. 3.5). Dans le cas d’espèce, l’autorité précédente a considéré que la collaboration en matière de développement invoquée entre les parties n’était pas suffisante pour permettre de conclure que l’enseignement technique n’avait pas fait l’objet d’une divulgation détruisant la nouveauté dans le cadre des échanges de correspondance antérieurs de près de deux ans et demi à la date de priorité du brevet contesté (c. 3.5). [NT]

01 juin 2017

TFB, 1er juin 2017, S2017_001 (d)

Violation d’un brevet, activité inventive, invention, état de la technique, reasonnable or fair expectation of success, Tribunal fédéral des brevets, produits pharmaceutiques ; art. 56 CBE, 54 al. 2 CBE, 1 al. 2 LBI, 7 al. 2 LBI.

Selon l’article 56 CBE, une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique. L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. Les même principes s’appliquent en droit suisse (respectivement art. 1 al. 2 LBI et 7 al. 2 LBI). On ne peut exclure arbitrairement un document de l’état de la technique. Le terme de « naheliegend » utilisé en allemand peut prêter à confusion. En effet, il peut sans autre y avoir deux ou plusieurs documents qui se distinguent par des caractéristiques différentes de l’objet revendiqué, tout en s’écartant de la même façon de l’invention. Il convient toutefois de faire attention lorsque la fonction objective est formulée dans des documents dont la problématique et le but ne correspondent pas à ceux du brevet objet de la procédure. Dans de telles situations et afin d’éviter une approche rétrospective, la fonction de l’invention ne peut pas être reprise telle quelle ; il convient alors cas échéant de reformuler la fonction formulée dans ces documents. Afin d’éviter une approche rétrospective et pour dénier l’existence d’une activité inventive, il ne suffit pas que l’homme de métier puisse (« could ») arriver à la solution proposée dans le brevet sur la base d’un document appartenant à l’état de la technique. Il faut bien plus démontrer qu’il serait effectivement arrivé à ladite solution / « would »). La question centrale dans ce contexte est de savoir quel critère appliquer pour évaluer le degré de succès nécessaire à admettre une activité inventive. Comme dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets, la barre est placée haut ; il doit s’agir d’une possibilité raisonnable de succès (« reasonnable or fair expectation of success »). Un simple espoir de réussite ne suffit pas. Une chance raisonnable de succès ne doit pas uniquement être admise lorsque l’homme de métier est quasi sûr que l’invention fonctionnera. Une certaine incertitude demeure et un risque d’échec ne peut totalement être écarté, même en cas de chance raisonnable de succès. L’évaluation de cette dernière dépendra toujours des circonstances du cas d’espèce. [DK]

29 août 2017

TFB, 29 août 2017, O2015_011 (d)

Nouveauté, activité inventive, test clinique, divulgation antérieure, homme de métier, contrat de confidentialité; art. 54 al. 1 CBE, art. 54 al. 3 CBE, art. 56 CBE.

Si les participants à des tests cliniques ont signé des contrats de confidentialité, dans le cas où ces tests cliniques ont eu lieu avant le dépôt d’un brevet ou la date de priorité, la nouveauté des revendications concernées ne sera pas déniée sur la base d’un usage antérieur (c. 4.4.3.3). Un objet ne sera considéré comme appartenant à l’état de la technique que dans les conditions suivantes, telles que formulées par les Directives relatives à l'examen pratiqué à l'Office européen des brevets, partie G, chap. IV, 2 : « Un objet ne peut être considéré comme ayant été mis à la disposition du public et par conséquent comme compris dans l'état de la technique conformément à l'article 54(1) que si les informations fournies à l'homme du métier sont suffisantes pour lui permettre, à la date pertinente (cf. GVI, 3), de mettre en pratique l'enseignement technique qui fait l'objet de la divulgation, compte tenu également des connaissances générales qu'il est censé posséder en la matière à cette date (cf. T 26/85, T 206/83 et T 491/99). Lorsqu'un document de l'état de la technique divulgue un objet qui est pertinent pour la nouveauté et/ou l'activité inventive de l'invention revendiquée, la divulgation de ce document doit être telle que l'homme du métier puisse reproduire cet objet en faisant appel à ses connaissances générales (cf. GVII, 3.1). » (c. 4.5.4.1). [DK]

04 mars 2011

TF, 4 mars 2011, 4A_435/2010 (d)

ATF 137 III 170 ; sic! 7/8/2011, p. 449-454, « Alendronsäure III » ; conditions de la protection du brevet, nouveauté, non-évidence, produits pharmaceutiques, dosage, état de la technique, méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique, première indication thérapeutique, indications thérapeutiques ultérieures, OEB, décision étrangère, dispositions transitoires ; art. 52 ch. 4 CBE 1973, art. 54 ch. 5 CBE 1973, art. 52 ch. 1 CBE 2000, art. 53 lit. c CBE 2000, art. 54 ch. 4 et 5 CBE 2000, art. 7d LBI ; cf. N 496 (arrêt similaire).

Bien que la CBE 1973/2000 ne l'impose pas, ses États membres doivent tenir compte de la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB, ainsi que de la jurisprudence des autres États membres (c. 2.2.1). À la différence des art. 53 lit. c et 54 ch. 4 CBE 2000, l'art. 54 ch. 5 CBE 2000 ne s'applique pas aux brevets déjà délivrés le 13 décembre 2007, date de l'entrée en vigueur de la CBE 2000 (c. 2.2.3). L'art. 53 lit. c CBE 2000 reprend la règle de l'art. 52 ch. 4 CBE 1973 et l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 celle de l'art. 54 ch. 5 CBE 1973, de sorte que la jurisprudence rendue au sujet des art. 52 ch. 4 et 54 ch. 5 CBE 1973 conserve sa validité (c. 2.2.4). Les règles prévues par l'art. 53 lit. c in limine CBE 2000 — selon lequel les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique et les méthodes de diagnostic ne peuvent pas être brevetées — et par l'art. 53 lit. c in fine CBE 2000 — selon lequel l'art. 53 lit. c in limine CBE 2000 ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d'une de ces méthodes — sont de même niveau, l'art. 53 lit. c in fine CBE 2000 (de même que l'art. 54 ch. 4 CBE 2000) ne devant pas être considéré comme une exception à interpréter restrictivement (c. 2.2.5). Selon l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 (art. 54 ch. 5 CBE 1973), la brevetabilité d'une substance ou composition comprise dans l'état de la technique pour la mise en œuvre d'une méthode visée à l'art. 53 lit. c CBE 2000 n'est pas exclue, à condition que son utilisation pour l'une quelconque de ces méthodes ne soit pas comprise dans l'état de la technique (première indication thérapeutique) (c. 2.2.6). Selon l'art. 54 ch. 5 CBE 2000 (qui codifie la jurisprudence de l'OEB relative à la CBE 1973 [c. 2.2.11] et qui correspond à l'art. 7d LBI), la brevetabilité d'une substance ou composition visée à l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 pour toute utilisation spécifique dans une méthode visée à l'art. 53 lit. c CBE 2000 n'est pas non plus exclue, à condition que cette utilisation ne soit pas comprise dans l'état de la technique (indications thérapeutiques ultérieures) (c. 2.2.7). Selon l'art. 54 ch. 5 CBE 2000, une nouvelle indication n'est pas limitée à une nouvelle maladie, mais peut porter, pour autant que cette indication soit nouvelle et qu'elle implique une activité inventive (art. 52 ch. 1 CBE 2000), sur une substance déjà connue et utilisée dans le traitement de la même maladie (c. 2.2.8), par exemple sur un nouveau dosage de cette substance (c. 2.2.2, 2.2.9-2.2.11 et 3). Ne saurait conduire à une interprétation différente de la CBE 2000 le fait qu'il n'existe pas de norme nationale prévoyant qu'un médecin ne peut en principe pas violer un brevet dans le cadre de son activité thérapeutique (c. 2.2.12).

04 mars 2011

TF, 4 mars 2011, 4A_437/2010 (d)

Conditions de la protection du brevet, nouveauté, non-évidence, produits pharmaceutiques, dosage, état de la technique, méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique, première indication thérapeutique, indications thérapeutiques ultérieures, OEB, décision étrangère, dispositions transitoires ; art. 52 ch. 4 CBE 1973, art. 54 ch. 5 CBE 1973, art. 52 ch. 1 CBE 2000, art. 53 lit. c CBE 2000, art. 54 ch. 4 et 5 CBE 2000, art. 7d LBI.

Cf. N 495 (arrêt similaire).

04 mars 2011

TF, 4 mars 2011, 4A_435/2010 (d)

ATF 137 III 170 ; sic! 7/8/2011, p. 449-454, « Alendronsäure III » ; conditions de la protection du brevet, nouveauté, non-évidence, produits pharmaceutiques, dosage, état de la technique, méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique, première indication thérapeutique, indications thérapeutiques ultérieures, OEB, décision étrangère, dispositions transitoires ; art. 52 ch. 4 CBE 1973, art. 54 ch. 5 CBE 1973, art. 52 ch. 1 CBE 2000, art. 53 lit. c CBE 2000, art. 54 ch. 4 et 5 CBE 2000, art. 7d LBI ; cf. N 496 (arrêt similaire).

Bien que la CBE 1973/2000 ne l'impose pas, ses États membres doivent tenir compte de la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB, ainsi que de la jurisprudence des autres États membres (c. 2.2.1). À la différence des art. 53 lit. c et 54 ch. 4 CBE 2000, l'art. 54 ch. 5 CBE 2000 ne s'applique pas aux brevets déjà délivrés le 13 décembre 2007, date de l'entrée en vigueur de la CBE 2000 (c. 2.2.3). L'art. 53 lit. c CBE 2000 reprend la règle de l'art. 52 ch. 4 CBE 1973 et l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 celle de l'art. 54 ch. 5 CBE 1973, de sorte que la jurisprudence rendue au sujet des art. 52 ch. 4 et 54 ch. 5 CBE 1973 conserve sa validité (c. 2.2.4). Les règles prévues par l'art. 53 lit. c in limine CBE 2000 — selon lequel les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique et les méthodes de diagnostic ne peuvent pas être brevetées — et par l'art. 53 lit. c in fine CBE 2000 — selon lequel l'art. 53 lit. c in limine CBE 2000 ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d'une de ces méthodes — sont de même niveau, l'art. 53 lit. c in fine CBE 2000 (de même que l'art. 54 ch. 4 CBE 2000) ne devant pas être considéré comme une exception à interpréter restrictivement (c. 2.2.5). Selon l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 (art. 54 ch. 5 CBE 1973), la brevetabilité d'une substance ou composition comprise dans l'état de la technique pour la mise en œuvre d'une méthode visée à l'art. 53 lit. c CBE 2000 n'est pas exclue, à condition que son utilisation pour l'une quelconque de ces méthodes ne soit pas comprise dans l'état de la technique (première indication thérapeutique) (c. 2.2.6). Selon l'art. 54 ch. 5 CBE 2000 (qui codifie la jurisprudence de l'OEB relative à la CBE 1973 [c. 2.2.11] et qui correspond à l'art. 7d LBI), la brevetabilité d'une substance ou composition visée à l'art. 54 ch. 4 CBE 2000 pour toute utilisation spécifique dans une méthode visée à l'art. 53 lit. c CBE 2000 n'est pas non plus exclue, à condition que cette utilisation ne soit pas comprise dans l'état de la technique (indications thérapeutiques ultérieures) (c. 2.2.7). Selon l'art. 54 ch. 5 CBE 2000, une nouvelle indication n'est pas limitée à une nouvelle maladie, mais peut porter, pour autant que cette indication soit nouvelle et qu'elle implique une activité inventive (art. 52 ch. 1 CBE 2000), sur une substance déjà connue et utilisée dans le traitement de la même maladie (c. 2.2.8), par exemple sur un nouveau dosage de cette substance (c. 2.2.2, 2.2.9-2.2.11 et 3). Ne saurait conduire à une interprétation différente de la CBE 2000 le fait qu'il n'existe pas de norme nationale prévoyant qu'un médecin ne peut en principe pas violer un brevet dans le cadre de son activité thérapeutique (c. 2.2.12).

04 mars 2011

TF, 4 mars 2011, 4A_437/2010 (d)

Conditions de la protection du brevet, nouveauté, non-évidence, produits pharmaceutiques, dosage, état de la technique, méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique, première indication thérapeutique, indications thérapeutiques ultérieures, OEB, décision étrangère, dispositions transitoires ; art. 52 ch. 4 CBE 1973, art. 54 ch. 5 CBE 1973, art. 52 ch. 1 CBE 2000, art. 53 lit. c CBE 2000, art. 54 ch. 4 et 5 CBE 2000, art. 7d LBI.

Cf. N 495 (arrêt similaire).

29 avril 2008

TF, 29 avril 2008, 4A_52/2008 (d)

sic! 9/2008, p. 643-647, « Alendronsäure II » ; certificat complémentaire de protection, action en constatation de la nullité d’un certificat complémentaire de protection ; art. 56 CBE 2000, art. 8 CC, art. 24 LBI, art. 1 al. 2 LBI, art. 26 LBI, art. 27 LBI, art. 74 LBI, art. 140d al. 1 LBI, art. 140k al. 1 lit. d et e LBI.

Constatation de la validité d'un certificat complémentaire de protection (CCP) et relation entre le procès en nullité de ce CCP et la question de savoir si le brevet d'origine qui doit être limité vise encore le produit pour lequel le CCP a été octroyé.

01 juin 2017

TFB, 1er juin 2017, S2017_001 (d)

Violation d’un brevet, activité inventive, invention, état de la technique, reasonnable or fair expectation of success, Tribunal fédéral des brevets, produits pharmaceutiques ; art. 56 CBE, 54 al. 2 CBE, 1 al. 2 LBI, 7 al. 2 LBI.

Selon l’article 56 CBE, une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique. L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. Les même principes s’appliquent en droit suisse (respectivement art. 1 al. 2 LBI et 7 al. 2 LBI). On ne peut exclure arbitrairement un document de l’état de la technique. Le terme de « naheliegend » utilisé en allemand peut prêter à confusion. En effet, il peut sans autre y avoir deux ou plusieurs documents qui se distinguent par des caractéristiques différentes de l’objet revendiqué, tout en s’écartant de la même façon de l’invention. Il convient toutefois de faire attention lorsque la fonction objective est formulée dans des documents dont la problématique et le but ne correspondent pas à ceux du brevet objet de la procédure. Dans de telles situations et afin d’éviter une approche rétrospective, la fonction de l’invention ne peut pas être reprise telle quelle ; il convient alors cas échéant de reformuler la fonction formulée dans ces documents. Afin d’éviter une approche rétrospective et pour dénier l’existence d’une activité inventive, il ne suffit pas que l’homme de métier puisse (« could ») arriver à la solution proposée dans le brevet sur la base d’un document appartenant à l’état de la technique. Il faut bien plus démontrer qu’il serait effectivement arrivé à ladite solution / « would »). La question centrale dans ce contexte est de savoir quel critère appliquer pour évaluer le degré de succès nécessaire à admettre une activité inventive. Comme dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets, la barre est placée haut ; il doit s’agir d’une possibilité raisonnable de succès (« reasonnable or fair expectation of success »). Un simple espoir de réussite ne suffit pas. Une chance raisonnable de succès ne doit pas uniquement être admise lorsque l’homme de métier est quasi sûr que l’invention fonctionnera. Une certaine incertitude demeure et un risque d’échec ne peut totalement être écarté, même en cas de chance raisonnable de succès. L’évaluation de cette dernière dépendra toujours des circonstances du cas d’espèce. [DK]

29 août 2017

TFB, 29 août 2017, O2015_011 (d)

Nouveauté, activité inventive, test clinique, divulgation antérieure, homme de métier, contrat de confidentialité; art. 54 al. 1 CBE, art. 54 al. 3 CBE, art. 56 CBE.

Si les participants à des tests cliniques ont signé des contrats de confidentialité, dans le cas où ces tests cliniques ont eu lieu avant le dépôt d’un brevet ou la date de priorité, la nouveauté des revendications concernées ne sera pas déniée sur la base d’un usage antérieur (c. 4.4.3.3). Un objet ne sera considéré comme appartenant à l’état de la technique que dans les conditions suivantes, telles que formulées par les Directives relatives à l'examen pratiqué à l'Office européen des brevets, partie G, chap. IV, 2 : « Un objet ne peut être considéré comme ayant été mis à la disposition du public et par conséquent comme compris dans l'état de la technique conformément à l'article 54(1) que si les informations fournies à l'homme du métier sont suffisantes pour lui permettre, à la date pertinente (cf. GVI, 3), de mettre en pratique l'enseignement technique qui fait l'objet de la divulgation, compte tenu également des connaissances générales qu'il est censé posséder en la matière à cette date (cf. T 26/85, T 206/83 et T 491/99). Lorsqu'un document de l'état de la technique divulgue un objet qui est pertinent pour la nouveauté et/ou l'activité inventive de l'invention revendiquée, la divulgation de ce document doit être telle que l'homme du métier puisse reproduire cet objet en faisant appel à ses connaissances générales (cf. GVII, 3.1). » (c. 4.5.4.1). [DK]

01 juin 2017

TFB, 1er juin 2017, S2017_001 (d) (mes. prov.)

sic! 2/2018 pp. 85-88, « Valsartan / Amlodipin » ; Fixed dose combination, Tribunal fédéral des brevets, brevet, activité inventive, non-évidence, état de la technique, homme de métier, approche « problème-solution » ; art. 2 CBE, art. 56 CBE, art. 109 CBE, art. 138 al. 1 lit c CBE, art. 26 al. 1 lit. a. LBI.

Dans le cadre d’une action en interdiction et en cessation de la vente d’un médicament générique autorisé par Swissmedic, la défenderesse fait valoir la nullité du brevet sur le médicament original, notamment pour défaut d’activité inventive. Le Tribunal fédéral des brevets est d'avis, comme déjà indiqué dans la décision O2013_011 du 27 mai 2015 (N 943), c. 5.6, qu'il n'est pas admissible d'exclure sans autre forme de procès un document comme point de départ (état de la technique le plus proche). L'invention revendiquée doit être inventive par rapport à tous les documents ou utilisations antérieures pris comme point de départ par la partie revendiquant la nullité, pour que l'activité inventive soit considérée comme donnée. La notion de « l’état de la technique le plus proche », souvent utilisée dans ce contexte, est ainsi trompeuse, dans la mesure où elle implique qu'il n’existe dans chaque cas qu’un seul document qui se rapproche le plus de l'objet revendiqué ; elle l’est en outre parce qu'elle suggère que ce document constituerait le meilleur point de départ menant à l'invention revendiquée. Or, ces deux hypothèses ne sont vérifiées que dans des cas exceptionnels. Il peut facilement y avoir deux ou plusieurs documents d'antériorité qui, par exemple, se différencient par des caractéristiques différentes de l'objet de la revendication et peuvent donc, potentiellement, être considérés comme « également éloignés » de l'invention. Il peut également tout à fait exister des documents d'antériorité qui diffèrent de l'objet de la revendication par un nombre égal de caractéristiques, mais qui représentent néanmoins le meilleur tremplin vers l'objet revendiqué en raison de la similarité des problématiques décrites et des références menant à l'invention. Il convient toutefois de faire attention lorsque la fonction objective est formulée dans des documents dont la problématique et le but ne correspondent pas à ceux du brevet objet de la procédure. Dans de telles situations, afin d’éviter une approche rétrospective, la fonction de l’invention ne peut pas être reprise telle quelle ; il convient alors le cas échéant de reformuler la fonction exprimée dans ces documents (c. 4.6). Les critères à appliquer pour évaluer l'activité inventive ont été abordés dans un grand nombre de décisions. L'approche dite du « could-would » s'est établie dans la jurisprudence de l'Office européen des brevets en ce qui concerne l'évidence de la solution proposée. Afin d’éviter une approche rétrospective et pour dénier l’existence d’une activité inventive, il ne suffit pas que l’homme de métier puisse (« could ») arriver à la solution proposée dans le brevet sur la base d’un document appartenant à l’état de la technique. Il faut bien plus démonter qu’il serait effectivement arrivé à ladite solution (« would ») sur la base de ce document (c. 4.7). La question centrale dans ce contexte est de savoir quel critère appliquer pour évaluer le degré de succès nécessaire à admettre une activité inventive. La jurisprudence de l’Office européen des brevets fait état d’une chance de succès raisonnable (« reasonnable or fair expectation of success ») : si l’homme de métier peut de manière réaliste compter sur un succès sur la base de ses connaissances et de ses capacités, l’activité inventive doit être déniée. Si l’homme de métier a un simple espoir de réussir, l’activité inventive doit être admise. Pour dénier l’activité inventive, les chances de succès doivent être plus grandes (c. 4.7). Les chances raisonnables de succès pertinentes pour l'évaluation de l'activité inventive ne doivent en particulier pas être confondues avec les critères appliqués à l’autorisation de mise sur le marché d'un médicament. Cependant, ces derniers constituent des indices importants pour savoir quels critères doivent être pris en compte par l'homme de métier, tant en ce qui concerne les motifs que les chances de succès (c. 4.7). Une chance raisonnable de succès ne doit pas uniquement être admise lorsque l’homme de métier est quasi sûr que l’invention fonctionnera. Une part d’incertitude demeure toujours et un risque d’échec ne peut totalement être écarté, même en cas de chance raisonnable de succès. Ainsi, une référence à une étude dans lesquelles des circonstances étaient similaires et dans lesquelles les solutions proposées dans le brevet n’ont pas fonctionné ne permettra pas nécessairement sans autre de dénier les chances de succès. Cela ne doit être le cas que lorsqu’il est possible de démontrer que l’étude similaire réduisait nécessairement les chances de succès de l’homme de métier pour l’invention concrètement examinée dans le cas d’espèce, sur la base de l’état de la technique (c. 4.7). La réponse à la question de savoir si des chances raisonnables de succès existent ou non dépend toujours fortement des circonstances du cas d’espèce et du domaine technique considéré ; elle dépend ainsi fortement de savoir s’il est raisonnablement possible de se prononcer à l’avance sur les chances de succès. Puisque des chances de succès de 50% ne sont rien de plus qu’un espoir de succès, il faudra plus qu’un simple « more likely than not » pour admettre des chances raisonnables de succès (c. 4.7). [DK]

04 octobre 2018

TF, 4 octobre 2018, 4A_282/2018 (f)  

Recours en matière civile, activité inventive, non-évidence, approche « problème-solution », complètement de l’état de fait, critique de l’état de fait, fardeau de l’allégation, arbitraire dans la constatation des faits, état de la technique ; art. 52 CBE, art. 56 CBE, art. 9 Cst., art. 29 al. 2 Cst., art. 95 LTF, art. 97 al. 1 LTF, art. 105 al. 1 LTF, art. 106 al. 2 LTF, art. 53 al. 1 CPC.

Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l’autorité précédente et ne peut s’en écarter que s’ils ont été établis de façon manifestement inexacte, ce qui correspond à la notion d’arbitraire au sens de l’art. 9 Cst., ou en violation du droit au sens de l’art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d’influer sur le sort de la cause. La critique de l’état de fait retenu est soumise au principe strict de l’allégation énoncé par l’art. 106 al. 2 LTF. La partie qui entend attaquer les faits constatés par l’autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. Si elle souhaite obtenir un complètement de l’état de fait, elle doit aussi démontrer, par des renvois précis aux pièces du dossier, qu’elle a présenté aux autorités précédentes, en conformité avec les règles de la procédure, les faits juridiquement pertinents à cet égard et les moyens de preuves adéquats. Si la critique ne satisfait pas à ces exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s’écarterait de celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en considération (c. 2.1 et réf.cit.). Les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle, en vertu de l’art. 52 CBE. Selon l’art. 56 CBE, une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour l’homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. La notion de non-évidence est une notion objective. Ce ne sont ni les efforts déployés personnellement par l’inventeur, ni ses connaissances subjectives qui importent à cet égard, mais uniquement l’écart mesurable entre le résultat de l’invention et l’état de la technique. Font partie de l’état de la technique toutes les données accessibles au public, à la date de dépôt ou de priorité. L’examen de l’activité inventive suppose que l’on considère l’état de la technique dans sa globalité, telle une mosaïque. Pour ce faire, on commencera, en règle générale, par rechercher le document comportant le plus grand nombre de caractéristiques techniques en commun avec l’invention. On comparera ensuite l’invention avec l’état de la technique pertinent afin de déterminer les différences structurelles et fonctionnelles et, sur cette base, le problème technique que l’invention cherche à résoudre. Enfin, on examinera les pas que l’homme de métier devait effectuer afin de parvenir, en partant de l’état de la technique, au même résultat que l’invention conformément au principe de l’approche « problème-solution » (c. 3.1.2 et réf.cit.). Toutes les données accessibles au public, y compris les documents particulièrement anciens, font partie de l’état de la technique. Ecarter un document de ceux que consulterait l’homme de métier en raison de son ancienneté reviendrait à priver les brevets ayant dépassé un certain âge de toute valeur dans le cadre de l’analyse de l’effet inventif. Une telle pratique ne saurait être déduite de l’art. 56 CBE. Le facteur temporel peut néanmoins jouer un rôle dans le cadre de l’analyse de l’activité inventive. L’exigence d’un besoin insatisfait depuis longtemps peut ainsi faire partie des indices suggérant une activité inventive digne de protection (c. 3.1.3). L’âge des documents n’est pas à lui seul décisif dans le cadre de la détermination de l’état de la technique. L’élément déterminant est plutôt l’obsolescence ou la désuétude d’une technique faisant l’objet d’un document ancien, ce qui exclut sa prise en considération par l’homme de métier (c. 3.1.4.2). [NT]

24 juin 2021

TF, 24 juin 2021, 4A_149/2021 (d)

Activité inventive, non-évidence, problème solution ;  art. 56 CBE, art. 1 al. 2 LB

Pour apprécier l’activité inventive, les avantages (d’une solution) ne doivent être pris en compte dans la formulation du problème à résoudre que si l'homme du métier peut déduire l'effet prétendu revendiqué des documents déposés initialement en tenant compte de l'état de la technique le plus proche ou si cet effet est indiqué dans les documents déposés initialement. La proposition d’une alternative évidente à une solution technique existante ne suffit pas, il faut qu’elle représente une amélioration de la solution existante (c. 5.2.3). [DK]

01 mai 2020

TF, 1er mai 2020, 4A_570/2019 (d)

sic! 11/2020, p. 643 (rés.), « Pemetrexed III » ; brevet, activité inventive, non-évidence; art. 56 al. 2 CBE, art. 1 al. 2 LBI, art. 26 LBI

Pour que la condition de l’activité inventive soit remplie, la combinaison par l’homme de métier de différentes publications ne doit pas être évidente. Le fait que deux publications, d’auteurs différents, figurent dans un même ouvrage, n’implique pas nécessairement que leur combinaison serait à tel point évidente que la condition de l’activité inventive ne serait pas remplie (c. 2.3.4). [CS/ DK]

11 mars 2008

KG NW, 11 mars 2008, Z 05 62 (d)

sic! 1/2010, p. 41-46, « Result-Verfahren » (Berger Mathis, Anmerkung) ; droit à la délivrance du brevet, action en cession du droit au brevet, inventeur, fardeau de la preuve, contrat de travail, interprétation du contrat, principe de la confiance, invention de service ; art. 60 ch. 1 CBE 2000, art. 17 CO, art. 332 CO, art. 717 CO, art. 3 LBI, art. 29 al. 1 LBI.

Les tribunaux civils saisis d'une action en cession du droit au brevet revoient la qualité d'inventeur découlant des inscriptions opérées au registre. Si le demandeur rend suffisamment vraisemblable le fait que la personne ayant déposé le brevet et étant aussi mentionnée comme inventeur ne peut pas être à l'origine de l'invention (parce qu'elle n'en a pas les capacités techniques), c'est à cette dernière d'apporter la contre-preuve qu'elle est bien l'auteur de la création technique considérée. Il ne suffit pas de s'arrêter à la lettre même du contrat pour déterminer si un travailleur avait bien l'obligation contractuelle de réaliser une invention au sens de l'art. 332 al. 1 CO. Il convient bien plutôt de se référer à l'activité effectivement déployée par le travailleur et à sa position dans l'entreprise. En présence d'une invention de service, le droit au brevet, qui appartient à titre originaire à l'employeur, est illimité et vaut pour le monde entier. Un arrangement intervenu pour solde de tout compte entre l'employeur et son travailleur doit, en vertu du principe de la confiance, être interprété restrictivement et ne peut libérer le débiteur que des prétentions dont le créancier avait connaissance ou dont il tenait du moins l'acquisition pour possible. Du moment que l'employeur est investi à titre originaire des droits portant sur une invention de service, ceux-ci ne sauraient faire l'objet de la convention intervenue pour solde de tout compte entre les parties puisque l'employeur exigerait du travailleur quelque chose lui appartenant déjà.

63

13 mai 2016

TF, 13 mai 2016, 5A_652/2015 (d)

Séquestre, brevet, recours en matière civile, domaine public, exécution forcée ; art. 63 CBE 2000, art. 72 al. 1 lit. a LTF, art. 14 LBI, art. 33 al. 1 LBI, art. 19 LP, art. 132 al. 2 LP, art. 271 LP, art. 275 LP.

Les inventions pour lesquelles une demande de brevet est déposée ainsi que les inventions brevetées peuvent, à l’inverse de celles qui sont conservées secrètes et ne font pas l’objet d’une demande d’enregistrement, être réalisées dans le cadre d’une procédure d’exécution forcée. Le droit à la délivrance du brevet, qui confère à son titulaire l’expectative de bénéficier d’un droit exclusif opposable à tous, fait partie des droits patrimoniaux du débiteur, est cessible au sens de l’art. 33 al. 1 LBI et par conséquent susceptible d’être saisi, ainsi que de faire l’objet d’un séquestre (c. 3.3). Les brevets désignés comme devant faire l’objet du séquestre (la partie suisse du brevet EP xxx, ainsi que le brevet CH yyy) ont été radiés du registre suisse des brevets tenus par l’IPI le 6 septembre 2012, respectivement le 6 septembre 2013, en raison de l’écoulement de la durée légale de protection. La radiation d’un brevet, entre autres en raison de l’écoulement de la durée légale maximale de protection au sens des art. 14 LBI et 63 CBE 2000, met un terme aux droits exclusifs du titulaire du brevet avec un effet ex nunc. A l’échéance du brevet, l’invention est librement disponible en tant qu’élément du domaine public : tout un chacun peut ainsi l’utiliser et elle ne fait plus l’objet d’aucun droit subjectif absolu. Il en résulte que le brevet, à l’échéance de sa durée de protection – c’est-à-dire l’invention librement utilisable – ne peut plus être considéré comme constituant un élément du patrimoine du débiteur susceptible, dans le cadre d’une procédure d’exécution forcée, d’être transféré à un tiers. Pour que le droit puisse être saisissable, respectivement faire l’objet d’un séquestre ou être réalisé, il faut qu’une appropriation soit possible (c. 3.4). Il est vrai que la radiation d’un brevet à l’échéance de sa durée de protection n’exclut pas que le titulaire du brevet puisse encore, après même son échéance, faire valoir des prétentions, par exemple en dommages et intérêts et en remise du gain, découlant du brevet pour les violations que ce dernier aurait subies précédemment pendant sa durée de protection (c. 3.5.1). Cela ne permet pas d’en déduire que le brevet demeurerait séquestrable après l’échéance de la durée de protection, puisqu’à partir de ce moment le débiteur ne dispose plus d’aucun droit exclusif subjectif qui pourrait être transféré à un tiers dans le cadre d’une exécution forcée (c. 3.5.2). En effet, si les prétentions en dommages ou intérêts ou en remise du gain découlent du droit au brevet qui en constitue le fondement, elles existent ensuite, dès leur naissance, en tant que droits indépendants (c. 3.6.1). Elles devraient donc faire l’objet d’une mention précise dans la requête de séquestre avec la désignation du tiers qui serait tenu de verser ces dommages et intérêts ou de remettre son gain, pour pouvoir faire l’objet d’un séquestre (c. 3.6.2). Le recours est rejeté. [NT]

CBE 2000 (RS 0.232.142.2)

- 63

LBI (RS 232.14)

- Art. 33

-- al. 1

- Art. 14

LP (RS 281.1)

- Art. 132

-- al. 2

- Art. 275

- Art. 271

- Art. 19

LTF (RS 173.110)

- Art. 72

-- al. 1 lit. a

21 mars 2013

TFB, 21 mars 2013, S2013_001 (d) (mes. prov.)

Mesures provisionnelles, rectification de procès-verbal, contenu d’un procès-verbal, valeur litigieuse, violation d’un brevet, procédé de fabrication, caractéristiques substituées, invention de substitution, produit directement issu d’un procédé, homme de métier, équivalence, imitation, état de la technique, préjudice irréparable, produits pharmaceutiques, contraceptif, drospirénone ; art. 69 CBE 2000, art. 8a al. 1 LBI, art. 66 lit. a LBI, art. 109 LBI, art. 235 al. 2 CPC, art. 235 al. 3 CPC ; cf. N 759 (TF, 21 août 2013, 4A_160/2013 ; sic! 1/2014, p. 29-32, « Antibabypille »).

À défaut de délai établi par la loi, les parties qui souhaitent modifier un procès-verbal doivent adresser leur demande sans délai au tribunal. Une demande de rectification du procès-verbal envoyée dix-sept jours après la réception de celui-ci est tardive. Les parties doivent indiquer précisément les points qu'elles souhaitent voir modifier. Le procès-verbal n'est pas une retranscription exhaustive ou même détaillée des débats, seul le contenu essentiel de ceux-ci est retranscrit (c. 9). L'objet de la mesure provisionnelle doit être décrit avec précision. Dans le domaine des médicaments soumis à autorisation, la description du produit ou le numéro de l'autorisation de mise sur le marché peuvent suffire, si le brevet prétendument violé se rapporte à une substance ou à la formulation d'une composition et que l'autorisation de mise sur le marché se rapporte précisément à ces informations. En l'espèce, il s'agit d'un procédé de fabrication breveté et il n'est pas manifeste que le produit pharmaceutique visé par les mesures est le résultat direct de ce procédé de fabrication. Étant donné que le mode de fabrication des produits visés n'est pas décrit dans l'autorisation de mise sur le marché, la demande de mesures provisionnelles doit exposer en quoi le mode de fabrication des produits visés viole le procédé de fabrication breveté (c. 11). Le deuxième procédé de fabrication utilisé par la défenderesse produit un effet semblable à celui obtenu par le deuxième procédé de fabrication breveté de la recourante (c. 18.1). Il est établi que l'homme du métier aurait pu déduire la solution du deuxième procédé de fabrication de la défenderesse de celle utilisée dans le deuxième procédé breveté de la recourante (c. 18.2). Il est également établi que l'homme du métier aurait considéré la solution du deuxième procédé de fabrication de la défenderesse comme de qualité équivalente à celle du deuxième procédé breveté de la recourante. Le deuxième procédé de fabrication de la défenderesse est donc une imitation du deuxième procédé de fabrication breveté de la recourante (c. 18.3). Le fait que l'imitation du procédé breveté soit basée sur des connaissances appartenant à l'état de la technique ne constitue pas une exception autorisant cette imitation (c. 19). La drospirénone est bien l'une des deux substances essentielles du produit final. Selon la jurisprudence du TF, il n'est a priori pas insoutenable de considérer que l'utilisation de l'une des deux substances essentielles qui composent le produit final constitue le résultat direct d'un procédé de fabrication breveté (c. 22). Il faut admettre qu'il s'agit manifestement d'un préjudice difficile à réparer lorsque la preuve du dommage est elle-même difficile à fournir (c. 23). [AC]

14 octobre 2016

TF, 14 octobre 2016, 4A_371/2016 (d)

Revendication, interprétation de la revendication, étendue de la protection, champ de la protection ; art. 69 al. 1 CBE 2000, art. 51 al. 2 LBI, art. 51 al. 3 LBI.

Selon l’art. 51 al. 2 LBI, respectivement l’art. 69 al. 1 1ère phrase CBE 2000, les revendications de la demande de brevet déterminent la portée matérielle du brevet. La lettre même des revendications est ainsi le point de départ de toute interprétation. La description et les dessins sont néanmoins aussi à prendre en compte dans l’interprétation des revendications. Les connaissances professionnelles générales constituent, en tant qu’état de la technique disponible, également un moyen d’interprétation. Les indications techniques formulées dans les revendications doivent ainsi être interprétées de la façon dont l’homme du métier les comprend (c. 5.3). [NT]

06 décembre 2016

TFB, 6 décembre 2016, S2016_004 (d) (mes. prov.)

Action en interdiction, mesures provisionnelles, imitation, doctrine des équivalents, fonction objective, solution équivalente, limitation d'une revendication, Prosectuion History Estoppel, bonne foi, principe de la confiance ; art. 69 CBE ; art. 66 a LBI ; art. 2 CC

Afin de déterminer si l’on se trouve en présence d’une imitation illicite d’une invention brevetée, il convient d’appliquer la doctrine des équivalents. Se posent alors trois questions : 1. Les caractéristiques substituées remplissent-elles la même fonction objective (même effet) ? On se fondera ici sur les principaux effets innovants découlant du brevet. 2. Les caractéristiques substituées et leur même fonction objective sont-elles rendues évidentes à l’homme du métier par l’enseignement du brevet (accessibilité) ? Ce n’est pas l’état de la technique, mais le brevet litigieux qui constitue le point de départ pour répondre à cette question. 3. Enfin, l’homme de métier, en s’orientant selon la lettre de la revendication et à la lumière de la description, aurait-il considéré que les caractéristiques substituées présentent une solution équivalente ? (c. 4.5.2, c. 4.6.1.). Même si la Suisse, comme d’autres pays européens d’ailleurs, ne connaît pas la Prosecution History Estoppel, l’historique de la procédure du dépôt du brevet peut et doit même être prise en considération en particulier si une revendication a été limitée par le déposant afin d’obtenir le brevet. En application du principe de confiance énoncé à l’art. 2 CC, le titulaire du brevet est lié par les limitations qu’il a faites à son brevet dans le cadre de la procédure d’octroi. Il ne peut pas, par la suite, contourner ces limitations par la voie de la doctrine des équivalents (c. 4.5.3). [DK]

20 octobre 2017

TF, 20 octobre 2017, 4A_208/2017 (d)

sic! 3/2018, p. 142, « Pemetrexed II » ; Brevet, doctrine des équivalents ; champ de protection; art. 69 CBE, art. 1 Protocole interprétatif de l’art. 69 de la convention de brevet européen, art. 2 Protocole interprétatif de l'art. 69 de la convention de brevet européen, art. 51 LBI, art. 66 lit. a LBI ; cf. N 739 (vol. 2012-2013 ; HG SG, 25 octobre 2013, HG.2013.148/149/153 (d)).

L'étendue de la protection  du brevet est déterminée par les revendications (art. 51 al. 2 LBI, art. 69 al. 1 première phrase CBE). Les instructions techniques contenues dans les revendications doivent être interprétées comme l'homme du métier les comprendrait. Le texte des revendications constitue le point de départ de chaque interprétation. La description et les dessins servent à interpréter les revendications (art. 51 al. 3 LBI, 69 al. 1 2ème phrase CBE). Les connaissances techniques générales de l’homme de métier peuvent le cas échéant également être prises en compte en tant qu’état de la technique « liquide ». En revanche, selon la doctrine dominante, la genèse, respectivement la procédure de délivrance n'est en principe pas déterminante pour l'interprétation des revendications et donc pour la détermination de l'étendue de la protection, bien que les dossiers liés à l’octroi du brevet soient accessibles au public (c. 4.3). Les dérogations et limitations que le déposant a formulées dans la procédure de délivrance ne doivent alors être prises en compte que dans la mesure où elles sont exprimées dans les revendications et, le cas échéant, dans la description (c. 4.3.). On ne peut conclure à un comportement contradictoire de la part du titulaire du brevet – et encore moins d’un comportement abusif - du  simple fait que des limitations aient été faites à une caractéristique et que, par la suite, il agisse contre une imitation sur la base de cette revendication limitée (c. 4.5 et 4.6). Commet un acte de contrefaçon de brevet celui qui utilise illicitement l'invention brevetée ; l'imitation est considérée comme une utilisation (art. 66 lit. a LBI, c. 5.1). Selon l’art. 2 du  Protocole interprétatif de l'art. 69 de la convention de brevet européen (RS 0.232.142.25), pour la détermination de l'étendue de la protection conférée par le brevet européen, il est dûment tenu compte de tout élément équivalent à un élément indiqué dans les revendications.  Afin de déterminer si l’enseignement breveté a été utilisé avec des moyens équivalents, trois questions sont généralement posées, à savoir 1) si la caractéristique modifiée remplit objectivement la même fonction que celle qui est brevetée pour réaliser l’enseignement technique (principe de la fonction équivalente), 2) si la caractéristique modifiée est évidente pour l’homme de métier sur la base de l’enseignement breveté (principe de l’évidence) et 3) si l’homme de métier considérerait que l’exécution modifiée présente une solution équivalente (principe de l’équivalence). Dans cette analyse, il convient de tenir compte du fait que d’après l’art. 1 du Protocole interprétatif de l'art. 69 de la convention de brevet européen, cet article ne doit pas être interprété comme signifiant que l'étendue de la protection conférée par le brevet européen est déterminée au sens étroit et littéral du texte des revendications et que la description et les dessins servent uniquement à dissiper les ambiguïtés que pourraient recéler les revendications. Il ne doit pas davantage être interprété comme signifiant que les revendications servent uniquement de ligne directrice et que la protection s'étend également à ce que, de l'avis d'un homme du métier ayant examiné la description et les dessins, le titulaire du brevet a entendu protéger. L'art. 69 doit, par contre, être interprété comme définissant entre ces extrêmes une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers (c. 5.1). Une caractéristique est fondamentalement la même si elle résout le problème technique sous-jacent à l'invention avec le même effet; cela ne peut être jugé ni par une simple comparaison individuelle, ni par une évaluation globale de l’effet. Au lieu de cela, le mode de réalisation modifié doit procurer tous les effets qui, selon la compréhension de l'homme du métier, doivent être obtenus sur la base des caractéristiques techniques revendiquées prises individuellement et en interaction (c. 5.3.3). Selon la jurisprudence non seulement du Tribunal fédéral, mais aussi de la Cour suprême fédérale allemande et des précédents en Grande-Bretagne, il est exigé que la caractéristique modifiée soit suggérée à l'homme du métier par l'enseignement breveté («évidence»). L'homme de métier du domaine en question doit, sur la base de ses connaissances générales, être stimulé par l'invention brevetée à y apporter des modifications; si la modification à son tour découle d'une activité inventive, elle ne sera pas considérée comme évidente (c. 5.4.1). Enfin, pour répondre à la troisième question, il faut déterminer si le tiers expert, à la lecture objective du fascicule de brevet, conclut que le titulaire du brevet a formulé la revendication - pour quelque raison que ce soit - si étroitement qu'il ne revendique pas la protection d'un mode d'exécution tout aussi efficace et identifiable (c. 5.5.1). Le champ de protection s'étend en principe au-delà de l'application parfaitement littérale des revendications pour tenir compte du fait qu'il est impossible, même avec une rédaction des plus minutieuses, de nommer tous les modes d'exécution possibles dans une explication technique. Il en découle que la protection devrait également s’étendre au-delà d'une interprétation littérale trop stricte, pour autant que les explications techniques indiquent à l'homme de métier la façon dont l'invention peut être réalisée. Il faut donc des raisons particulières pour que le destinataire compétent (l'homme de métier) puisse et doive accepter que la protection du brevet n’est pas revendiquée pour des modes d'exécution qu’il juge aussi efficaces, sur la base de ses connaissances générales relatives à l’invention (c. 5.5.3). [DK]

11 juin 2018

TF, 11 juin 2018, ATF 144 III 285 (d)

sic! 12/2018, p. 720-725 (Alder Daniel), « Tenofovir II », JdT 2019 II 125, certificat complémentaire de protection, revirement de la jurisprudence, médicament ; art. 69 CBE2000, art. 51 al. 3 LBI, art. 140 LBI, art. 3 Règlement (CE) no 469/2009.

L’interprétation de l’article 140 LBI par le TF a changé et reprend celle de la CJUE. L’obtention d’un certificat complémentaire de protection pour un médicament se fonde désormais sur la théorie de la divulgation et non plus sur celle de la violation. La protection est octroyée uniquement si le(s) principe(s) actif(s) a/ont été revendiqué(s) nommément dans les revendications du brevet ou que ces dernières, interprétées à la lumière de la description de l’invention, se rapportent, du moins implicitement, à ce(s) principe(s) actif(s), et ce d’une façon spécifique (c. 2.2.6). Les certificats obtenus sous l’ancienne pratique sont maintenus, car l’intérêt public en faveur de l’égalité de traitement entre justiciables n’existe pratiquement pas en l’espèce ; qui plus est, une nouvelle pesée des intérêts entre ceux du titulaire du certificat et des autres acteurs du marché, y compris ceux de santé publique, ne justifierait pas le retrait (c. 3.6). [CS]

CBE 2000 (RS 0.232.142.2)

- Art. 69

Droit communautaire

- Règlement (CE) No 469/2009

-- Art. 3

LBI (RS 232.14)

- Art. 140

- Art. 51

-- al. 3

08 février 2019

TFB, 8 février 2019, S2018_006 (d) (mes. prov)

Mesures provisionnelles, homme de métier, activité inventive, imitation, équivalence, urgence, approche « problème-solution », doctrine des équivalents; art. 69 (1) CBE 2000, Protocole interprétatif de l'art. 69 de la convention de brevet européen, art. 66 lit. a LBI.

Dans une procédure en contrefaçon, le demandeur est déchu de son droit aux mesures provisionnelles, si approximativement quatorze mois se sont écoulés depuis la date à laquelle il aurait pu introduire une demande en procédure ordinaire. Attendu que la durée moyenne d’une procédure ordinaire est de vingt-quatre mois et celle pour des mesures provisionnelles de huit à dix mois, dans la situation précitée, cette demande de mesures provisionnelles présente une « urgence relative » qui la rend donc caduque (c. 13). Les connaissances et les compétences de l’homme de métier doivent être déterminées en deux étapes. La première vise à définir le domaine d’expertise de l’invention à évaluer, la seconde à évaluer le niveau et l’étendue des connaissances et des compétences de l’homme de métier (c. 18). Ainsi, l’homme de métier constitué d’une équipe composée d’un micromécanicien spécialisé en horlogerie mécanique et d’un physicien spécialisé dans les techniques de microfabrication n’a pas de connaissances particulières en horlogerie électronique (c. 20). L’approche en trois phases problème-solution de l’OEB est systématiquement appliquée pour l’évaluation de l’activité inventive. La première phase détermine l’état de la technique le plus proche, la deuxième établit le problème technique objectif à résoudre, et la troisième examine si l’invention revendiquée, en partant de l’état de la technique le plus proche et du problème technique objectif, aurait été évidente pour l’homme du métier (c. 23). Le problème technique objectif doit être formulé de manière à être exempt de solutions techniques qui tendraient à imposer une approche rétrospective (c. 27). L’article 66 lit. a LBI 2e phrase stipule que l’imitation d’une invention brevetée, soit son utilisation par des moyens équivalents, constitue également une utilisation illicite. Les réponses à trois questions permettent de déterminer si une infraction par des moyens équivalents est réalisée : 1. La caractéristique modifiée, conjointement avec les autres caractéristiques techniques de la revendication, remplit-elle objectivement la même fonction que la caractéristique revendiquée ? 2. L’équivalence de la fonction est-elle, sur une base objective, évidente pour un homme du métier, compte tenu de l’enseignement du brevet, lorsque les caractéristiques sont échangées ? 3. La personne du métier conclut-elle, à la lecture objective du fascicule du brevet, que le titulaire du brevet a formulé la revendication - pour quelque raison que ce soit - de manière si restrictive qu’il renonce à la protection des équivalents ? Si les deux premières réponses obtiennent une réponse affirmative et la troisième une négative, alors l’infraction est consommée. Une renonciation à la protection des équivalents peut être présumée, si dans la description du brevet au moins deux modes de réalisation sont présentés pour obtenir les effets de l’invention, mais qu’il n’y en a qu’un seul dans les revendications (c. 34). [CS]

05 mars 2020

TF, 5 mars 2020, 4A_453/2019 (d)

Etendue de la protection, interprétation de la revendication, revendication, description de l’invention, dessin, état de la technique, brevet européen, droit d’être entendu, arbitraire, mesures provisionnelles ; art. 69 CBE 2000, art. 9 Cst., art. 29 al. 2 Cst., art. 98 LTF, art. 51 LBI.

Le droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) exige que l’autorité entende effectivement les arguments des parties, qu’elle les examine et qu’elle en tienne compte dans sa propre décision. En outre, elle doit motiver sa décision, en indiquant au moins brièvement les considérations essentielles sur lesquelles elle s'est fondée. Par contre, il ne confère pas aux parties le droit d’être entendues sur leur appréciation juridique des faits qu’elles ont introduit dans la procédure. Le droit d’être entendu n’implique pas non plus que le juge doive aviser les parties à l’avance des faits sur lesquels il entend fonder sa décision. Il existe toutefois une exception à ce principe, lorsque le juge s’apprête à fonder sa décision sur un motif juridique dont les parties ne se sont pas prévalues et dont elles ne pouvaient raisonnablement supputer la pertinence (c. 4.1). L’arbitraire (art. 9 Cst.) ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution que celle retenue pourrait entrer en considération, ou même qu’elle serait préférable, mais uniquement du fait qu’une décision est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore qu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit manifestement insoutenable, mais il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (c. 5.1). Les recourantes ne parviennent à démontrer aucune violation arbitraire de l’art. 51 LBI ou de l’art. 69 CBE 2000, selon lesquels l’étendue de la protection conférée par le brevet européen est déterminée par les revendications, bien que les descriptions et les dessins soient aussi utilisés pour interpréter les revendications. Dans son appréciation de l'étendue de la protection du brevet en cause, l'instance inférieure est partie à juste titre du principe que la formulation des revendications constitue le point de départ de toute interprétation. Conformément aux normes précitées, elle a utilisé la description et les dessins. Comme les recourantes elles-mêmes l’admettent, la formulation de la caractéristique 6.1 de la revendication 1 du brevet européen en cause peut être interprétée de deux manières différentes. Contrairement à ce qu’elles affirment, une interprétation tenant compte de la description et des dessins n’a pas non plus permis d’aboutir à un résultat clair. L’instance précédente est seulement partie du principe que la description fournissait certaines indications étayant la compréhension des recourantes. Le fait qu’elle n’en soit pas restée là, mais qu’elle ait continué à examiner si la compréhension des recourantes était compatible avec une interprétation cohérente des revendications, en tenant compte des autres revendications (dépendantes), n’est pas arbitraire. Au contraire, les revendications dépendantes peuvent également fournir des indications pour la compréhension de la revendication interprétée. En outre, il ne faut pas perdre de vue que les connaissances techniques générales constituent également un moyen d’interprétation. On ne peut reprocher à l’instance précédente d’avoir agi de manière arbitraire en examinant si l'interprétation de la revendication 1 proposée par les recourantes, qui permettait d'éviter une incohérence entre la revendication 1 et la revendication 4, était techniquement pertinente en donnant aux caractéristiques un sens leur permettant de remplir la fonction qui leur est destinée dans le cadre de l'invention. Le reproche selon lequel l'instance précédente aurait pour ainsi dire « chamboulé » les règles d’interprétation faisant foi est tout aussi infondé que celui selon lequel elle aurait méconnu de manière flagrante le principe d’interprétation reconnu selon lequel le titulaire du brevet supporte le risque d'une définition inexacte, incomplète ou contradictoire. Elles ne démontrent pas non plus le caractère arbitraire de l’interprétation de l’instance précédente de la caractéristique 6.1, pas plus qu’elles ne parviennent à prouver que diverses prémisses juridiques et factuelles sur lesquelles l’instance précédente aurait fondé son « interprétation erronée » seraient infondées. Dans le passage qu’elles critiquent, l’instance précédente fait simplement référence à l’interprétation de la revendication 1 proposée par les recourantes, qui éviterait l’incohérence entre les revendications 1 et 4. La question de savoir si les considérations de l'instance précédente concernant la délimitation des deux revendications sont correctes, ou s’il faut plutôt suivre l’avis des recourantes concernant leur interprétation ne peut être examinée librement dans le cadre d’un recours contre une décision portant sur des mesures provisionnelles (art. 98 LTF). En tout état de cause, les considérations qu’émettent les recourantes ne laissent pas apparaître que l’interprétation faite par l’instance précédente de la revendication 1, qui est également couverte par le texte de la revendication, soit manifestement incorrecte (c. 5.2). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]

11 mai 2020

TF, 11 mai 2020, 4A_613/2019 (d)

Conditions de la protection du brevet, objet du brevet, étendue de la protection, nullité d’un brevet, revendication, demande de brevet, demande initiale, demande divisionnaire, demande parente, modification des revendications en cours de procédure, limitation de revendications, combinaison de caractéristiques, homme de métier, date de dépôt, brevet européen, gold standard, singling out, sécurité du droit, motivation du recours, frais et dépens, frais de conseil en brevets, conclusion subsidiaire, décision étrangère ; art. 69 CBE 2000, art. 76 al. 1 CBE 2000, art. 123 al. 2 CBE 2000, art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000, art. 42 al. 2 LTF, art. 32 LTFB, art. 33 LTFB, art. 3 lit. a FP-TFB, art. 9 al. 2 FP-TFB, art. 26 al. 1 lit. c LBI, art. 51 al. 2 LBI, art. 58 al. 2 LBI.

Le recours au Tribunal fédéral doit être suffisamment motivé (art. 42 al. 2 LTF) (c. 1.1). Cela ne s’applique toutefois pas sans autres aux conclusions subsidiaires, par lesquelles la recourante conteste les frais et dépens de la décision attaquée, indépendamment du fait qu’elle ait ou non gain de cause sur le fond (c. 1.2.1). En principe, les conclusions ayant pour objet une somme d’argent doivent être chiffrées, même lorsqu’elles portent sur la contestation des frais et dépens prononcés par la juridiction inférieure indépendamment du sort de la cause principale. Toutefois, dans de tels cas, il suffit en réalité que la motivation du recours indique dans quel sens la décision attaquée doit être modifiée (c. 1.2.2). En l’espèce, les dépens alloués par le Tribunal fédéral des brevets (TFB) se partagent entre une somme allouée pour les frais de conseil en brevets et une autre, moins importante, pour les frais de représentation par un avocat. La recourante se plaint du fait que la première somme soit plus importante que la seconde, et demande que les dépens soient au moins réduits de la différence. A cet égard, les conclusions subsidiaires peuvent être considérées comme suffisamment motivées (c. 1.2.3). Selon l’art. 26 al. 1 lit. c LBI, le juge constate la nullité du brevet lorsque l’objet de ce dernier va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt. Cette cause de nullité est tirée de l’art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000. Ces deux dispositions sont liées, en ce qui concerne la procédure de délivrance européenne, à l’art. 123 al. 2 CBE 2000, qui limite la recevabilité des modifications dans la procédure de demande. En conséquence, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent être modifiés de telle manière que leur objet dépasse le contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée. De même, l’art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 prévoit qu’une demande divisionnaire européenne ne peut être déposée que pour des éléments qui ne s’étendent pas au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée (c. 2.1.1). Ces dispositions ont pour but d'éviter que le détenteur d’un brevet n’améliore sa position en revendiquant des protections pour des objets n’ayant pas été couverts par la demande de brevet initiale. Elles servent notamment un but de sécurité juridique, car le public ne devrait pas être surpris par des revendications qui ne pouvaient pas être attendues sur la base de la demande initiale (c. 2.1.2). Dans ce contexte, l’ « objet du brevet » (qui, selon l'art. 26 al. 1 lit. c LBI, ne peut aller au-delà du contenu de la demande de brevet) ne doit pas être compris comme l’ « étendue de la protection » au sens des art. 51 al. 2 LBI et 69 CBE 2000, telle que déterminée par les revendications. Il s'agit plutôt de l’ « objet » au sens de l'art. 123 al. 2 CBE 2000 (ou de l'article 58 al. 2 LBI), incluant l’ensemble des éléments divulgués dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence de l'Office européen des brevets, l'art. 123 al. 2 CBE 2000 n'autorise une modification après le dépôt de la demande que dans les limites de ce que l’homme du métier est objectivement en mesure, à la date du dépôt, de déduire directement et sans équivoque du contenu global de la demande initiale telle qu’elle a été déposée, en se fondant sur les connaissances techniques générales dans le domaine considéré (test du « gold standard »). Les modifications inadmissibles peuvent consister tant en des ajouts qu’en des omissions d’informations (c. 2.1.3). D'un point de vue procédural, une demande divisionnaire constitue une demande séparée, indépendante de la demande parente. Les modifications sont donc soumises aux exigences générales de l'art. 123 al. 2 CBE 2000. La question de savoir si la demande divisionnaire elle-même entre dans le champ d'application du contenu de la demande parente s’apprécie cependant selon l'art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 (c. 2.2). En l’espèce, la juridiction inférieure a constaté que les documents de la demande initiale ne mettaient pas l’accent sur un rapport de poids de 2:1 ou sur la constipation en tant qu’effet secondaire pouvant être traité. Des exemples indiquant un rapport de poids de 2:1 des deux substances actives ont certes été mentionnés, mais il y avait aussi des exemples indiquant d’autres rapports de poids. Dans la description des effets secondaires, la constipation n'a été mentionnée que comme l'une des trois alternatives équivalentes. La constipation n’a été soulignée que dans la discussion sur l’état de la technique. Dans les exemples spécifiques de mise en œuvre, l’effet secondaire n'a pas du tout été abordé. Selon l’instance précédente, les documents soumis à l'origine n’indiquaient donc pas que le rapport de poids spécifique de 2:1 avait un lien particulier avec la réduction de la constipation. D'après elle, il n’y a eu de divulgation immédiate et sans équivoque ni du rapport de poids spécifique de 2:1 comme étant particulièrement privilégié, ni du traitement de la constipation comme étant associé à des avantages particuliers. Elle en déduit que l'inclusion de cette combinaison de caractéristiques dans la revendication 1 constituait une modification non autorisée, justifiant que la nullité du brevet soit prononcée (c. 2.4.2). La question est ici de savoir dans quelle mesure il est admissible, durant la procédure de demande, de choisir des éléments individuels dans plusieurs listes, chacune comportant plusieurs modes de mise en œuvre ou caractéristiques alternatives (problématique du « singling out ») (c. 3.1). La problématique de la suppression d'éléments de listes durant la procédure de demande a été souvent traitée dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets. Le point de départ est la question de savoir si l'objet ou la combinaison d’éléments revendiqués dans le brevet litigieux peut être déduit directement et sans équivoque par l’homme du métier à partir des documents déposés dans la demande d’origine. Fondamentalement, la limitation d’une liste à une seule caractéristique est admissible. De même, la suppression d’éléments de plusieurs listes est en principe admissible si plusieurs alternatives sont encore revendiquées pour chacune d'elles, laissant ainsi subsister un groupe générique qui ne se distingue de l'objet de la demande initiale que par sa taille réduite. En revanche, la sélection d’un unique élément dans chacune des listes n’est généralement pas admise, dans la mesure où un tel procédé crée artificiellement une combinaison de caractéristiques précises, sans fondement dans la demande initiale. Dans un tel cas, la modification limite la protection du brevet, et apporte une contribution technique par rapport à l'objet initialement divulgué. La situation peut être différente s'il y avait déjà des références à cette combinaison dans la demande initiale, comme par exemple si les caractéristiques finalement sélectionnées avaient été indiqués comme « préférées ». Les circonstances spécifiques du cas d’espèce doivent toujours être prises en compte (c. 3.2). L’instance précédente n’a violé aucune des normes applicables en considérant que la partie suisse du brevet européen en cause est nulle (c. 3.5). Conformément à l'art. 32 LTFB, le TFB fixe les dépens selon le tarif visé à l’art. 33 LTBF. Selon l’art. 3 lit. a FP-TFB, les dépens alloués à la partie qui a gain de cause comprennent le remboursement des frais nécessaires. Ceux-ci comprennent l’indemnité du conseil en brevets, s’il intervient à titre de consultant uniquement (art. 9 al. 2 FP-TFB) (c. 5.1). Le TFB, qui peut apprécier librement si une dépense doit être remboursée en tant que dépense nécessaire, a indiqué que dans le cadre d’une action en nullité les frais du conseil en brevets peuvent dépasser ceux de représentation par un avocat. La recourante ne parvient pas à démontrer d’erreur d’appréciation du TFB qui puisse être corrigée par le Tribunal fédéral (c. 5.3). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]

25 mai 2021

TF, 25 mai 2021, 4A_490/2020 (d)

Modification des revendications en cours de procédure, objet du brevet, étendue de la protection, frais et dépens ; art. 69 CBE, art. 123 al. 2 CBE, art. 138 al. 1 let. c CBE, art. 40 al. 1 LTF, art. 68 al. 2 LTF, art. 95 LTF, art. 105 LTF, art. 29 LTFB, art. 26 al 1 LBI, art. 58 al. 2 LBI.

 La requérante reproche à l'instance inférieure d'avoir violé l'art. 26 al. 1 let. c LBI et l'art. 123 al. 2 CBE en considérant que le brevet en cause avait été étendu de manière inadmissible par rapport à la première demande, ce qui a conduit à la nullité du brevet en cause. (c. 7). Selon l'art. 26 al. 1 let. c LBI, le tribunal doit constater sur demande la nullité d’un brevet si l'objet du brevet va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version pertinente pour la date de dépôt. Le motif de nullité de l'art. 138 al. 1 let. c CBE a donc été transféré au droit national (ATF 146 III 177 c. 2.1.1). Ces deux dispositions sont liées à l'art. 123 al. 2 CBE, qui restreint l'admissibilité des modifications dans la procédure de dépôt. Par conséquent, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent pas être modifiés de manière à ce que leur objet s’étende au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée (cf. également l'art. 58 al. 2 LBI). Cette disposition vise à empêcher le titulaire du brevet d'améliorer sa position en revendiquant la protection d'un objet qui n’a pas été divulgué dans la demande initiale. Il faut empêcher le demandeur d'introduire des modifications ou des développements ultérieurs dans la procédure de demande et d'obtenir ainsi un droit de protection qui est évalué par rapport à l'état de la technique au moment du dépôt. L’interdiction de telles modifications vise à assurer la sécurité juridique : le public ne doit pas être surpris par des revendications de brevet qui n'étaient pas prévisibles sur la base de la version initialement déposée (ATF 146 III 177 c. 2.1.1 et 2.1.2). Dans ce contexte, l'objet du brevet ne doit pas être confondu avec l'étendue de la protection au sens de l'art. 69 CBE telle que déterminée par les revendications du brevet. L'objet du brevet au sens de l'art. 123 al. 2 CBE inclut tout ce qui a été divulgué dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence des chambres de recours de l'Office européen des brevets (OEB), cette disposition n'autorise une modification postérieure au dépôt que dans le cadre de ce que l'homme du métier peut déduire directement et sans ambiguïté de l'ensemble des documents de la demande tels qu'ils ont été initialement déposés, en utilisant les connaissances techniques générales - objectivement - en se référant à la date de dépôt. Cette norme de référence est appelée "gold standard" (ATF 146 III 177 c. 2.1.3 avec références) (c. 7.1.1). Une modification inadmissible peut consister tant en l'ajout qu'en l'omission d'informations (ATF 146 III 177 c. 2.1.3). Selon la jurisprudence constante des chambres de recours de l'OEB, il n'est généralement pas permis, lors de la modification d'une revendication, d'extraire une caractéristique isolée d'une série de caractéristiques qui, à l'origine, n'étaient divulguées qu'en combinaison les unes avec les autres (par exemple, dans la description d’un mode de réalisation particulier). Une telle modification constitue une généralisation intermédiaire en ce que, bien qu'elle limite davantage l'objet revendiqué en soi, elle concerne néanmoins une combinaison non divulguée de caractéristiques qui est plus large que le contexte initialement divulgué (décision de la chambre de recours technique T 219/09 du 27 septembre 2010 c. 3.1 ; Selon cette jurisprudence, une telle généralisation intermédiaire ne peut être justifiée que s'il n'existe aucun lien fonctionnel ou structurel clairement perceptible entre les caractéristiques de la combinaison spécifique ou si la caractéristique isolée n'est pas inextricablement liée à ces caractéristiques (à cet égard, les décisions des chambres de recours techniques T 2489/13 du 18 avril 2018 c. 2.3 ; T 1944/10 du 14 mars 2014 E. 3.2 ; T 219/09 du 27 septembre 2010 c. 3.1). Elle n'est donc admissible que si l'homme de métier peut indubitablement constater, à partir de la demande telle qu'elle a été initialement déposée, que la caractéristique singularisée n'a pas de lien étroit avec les autres caractéristiques de l'exemple de réalisation, mais se rapporte directement et sans ambiguïté au contexte plus général (décisions T 2489/13 du 18 avril 2018 E. 2.3 ; T 2185/10 du 21 octobre 2014 E. 4.3 ; T 962/98 du 15 janvier 2004 E (c. 7.1.2). En vertu de l'art. 68 al. 2 LTF, la partie qui succombe est généralement tenue de rembourser à la partie gagnante tous les frais nécessaires occasionnés par le litige, conformément au tarif du Tribunal fédéral. L'art. 1 du Règlement du 31 mars 2006 concernant l'indemnisation des parties et la rémunération de la représentation officielle dans les procédures devant le Tribunal fédéral (RS 173.110.210.3) prévoit que l'indemnité à laquelle la partie gagnante a droit en vertu de l'art. 68 LTF comprend les honoraires d'avocat (let. a) ainsi que les autres frais nécessaires engendrés par le litige (let. b). Compte tenu du pouvoir d'examen limité du Tribunal fédéral (cf. art. 95 ss et art. 105 LTF), les coûts liés à l'intervention éventuelle d'un conseil en brevets dans la procédure de recours au Tribunal fédéral doivent être considérés comme compensés par le tarif réglementaire. Il faut tenir compte du fait que les conseils en brevets - contrairement aux procédures devant le Tribunal fédéral des brevets (art. 29 LFTB [RS 173.41]) - ne sont pas admis à représenter les parties dans les procédures de recours devant le Tribunal fédéral (art. 40 al. 1 LTF) (c. 8). [DK]

CBE 2000 (RS 0.232.142.2)

- Art. 138

-- al. 1 lit. c

- Art. 123

-- al. 2

- Art. 69

LBI (RS 232.14)

- Art. 58

-- al. 2

- Art. 26

-- al. 1

-- al. 1

LTF (RS 173.110)

- Art. 40

-- al. 1

- Art. 68

-- al. 2

- Art. 95

- Art. 105

LTFB (RS 173.41)

- Art. 29

11 mai 2020

TF, 11 mai 2020, 4A_613/2019 (d)

Conditions de la protection du brevet, objet du brevet, étendue de la protection, nullité d’un brevet, revendication, demande de brevet, demande initiale, demande divisionnaire, demande parente, modification des revendications en cours de procédure, limitation de revendications, combinaison de caractéristiques, homme de métier, date de dépôt, brevet européen, gold standard, singling out, sécurité du droit, motivation du recours, frais et dépens, frais de conseil en brevets, conclusion subsidiaire, décision étrangère ; art. 69 CBE 2000, art. 76 al. 1 CBE 2000, art. 123 al. 2 CBE 2000, art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000, art. 42 al. 2 LTF, art. 32 LTFB, art. 33 LTFB, art. 3 lit. a FP-TFB, art. 9 al. 2 FP-TFB, art. 26 al. 1 lit. c LBI, art. 51 al. 2 LBI, art. 58 al. 2 LBI.

Le recours au Tribunal fédéral doit être suffisamment motivé (art. 42 al. 2 LTF) (c. 1.1). Cela ne s’applique toutefois pas sans autres aux conclusions subsidiaires, par lesquelles la recourante conteste les frais et dépens de la décision attaquée, indépendamment du fait qu’elle ait ou non gain de cause sur le fond (c. 1.2.1). En principe, les conclusions ayant pour objet une somme d’argent doivent être chiffrées, même lorsqu’elles portent sur la contestation des frais et dépens prononcés par la juridiction inférieure indépendamment du sort de la cause principale. Toutefois, dans de tels cas, il suffit en réalité que la motivation du recours indique dans quel sens la décision attaquée doit être modifiée (c. 1.2.2). En l’espèce, les dépens alloués par le Tribunal fédéral des brevets (TFB) se partagent entre une somme allouée pour les frais de conseil en brevets et une autre, moins importante, pour les frais de représentation par un avocat. La recourante se plaint du fait que la première somme soit plus importante que la seconde, et demande que les dépens soient au moins réduits de la différence. A cet égard, les conclusions subsidiaires peuvent être considérées comme suffisamment motivées (c. 1.2.3). Selon l’art. 26 al. 1 lit. c LBI, le juge constate la nullité du brevet lorsque l’objet de ce dernier va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt. Cette cause de nullité est tirée de l’art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000. Ces deux dispositions sont liées, en ce qui concerne la procédure de délivrance européenne, à l’art. 123 al. 2 CBE 2000, qui limite la recevabilité des modifications dans la procédure de demande. En conséquence, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent être modifiés de telle manière que leur objet dépasse le contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée. De même, l’art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 prévoit qu’une demande divisionnaire européenne ne peut être déposée que pour des éléments qui ne s’étendent pas au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée (c. 2.1.1). Ces dispositions ont pour but d'éviter que le détenteur d’un brevet n’améliore sa position en revendiquant des protections pour des objets n’ayant pas été couverts par la demande de brevet initiale. Elles servent notamment un but de sécurité juridique, car le public ne devrait pas être surpris par des revendications qui ne pouvaient pas être attendues sur la base de la demande initiale (c. 2.1.2). Dans ce contexte, l’ « objet du brevet » (qui, selon l'art. 26 al. 1 lit. c LBI, ne peut aller au-delà du contenu de la demande de brevet) ne doit pas être compris comme l’ « étendue de la protection » au sens des art. 51 al. 2 LBI et 69 CBE 2000, telle que déterminée par les revendications. Il s'agit plutôt de l’ « objet » au sens de l'art. 123 al. 2 CBE 2000 (ou de l'article 58 al. 2 LBI), incluant l’ensemble des éléments divulgués dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence de l'Office européen des brevets, l'art. 123 al. 2 CBE 2000 n'autorise une modification après le dépôt de la demande que dans les limites de ce que l’homme du métier est objectivement en mesure, à la date du dépôt, de déduire directement et sans équivoque du contenu global de la demande initiale telle qu’elle a été déposée, en se fondant sur les connaissances techniques générales dans le domaine considéré (test du « gold standard »). Les modifications inadmissibles peuvent consister tant en des ajouts qu’en des omissions d’informations (c. 2.1.3). D'un point de vue procédural, une demande divisionnaire constitue une demande séparée, indépendante de la demande parente. Les modifications sont donc soumises aux exigences générales de l'art. 123 al. 2 CBE 2000. La question de savoir si la demande divisionnaire elle-même entre dans le champ d'application du contenu de la demande parente s’apprécie cependant selon l'art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 (c. 2.2). En l’espèce, la juridiction inférieure a constaté que les documents de la demande initiale ne mettaient pas l’accent sur un rapport de poids de 2:1 ou sur la constipation en tant qu’effet secondaire pouvant être traité. Des exemples indiquant un rapport de poids de 2:1 des deux substances actives ont certes été mentionnés, mais il y avait aussi des exemples indiquant d’autres rapports de poids. Dans la description des effets secondaires, la constipation n'a été mentionnée que comme l'une des trois alternatives équivalentes. La constipation n’a été soulignée que dans la discussion sur l’état de la technique. Dans les exemples spécifiques de mise en œuvre, l’effet secondaire n'a pas du tout été abordé. Selon l’instance précédente, les documents soumis à l'origine n’indiquaient donc pas que le rapport de poids spécifique de 2:1 avait un lien particulier avec la réduction de la constipation. D'après elle, il n’y a eu de divulgation immédiate et sans équivoque ni du rapport de poids spécifique de 2:1 comme étant particulièrement privilégié, ni du traitement de la constipation comme étant associé à des avantages particuliers. Elle en déduit que l'inclusion de cette combinaison de caractéristiques dans la revendication 1 constituait une modification non autorisée, justifiant que la nullité du brevet soit prononcée (c. 2.4.2). La question est ici de savoir dans quelle mesure il est admissible, durant la procédure de demande, de choisir des éléments individuels dans plusieurs listes, chacune comportant plusieurs modes de mise en œuvre ou caractéristiques alternatives (problématique du « singling out ») (c. 3.1). La problématique de la suppression d'éléments de listes durant la procédure de demande a été souvent traitée dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets. Le point de départ est la question de savoir si l'objet ou la combinaison d’éléments revendiqués dans le brevet litigieux peut être déduit directement et sans équivoque par l’homme du métier à partir des documents déposés dans la demande d’origine. Fondamentalement, la limitation d’une liste à une seule caractéristique est admissible. De même, la suppression d’éléments de plusieurs listes est en principe admissible si plusieurs alternatives sont encore revendiquées pour chacune d'elles, laissant ainsi subsister un groupe générique qui ne se distingue de l'objet de la demande initiale que par sa taille réduite. En revanche, la sélection d’un unique élément dans chacune des listes n’est généralement pas admise, dans la mesure où un tel procédé crée artificiellement une combinaison de caractéristiques précises, sans fondement dans la demande initiale. Dans un tel cas, la modification limite la protection du brevet, et apporte une contribution technique par rapport à l'objet initialement divulgué. La situation peut être différente s'il y avait déjà des références à cette combinaison dans la demande initiale, comme par exemple si les caractéristiques finalement sélectionnées avaient été indiqués comme « préférées ». Les circonstances spécifiques du cas d’espèce doivent toujours être prises en compte (c. 3.2). L’instance précédente n’a violé aucune des normes applicables en considérant que la partie suisse du brevet européen en cause est nulle (c. 3.5). Conformément à l'art. 32 LTFB, le TFB fixe les dépens selon le tarif visé à l’art. 33 LTBF. Selon l’art. 3 lit. a FP-TFB, les dépens alloués à la partie qui a gain de cause comprennent le remboursement des frais nécessaires. Ceux-ci comprennent l’indemnité du conseil en brevets, s’il intervient à titre de consultant uniquement (art. 9 al. 2 FP-TFB) (c. 5.1). Le TFB, qui peut apprécier librement si une dépense doit être remboursée en tant que dépense nécessaire, a indiqué que dans le cadre d’une action en nullité les frais du conseil en brevets peuvent dépasser ceux de représentation par un avocat. La recourante ne parvient pas à démontrer d’erreur d’appréciation du TFB qui puisse être corrigée par le Tribunal fédéral (c. 5.3). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]

02 juin 2014

TF, 2 juin 2014, 4A_541/2013 (d)

sic! 9/2014, « SelbstklebendeBänder » p. 555- 559 ; action en annulation partielle, modification des revendications encours de procédure, disclaimer, modifications des conclusions, fait nouveau, droit d’être entendu, motivation des décisions, interprétation d’un brevet, non-évidence ; art. 99 al. 1 LTF, art. 51 al. 2 LBI, art. 51 al. 3 LBI, art. 69 ch. 1 1ère et 2eme phrases CBE 2000. cf. N XXX (vol. XXX ;  TFB, 17 septembre 2013, O2012_030 ; arrêt du TFB dans cette affaire).

Des faits nouveaux (en l’espèce des limitations aux revendications) ou des preuves nouvelles ne peuvent être présentés par-devant le tribunal fédéral, à moins de résulter de la décision de l’autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). Des faits qui relèvent de la thématique portée devant l’autorité précédente, mais qui se sont déroulés après que cette dernière ait rendu sa décision (en l’espèce : des décisions relatives aux limitations des revendications) ne peuvent a priori pas être allégués dans la procédure de recours (c. 2.4). Le droit d’être entendu et le devoir de l’autorité de motiver sa décision n’impliquent pas que cette dernière se prononce sur tous les éléments amenés par les parties. Il suffit que la décision puisse, le cas échéant, correctement être attaquée (c. 3.3.2). La partie qui allègue la violation du droit d’être entendu ou le manque de motivation d’une décision doit montrer en quoi ce manquement l’aurait empêchée d’attaquer la décision (c. 3.3.2). Les revendications déterminent l’étendue de la protection conférée par le brevet (art. 51 al. 2 LBI et art. 69 al. 1 1iere phrase CBE 2000). Le texte des revendications constitue le point de départ de toute interprétation. La description et les dessins peuvent servir à leur interprétation (art. 51 al. 3 LBI et 69 al. 1 2e phrase CBE 2000). Les indications techniques contenues dans les revendications doivent être interprétées dans le sens dans lequel l’homme de métier les comprend (c. 4.2.1). Le brevet doit par ailleurs être interprété pour lui-même. On ne peut sans autre se reposer sur la terminologie utilisée dans un autre brevet (c. 4.2.2). Pour évaluer l’activité inventive, il y a lieu d’examiner si, en se fondant sur l’ensemble des solutions partielles et des contributions individuelles qui constituent l’état de la technique, l’homme de métier arrive avec un effort minimal à la solution proposée dans le brevet ou si un effort créatif supplémentaire est nécessaire. Cet examen doit se faire en partant de façon objective de la situation telle qu’elle existait au moment déterminant (c. 5.2.1). L’approche problème-solution n’est pas la seule possible (c. 5.2.2). [DK]

02 mai 2019

TFB, 2 mai 2019, S2018_007 (d)

sic! 1/2020, p. 38-42, « Sägebletter » ; conditions de la protection du brevet, nouveauté en droit des brevets, revendication, interprétation de la revendication, homme de métier, état de la technique, divulgation antérieure, brevet européen, violation d’un brevet, caractéristiques de l’invention, description de l’invention, dessin, mesures provisionnelles, vraisemblance ; art. 69 al. 1 CBE 2000, art. 1 LBI, art. 7 al. 1 LBI, art. 7 al. 2 LBI, art. 51 al. 3 LBI, art. 77 LBI, art. 261 al. 1 CPC.

Les plaignantes, co-titulaires d’un brevet sur un outil destiné à être utilisé avec une machine, réclament le prononcé de mesures provisionnelles contre la défenderesse (c. 1), en invoquant une violation de la partie suisse de leur brevet européen (c. 7). Selon l’art. 77 LBI, en lien avec l’art. 261 al. 1 CPC, le juge doit ordonner les mesures provisionnelles nécessaires lorsque la partie requérante rend vraisemblable qu’une prétention dont elle est titulaire a été l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (art. 261 al. 1 lit. a CPC) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 lit. b CPC). Un fait allégué est vraisemblable lorsque certains éléments parlent en faveur de son existence, même si le tribunal tient encore pour possible qu’il ne se soit pas produit. Les exigences en matière de vraisemblance dépendent du caractère plus ou moins incisif des mesures requises. Si elles affectent gravement la partie adverse, les exigences sont plus élevées. Si à l’inverse les mesures l’affectent peu, notamment lorsqu’elles sont purement conservatoires, les exigences sont plus faibles (c. 8). L’homme du métier pour lequel l’activité inventive est évaluée n’est ni un expert du domaine technique dans lequel se pose le problème résolu par l’invention, ni un spécialiste disposant de connaissances exceptionnelles. Il ne connaît pas l’état de la technique dans son ensemble, mais il dispose de solides connaissances et compétences dans la branche en question, et est au bénéfice d’une bonne formation et d’une expérience suffisante et, ainsi, du bagage nécessaire pour aborder le domaine technique concerné. Ce personnage fictif est dépourvu d’intuition ou de capacité associative (c. 11). Les revendications doivent être interprétées du point de vue de l’homme du métier, à la lumière de la description et des dessins (art. 51 al. 3 LBI), ainsi que des connaissances techniques générales. Si le dossier de brevet ne définit pas un terme différemment, il faut présumer de la compréhension habituelle dans le domaine technique concerné. Les revendications doivent être interprétées de manière fonctionnelle, en ce sens qu’une caractéristique doit être interprétée de telle sorte qu’elle puisse remplir la fonction prévue. La revendication doit être lue de manière à ce que les modes de réalisation divulgués dans le brevet soient littéralement couverts. En outre, la formulation de la revendication ne doit pas être limitée à ces modes de réalisation si elle en couvre d’autres. Lorsque la jurisprudence fait référence à une « interprétation la plus large » des caractéristiques d'une revendication, la caractéristique doit toujours pouvoir remplir sa fonction dans le contexte de l’invention. La revendication ne doit ainsi, en principe, pas être interprétée de manière à inclure les modes de réalisation qui ne produiraient pas l’effet prévu par l’invention (c. 14). Une invention doit être nouvelle, en ce sens qu’elle ne doit pas être comprise dans l’état de la technique (art. 1 et 7 al. 1 LBI). L’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt ou de priorité par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen (art. 7 al. 2 LBI). La nouveauté d’une invention n’est détruite que lorsque toutes ses caractéristiques ont été divulguées dans un seul document avant la date pertinente. L’existence d’une divulgation dans un document s’apprécie du point de vue de l’homme du métier concerné. Il faut pour ce faire prendre en compte ses connaissances et compétences à la date pertinente (date de dépôt ou de priorité) de l’invention à examiner. N’est considéré comme divulgué que ce qui est directement et clairement évident pour l’homme du métier sur la base du document pertinent. Cela comprend également les informations qui ne sont pas explicitement divulguées dans le document, mais qui le sont de manière implicite, compte tenu des connaissances et des compétences de l’homme du métier (c. 17). [SR]

27 octobre 2021

TF, 27 octobre 2021, 4A_265/2021 (d)

sic! 4/2022, p. 163-166, « Flüssigkeitsstrahl » ; concurrence déloyale, mise en demeure, dénigrement, brevet, juge de formation technique, étendue de la protection, revendication, interprétation de la revendication, interprétation d’un brevet, homme de métier, état de la technique liquide, connaissances techniques, doctrine des équivalents, imitation, droit d’être entendu, arbitraire, courrier, courrier électronique, recours rejeté ; art. 9 Cst., art. 29 Cst., art. 69 al. 1 CBE 2000, art. 51 al. 2 LBI, art. 51 al. 3 LBI, art. 66 lit. a LBI, art. 3 al. 1 lit. a LCD, art. 9 al. 2 LCD.

La demanderesse, titulaire d’un brevet concernant un procédé de production d’un jet de liquide en vue de l’usinage d’une pièce, reproche à l’intimée une violation de son brevet. En février 2018, elle a adressé deux courriers de mise en demeure à des partenaires commerciaux de la défenderesse, les menaçant de poursuites civiles et pénales pour leur participation, en se fondant uniquement sur une demande de brevet de la défenderesse, sans savoir quels produits cette dernière produisait et vendait en réalité. En mai 2020, durant la procédure en contrefaçon de brevet qu’elle avait ouverte contre l’intimée, la demanderesse a adressé un courriel d’avertissement à une autre de ses partenaires commerciales, alors même que le juge spécialisé avait rendu, en mai 2020, un avis concluant à la non-violation. L’étendue de la protection conférée par un brevet est déterminée par les revendications (art. 51 al. 2 LBI et art. 69 al. 1 CBE 2000). Les instructions techniques décrites dans les revendications doivent être interprétées de la manière dont l’homme du métier les comprend. Le point de départ de toute interprétation est leur texte. La description et les dessins doivent aussi être pris en compte (art. 51 al. 3 LBI et art. 69 al. 1 2ème phrase CBE 2000). Les connaissances techniques générales constituent également un moyen d’interprétation en tant qu’état de la technique liquide. La description et les dessins ne servent qu'à interpréter la revendication dans la mesure où le texte n'est pas clair, mais et non à la compléter. Le titulaire du brevet doit donc décrire précisément l'objet de l'invention dans la revendication, et supporte le risque d'une définition incorrecte, incomplète ou contradictoire (c. 2.1). Le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) exige que l'autorité entende effectivement les arguments des parties, les examine et en tienne compte dans sa décision. Il en découle l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision. Elle n'est pas tenue de se déterminer en détails sur chacun des points soulevés par les parties, ni de réfuter expressément chaque argument. Elle peut au contraire se limiter aux points essentiels pour la décision. La motivation doit toutefois être rédigée de manière à ce que les personnes concernées puissent se rendre compte de la portée de la décision et la porter en toute connaissance de cause devant l'instance supérieure. Dans ce sens, il faut au moins mentionner brièvement les considérations qui ont conduit l’autorité à prendre sa décision. Le droit d'être entendu comprend aussi le droit de la partie concernée de s’exprimer dans une procédure susceptible de modifier sa situation juridique, ainsi que de fournir, en temps utile et dans la forme prescrite, des preuves pertinentes (c. 3.1.1). Selon la jurisprudence, l’arbitraire (art. 9 Cst.) ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération, ou même qu’elle serait préférable, mais seulement du fait que la décision attaquée est manifestement insoutenable, clairement en contradiction avec la situation effective, qu'elle viole de manière flagrante une norme ou un principe juridique incontesté ou qu'elle contrevient de manière choquante à l'idée de justice. En outre, le Tribunal fédéral n'annule une décision que si elle est arbitraire non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat (c. 3.1.2). L'instance précédente a fondé son appréciation de l'utilisation de l’invention brevetée (par imitation au sens de l’art. 66 lit. a LBI) sur la doctrine des équivalents, développée par la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui recourt aux éléments de l’équivalence de la fonction, de l’évidence et de l’équivalence. Elle est arrivée à la conclusion qu’il n’y a pas en l’espèce d’imitation de l’invention brevetée (c. 3.2). La recourante ne peut être suivie lorsqu’elle affirme que l’instance précédente n’a pas tenu compte de ses allégations et des moyens de preuve présentés. Il n’y a pas en l’espèce de violation du droit d’être entendu (c. 3.3). Le reproche d’arbitraire est lui aussi infondé, et la conclusion de l’instance précédente selon laquelle il n’y a pas d’utilisation de l’invention brevetée par des moyens équivalents est maintenue (c. 3.4). Même si des mises en demeures peuvent être fréquentes dans certains secteurs, il n’en reste pas moins qu’une accusation injustifiée de violation d’un droit de propriété intellectuelle peut constituer un dénigrement au sens de l’art. 3 al. 1 lit. a LCD (c. 6.2). L’avertissement injustifié doit être distingué de la défense justifiée contre les violations des droits de propriété intellectuelle. L’enregistrement d’un brevet autorise son titulaire à le défendre contre les violations commises par des tiers, et l’application de la LCD ne doit pas limiter les possibilités d’action de celui qui, de bonne foi, veut faire valoir ses droits réels ou supposés. A cet égard, il ne faut pas considérer comme une violation du principe de la bonne foi le fait qu'au moment de l'avertissement, l'incertitude régnait encore quant à l'existence ou à la violation du brevet invoqué, puis que la nullité ou la non-violation a été constatée lors du procès qui a suivi. Le titulaire du brevet agit toutefois de manière déloyale lorsqu'il sait qu'il n'y a pas de contrefaçon ou qu'il doit au moins avoir des doutes sérieux quant à la véracité de l’accusation de contrefaçon. Il convient de noter que l’admissibilité des avertissements adressés à des tiers doit être soumise à des exigences plus strictes que celle des avertissements adressés aux auteurs directs de violations (c. 6.3). C’est à juste titre que l’instance précédente s’est fondée sur le fait que la recourante a donné l’impression, dans ses lettres de février 2018, de connaître la technologie prétendument contrefaisante de manière suffisamment précise pour qu’une appréciation en droit des brevets soit possible, alors qu’elle ne se fondait en réalité que sur la demande de brevet de la défenderesse. Compte tenu des circonstances de fait, c’est à juste titre que l’instance précédente a considéré que la demanderesse devait avoir des doutes sérieux quand à l’exactitude de son accusation de violation de son brevet. Les courriers adressés en 2018 à des partenaires commerciaux de la défenderesse, qui présentaient clairement un caractère de mise en demeure en raison de leur référence aux sanctions civiles et pénales encourues en raison d’éventuels actes de participation, ne constituaient pas, selon les règles de la bonne foi, une mesure de défense justifiée pour la protection du brevet. C’est d’autre part à juste titre que l’instance précédente a considéré que la demanderesse devait avoir des doutes sérieux quant à son allégation de violation de son brevet au moment de l’envoi de son courriel, en mai 2020, dans lequel elle menaçait un autre partenaire commercial de la défenderesse sans mentionner l’avis du juge expert (c. 6.4). L’instance précédente a considéré que les lettres et le courriel violaient l’art. 3 lit. a LCD, et que les intimées étaient en droit, en vertu de l’art. 9 al. 2 LCD, d’exiger une clarification vis-à-vis de tous les destinataires (c. 7.1), impliquant l’obligation de les informer de l’issue de la procédure, et d’en obtenir copie. Cette sanction n’est pas disproportionnée (c. 7.3). Le recours est rejeté (c. 8). [SR]

11 mai 2020

TF, 11 mai 2020, 4A_613/2019 (d)

Conditions de la protection du brevet, objet du brevet, étendue de la protection, nullité d’un brevet, revendication, demande de brevet, demande initiale, demande divisionnaire, demande parente, modification des revendications en cours de procédure, limitation de revendications, combinaison de caractéristiques, homme de métier, date de dépôt, brevet européen, gold standard, singling out, sécurité du droit, motivation du recours, frais et dépens, frais de conseil en brevets, conclusion subsidiaire, décision étrangère ; art. 69 CBE 2000, art. 76 al. 1 CBE 2000, art. 123 al. 2 CBE 2000, art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000, art. 42 al. 2 LTF, art. 32 LTFB, art. 33 LTFB, art. 3 lit. a FP-TFB, art. 9 al. 2 FP-TFB, art. 26 al. 1 lit. c LBI, art. 51 al. 2 LBI, art. 58 al. 2 LBI.

Le recours au Tribunal fédéral doit être suffisamment motivé (art. 42 al. 2 LTF) (c. 1.1). Cela ne s’applique toutefois pas sans autres aux conclusions subsidiaires, par lesquelles la recourante conteste les frais et dépens de la décision attaquée, indépendamment du fait qu’elle ait ou non gain de cause sur le fond (c. 1.2.1). En principe, les conclusions ayant pour objet une somme d’argent doivent être chiffrées, même lorsqu’elles portent sur la contestation des frais et dépens prononcés par la juridiction inférieure indépendamment du sort de la cause principale. Toutefois, dans de tels cas, il suffit en réalité que la motivation du recours indique dans quel sens la décision attaquée doit être modifiée (c. 1.2.2). En l’espèce, les dépens alloués par le Tribunal fédéral des brevets (TFB) se partagent entre une somme allouée pour les frais de conseil en brevets et une autre, moins importante, pour les frais de représentation par un avocat. La recourante se plaint du fait que la première somme soit plus importante que la seconde, et demande que les dépens soient au moins réduits de la différence. A cet égard, les conclusions subsidiaires peuvent être considérées comme suffisamment motivées (c. 1.2.3). Selon l’art. 26 al. 1 lit. c LBI, le juge constate la nullité du brevet lorsque l’objet de ce dernier va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt. Cette cause de nullité est tirée de l’art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000. Ces deux dispositions sont liées, en ce qui concerne la procédure de délivrance européenne, à l’art. 123 al. 2 CBE 2000, qui limite la recevabilité des modifications dans la procédure de demande. En conséquence, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent être modifiés de telle manière que leur objet dépasse le contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée. De même, l’art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 prévoit qu’une demande divisionnaire européenne ne peut être déposée que pour des éléments qui ne s’étendent pas au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée (c. 2.1.1). Ces dispositions ont pour but d'éviter que le détenteur d’un brevet n’améliore sa position en revendiquant des protections pour des objets n’ayant pas été couverts par la demande de brevet initiale. Elles servent notamment un but de sécurité juridique, car le public ne devrait pas être surpris par des revendications qui ne pouvaient pas être attendues sur la base de la demande initiale (c. 2.1.2). Dans ce contexte, l’ « objet du brevet » (qui, selon l'art. 26 al. 1 lit. c LBI, ne peut aller au-delà du contenu de la demande de brevet) ne doit pas être compris comme l’ « étendue de la protection » au sens des art. 51 al. 2 LBI et 69 CBE 2000, telle que déterminée par les revendications. Il s'agit plutôt de l’ « objet » au sens de l'art. 123 al. 2 CBE 2000 (ou de l'article 58 al. 2 LBI), incluant l’ensemble des éléments divulgués dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence de l'Office européen des brevets, l'art. 123 al. 2 CBE 2000 n'autorise une modification après le dépôt de la demande que dans les limites de ce que l’homme du métier est objectivement en mesure, à la date du dépôt, de déduire directement et sans équivoque du contenu global de la demande initiale telle qu’elle a été déposée, en se fondant sur les connaissances techniques générales dans le domaine considéré (test du « gold standard »). Les modifications inadmissibles peuvent consister tant en des ajouts qu’en des omissions d’informations (c. 2.1.3). D'un point de vue procédural, une demande divisionnaire constitue une demande séparée, indépendante de la demande parente. Les modifications sont donc soumises aux exigences générales de l'art. 123 al. 2 CBE 2000. La question de savoir si la demande divisionnaire elle-même entre dans le champ d'application du contenu de la demande parente s’apprécie cependant selon l'art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 (c. 2.2). En l’espèce, la juridiction inférieure a constaté que les documents de la demande initiale ne mettaient pas l’accent sur un rapport de poids de 2:1 ou sur la constipation en tant qu’effet secondaire pouvant être traité. Des exemples indiquant un rapport de poids de 2:1 des deux substances actives ont certes été mentionnés, mais il y avait aussi des exemples indiquant d’autres rapports de poids. Dans la description des effets secondaires, la constipation n'a été mentionnée que comme l'une des trois alternatives équivalentes. La constipation n’a été soulignée que dans la discussion sur l’état de la technique. Dans les exemples spécifiques de mise en œuvre, l’effet secondaire n'a pas du tout été abordé. Selon l’instance précédente, les documents soumis à l'origine n’indiquaient donc pas que le rapport de poids spécifique de 2:1 avait un lien particulier avec la réduction de la constipation. D'après elle, il n’y a eu de divulgation immédiate et sans équivoque ni du rapport de poids spécifique de 2:1 comme étant particulièrement privilégié, ni du traitement de la constipation comme étant associé à des avantages particuliers. Elle en déduit que l'inclusion de cette combinaison de caractéristiques dans la revendication 1 constituait une modification non autorisée, justifiant que la nullité du brevet soit prononcée (c. 2.4.2). La question est ici de savoir dans quelle mesure il est admissible, durant la procédure de demande, de choisir des éléments individuels dans plusieurs listes, chacune comportant plusieurs modes de mise en œuvre ou caractéristiques alternatives (problématique du « singling out ») (c. 3.1). La problématique de la suppression d'éléments de listes durant la procédure de demande a été souvent traitée dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets. Le point de départ est la question de savoir si l'objet ou la combinaison d’éléments revendiqués dans le brevet litigieux peut être déduit directement et sans équivoque par l’homme du métier à partir des documents déposés dans la demande d’origine. Fondamentalement, la limitation d’une liste à une seule caractéristique est admissible. De même, la suppression d’éléments de plusieurs listes est en principe admissible si plusieurs alternatives sont encore revendiquées pour chacune d'elles, laissant ainsi subsister un groupe générique qui ne se distingue de l'objet de la demande initiale que par sa taille réduite. En revanche, la sélection d’un unique élément dans chacune des listes n’est généralement pas admise, dans la mesure où un tel procédé crée artificiellement une combinaison de caractéristiques précises, sans fondement dans la demande initiale. Dans un tel cas, la modification limite la protection du brevet, et apporte une contribution technique par rapport à l'objet initialement divulgué. La situation peut être différente s'il y avait déjà des références à cette combinaison dans la demande initiale, comme par exemple si les caractéristiques finalement sélectionnées avaient été indiqués comme « préférées ». Les circonstances spécifiques du cas d’espèce doivent toujours être prises en compte (c. 3.2). L’instance précédente n’a violé aucune des normes applicables en considérant que la partie suisse du brevet européen en cause est nulle (c. 3.5). Conformément à l'art. 32 LTFB, le TFB fixe les dépens selon le tarif visé à l’art. 33 LTBF. Selon l’art. 3 lit. a FP-TFB, les dépens alloués à la partie qui a gain de cause comprennent le remboursement des frais nécessaires. Ceux-ci comprennent l’indemnité du conseil en brevets, s’il intervient à titre de consultant uniquement (art. 9 al. 2 FP-TFB) (c. 5.1). Le TFB, qui peut apprécier librement si une dépense doit être remboursée en tant que dépense nécessaire, a indiqué que dans le cadre d’une action en nullité les frais du conseil en brevets peuvent dépasser ceux de représentation par un avocat. La recourante ne parvient pas à démontrer d’erreur d’appréciation du TFB qui puisse être corrigée par le Tribunal fédéral (c. 5.3). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]

11 mai 2020

TF, 11 mai 2020, 4A_613/2019 (d)

Conditions de la protection du brevet, objet du brevet, étendue de la protection, nullité d’un brevet, revendication, demande de brevet, demande initiale, demande divisionnaire, demande parente, modification des revendications en cours de procédure, limitation de revendications, combinaison de caractéristiques, homme de métier, date de dépôt, brevet européen, gold standard, singling out, sécurité du droit, motivation du recours, frais et dépens, frais de conseil en brevets, conclusion subsidiaire, décision étrangère ; art. 69 CBE 2000, art. 76 al. 1 CBE 2000, art. 123 al. 2 CBE 2000, art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000, art. 42 al. 2 LTF, art. 32 LTFB, art. 33 LTFB, art. 3 lit. a FP-TFB, art. 9 al. 2 FP-TFB, art. 26 al. 1 lit. c LBI, art. 51 al. 2 LBI, art. 58 al. 2 LBI.

Le recours au Tribunal fédéral doit être suffisamment motivé (art. 42 al. 2 LTF) (c. 1.1). Cela ne s’applique toutefois pas sans autres aux conclusions subsidiaires, par lesquelles la recourante conteste les frais et dépens de la décision attaquée, indépendamment du fait qu’elle ait ou non gain de cause sur le fond (c. 1.2.1). En principe, les conclusions ayant pour objet une somme d’argent doivent être chiffrées, même lorsqu’elles portent sur la contestation des frais et dépens prononcés par la juridiction inférieure indépendamment du sort de la cause principale. Toutefois, dans de tels cas, il suffit en réalité que la motivation du recours indique dans quel sens la décision attaquée doit être modifiée (c. 1.2.2). En l’espèce, les dépens alloués par le Tribunal fédéral des brevets (TFB) se partagent entre une somme allouée pour les frais de conseil en brevets et une autre, moins importante, pour les frais de représentation par un avocat. La recourante se plaint du fait que la première somme soit plus importante que la seconde, et demande que les dépens soient au moins réduits de la différence. A cet égard, les conclusions subsidiaires peuvent être considérées comme suffisamment motivées (c. 1.2.3). Selon l’art. 26 al. 1 lit. c LBI, le juge constate la nullité du brevet lorsque l’objet de ce dernier va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt. Cette cause de nullité est tirée de l’art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000. Ces deux dispositions sont liées, en ce qui concerne la procédure de délivrance européenne, à l’art. 123 al. 2 CBE 2000, qui limite la recevabilité des modifications dans la procédure de demande. En conséquence, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent être modifiés de telle manière que leur objet dépasse le contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée. De même, l’art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 prévoit qu’une demande divisionnaire européenne ne peut être déposée que pour des éléments qui ne s’étendent pas au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée (c. 2.1.1). Ces dispositions ont pour but d'éviter que le détenteur d’un brevet n’améliore sa position en revendiquant des protections pour des objets n’ayant pas été couverts par la demande de brevet initiale. Elles servent notamment un but de sécurité juridique, car le public ne devrait pas être surpris par des revendications qui ne pouvaient pas être attendues sur la base de la demande initiale (c. 2.1.2). Dans ce contexte, l’ « objet du brevet » (qui, selon l'art. 26 al. 1 lit. c LBI, ne peut aller au-delà du contenu de la demande de brevet) ne doit pas être compris comme l’ « étendue de la protection » au sens des art. 51 al. 2 LBI et 69 CBE 2000, telle que déterminée par les revendications. Il s'agit plutôt de l’ « objet » au sens de l'art. 123 al. 2 CBE 2000 (ou de l'article 58 al. 2 LBI), incluant l’ensemble des éléments divulgués dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence de l'Office européen des brevets, l'art. 123 al. 2 CBE 2000 n'autorise une modification après le dépôt de la demande que dans les limites de ce que l’homme du métier est objectivement en mesure, à la date du dépôt, de déduire directement et sans équivoque du contenu global de la demande initiale telle qu’elle a été déposée, en se fondant sur les connaissances techniques générales dans le domaine considéré (test du « gold standard »). Les modifications inadmissibles peuvent consister tant en des ajouts qu’en des omissions d’informations (c. 2.1.3). D'un point de vue procédural, une demande divisionnaire constitue une demande séparée, indépendante de la demande parente. Les modifications sont donc soumises aux exigences générales de l'art. 123 al. 2 CBE 2000. La question de savoir si la demande divisionnaire elle-même entre dans le champ d'application du contenu de la demande parente s’apprécie cependant selon l'art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 (c. 2.2). En l’espèce, la juridiction inférieure a constaté que les documents de la demande initiale ne mettaient pas l’accent sur un rapport de poids de 2:1 ou sur la constipation en tant qu’effet secondaire pouvant être traité. Des exemples indiquant un rapport de poids de 2:1 des deux substances actives ont certes été mentionnés, mais il y avait aussi des exemples indiquant d’autres rapports de poids. Dans la description des effets secondaires, la constipation n'a été mentionnée que comme l'une des trois alternatives équivalentes. La constipation n’a été soulignée que dans la discussion sur l’état de la technique. Dans les exemples spécifiques de mise en œuvre, l’effet secondaire n'a pas du tout été abordé. Selon l’instance précédente, les documents soumis à l'origine n’indiquaient donc pas que le rapport de poids spécifique de 2:1 avait un lien particulier avec la réduction de la constipation. D'après elle, il n’y a eu de divulgation immédiate et sans équivoque ni du rapport de poids spécifique de 2:1 comme étant particulièrement privilégié, ni du traitement de la constipation comme étant associé à des avantages particuliers. Elle en déduit que l'inclusion de cette combinaison de caractéristiques dans la revendication 1 constituait une modification non autorisée, justifiant que la nullité du brevet soit prononcée (c. 2.4.2). La question est ici de savoir dans quelle mesure il est admissible, durant la procédure de demande, de choisir des éléments individuels dans plusieurs listes, chacune comportant plusieurs modes de mise en œuvre ou caractéristiques alternatives (problématique du « singling out ») (c. 3.1). La problématique de la suppression d'éléments de listes durant la procédure de demande a été souvent traitée dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets. Le point de départ est la question de savoir si l'objet ou la combinaison d’éléments revendiqués dans le brevet litigieux peut être déduit directement et sans équivoque par l’homme du métier à partir des documents déposés dans la demande d’origine. Fondamentalement, la limitation d’une liste à une seule caractéristique est admissible. De même, la suppression d’éléments de plusieurs listes est en principe admissible si plusieurs alternatives sont encore revendiquées pour chacune d'elles, laissant ainsi subsister un groupe générique qui ne se distingue de l'objet de la demande initiale que par sa taille réduite. En revanche, la sélection d’un unique élément dans chacune des listes n’est généralement pas admise, dans la mesure où un tel procédé crée artificiellement une combinaison de caractéristiques précises, sans fondement dans la demande initiale. Dans un tel cas, la modification limite la protection du brevet, et apporte une contribution technique par rapport à l'objet initialement divulgué. La situation peut être différente s'il y avait déjà des références à cette combinaison dans la demande initiale, comme par exemple si les caractéristiques finalement sélectionnées avaient été indiqués comme « préférées ». Les circonstances spécifiques du cas d’espèce doivent toujours être prises en compte (c. 3.2). L’instance précédente n’a violé aucune des normes applicables en considérant que la partie suisse du brevet européen en cause est nulle (c. 3.5). Conformément à l'art. 32 LTFB, le TFB fixe les dépens selon le tarif visé à l’art. 33 LTBF. Selon l’art. 3 lit. a FP-TFB, les dépens alloués à la partie qui a gain de cause comprennent le remboursement des frais nécessaires. Ceux-ci comprennent l’indemnité du conseil en brevets, s’il intervient à titre de consultant uniquement (art. 9 al. 2 FP-TFB) (c. 5.1). Le TFB, qui peut apprécier librement si une dépense doit être remboursée en tant que dépense nécessaire, a indiqué que dans le cadre d’une action en nullité les frais du conseil en brevets peuvent dépasser ceux de représentation par un avocat. La recourante ne parvient pas à démontrer d’erreur d’appréciation du TFB qui puisse être corrigée par le Tribunal fédéral (c. 5.3). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]

27 octobre 2009

HG SG, 27 octobre 2009, HG.2005.14-HGK (d)

sic! 6/2010, p. 441- 453, « Dichtmasse II » (Stieger Werner, Anmerkung [critique au sujet du c. III.2]) ; conditions de la protection du brevet, nouveauté, non-évidence, homme de métier, produits chimiques, optimisation, action en constatation de la nullité d’un brevet, brevet européen, OEB, exposé de l’invention, contrat de licence, qualité pour agir du preneur de licence, suspension de procédure, violation d’un brevet, expert, récusation, partialité, expertise, expertise sommaire, mesures provisionnelles, fardeau de la preuve, avance de frais, demande reconventionnelle, décision étrangère ; art. 83 CBE 2000, art. 1 al. 2 LBI, art. 7 al. 1 et 2 LBI, art. 50 al. 1 LBI, art. 128 lit. b LBI.

Afin d'éviter que la procédure ne soit retardée de manière excessive, l'art. 128 lit. b LBI ne permet la suspension d'une action en nullité de la partie suisse d'un brevet européen (à l'exclusion d'un brevet suisse) qu'en présence d'un motif sérieux et/ou lorsque qu'un jugement en nullité de l'Office européen des brevets (OEB) est imminent (c. II.2). Un contrat de licence exclusive oral peut valablement conférer la qualité pour agir au preneur de licence (c. II.3). Les experts sont soumis aux mêmes motifs de récusation que les juges. Un expert n'est en principe pas empêché d'établir une expertise dans une procédure au fond par le seul fait qu'il a déjà établi une expertise sommaire dans la procédure de mesures provisionnelles. Ne constituent pas des indices de partialité d'un expert le fait que cet expert en chimie n'a pas d'expérience pratique dans le domaine spécialisé en cause (chimie des polymères) et le fait que son expertise sommaire a été critiquée (de manière peu approfondie) par la partie à laquelle elle était défavorable (c. III.1.b)aa). Même s'il n'est pas spécialisé dans la chimie des polymères, un chimiste est en mesure de se prononcer, dans le cadre d'une expertise sommaire, sur la validité de l'exposé (inexistant en l'espèce) d'une invention au sens de l'art. 50 al. 1 LBI. Il peut également valablement décider qu'il n'a pas besoin du concours d'un autre expert, spécialisé dans le domaine (c. III.1.b)bb). En l'occurrence, l'expert nommé est à même de se prononcer sur la question de l'existence des brevets litigieux (c. III.1.c). Selon le Handelsgericht, il revient à la partie qui fait valoir une violation de la partie suisse de son brevet européen d'en prouver l'existence et d'avancer les frais de l'expertise, bien que la partie adverse fasse valoir à titre reconventionnel la nullité du brevet suisse (à ce sujet, voir la critique de Stieger [sic! 6/2010, p. 451-453]). Cette position est justifiée par la similitude des brevets et par le fait que l'expertise sommaire nie l'existence du brevet suisse (c. III.2). En l'absence d'une nouvelle expertise (en raison du non-paiement de l'avance de frais [c. III.2 in fine]), il convient de rendre le jugement au fond sur la base de l'expertise sommaire, qui conclut à la nullité du brevet suisse en raison d'un exposé de l'invention insuffisant (ne permettant pas à un homme de métier [de] l'exécuter [art. 50 al. 1 LBI]) et de l'absence de nouveauté (art. 7 al. 1 et 2 LBI) et de non-évidence (art. 1 al. 2 LBI) de l'invention. La simple optimisation, accessible à l'homme de métier, des propriétés d'une composition ne constitue pas une invention. Pour breveter une nouvelle composition dotée de nouvelles propriétés spéciales, il est indispensable d'en décrire le contenu et le mode de fabrication. En l'espèce, le brevet suisse est jugé nul par le Handelsgericht (c. III.3.a)aa). Vu sa presque identité avec le brevet suisse, la partie suisse du brevet européen doit également être considérée comme nulle. La divulgation d'un concept spécial détruit la nouveauté du concept général (c. III.3.a)bb). La nullité des brevets litigieux est confirmée par un jugement du Bundespatentgericht allemand (selon lequel le brevet allemand — pratiquement identique [c. III.4.a) in fine] — est nul à défaut de nouveauté de l'invention) et par une décision incidente de la division d'opposition de l'OEB (selon laquelle le brevet européen ne contient pas un exposé suffisant de l'invention [art. 83 CBE 2000]) (c. III.4).

01 juin 2017

TFB, 1er juin 2017, S2017_001 (d) (mes. prov.)

sic! 2/2018 pp. 85-88, « Valsartan / Amlodipin » ; Fixed dose combination, Tribunal fédéral des brevets, brevet, activité inventive, non-évidence, état de la technique, homme de métier, approche « problème-solution » ; art. 2 CBE, art. 56 CBE, art. 109 CBE, art. 138 al. 1 lit c CBE, art. 26 al. 1 lit. a. LBI.

Dans le cadre d’une action en interdiction et en cessation de la vente d’un médicament générique autorisé par Swissmedic, la défenderesse fait valoir la nullité du brevet sur le médicament original, notamment pour défaut d’activité inventive. Le Tribunal fédéral des brevets est d'avis, comme déjà indiqué dans la décision O2013_011 du 27 mai 2015 (N 943), c. 5.6, qu'il n'est pas admissible d'exclure sans autre forme de procès un document comme point de départ (état de la technique le plus proche). L'invention revendiquée doit être inventive par rapport à tous les documents ou utilisations antérieures pris comme point de départ par la partie revendiquant la nullité, pour que l'activité inventive soit considérée comme donnée. La notion de « l’état de la technique le plus proche », souvent utilisée dans ce contexte, est ainsi trompeuse, dans la mesure où elle implique qu'il n’existe dans chaque cas qu’un seul document qui se rapproche le plus de l'objet revendiqué ; elle l’est en outre parce qu'elle suggère que ce document constituerait le meilleur point de départ menant à l'invention revendiquée. Or, ces deux hypothèses ne sont vérifiées que dans des cas exceptionnels. Il peut facilement y avoir deux ou plusieurs documents d'antériorité qui, par exemple, se différencient par des caractéristiques différentes de l'objet de la revendication et peuvent donc, potentiellement, être considérés comme « également éloignés » de l'invention. Il peut également tout à fait exister des documents d'antériorité qui diffèrent de l'objet de la revendication par un nombre égal de caractéristiques, mais qui représentent néanmoins le meilleur tremplin vers l'objet revendiqué en raison de la similarité des problématiques décrites et des références menant à l'invention. Il convient toutefois de faire attention lorsque la fonction objective est formulée dans des documents dont la problématique et le but ne correspondent pas à ceux du brevet objet de la procédure. Dans de telles situations, afin d’éviter une approche rétrospective, la fonction de l’invention ne peut pas être reprise telle quelle ; il convient alors le cas échéant de reformuler la fonction exprimée dans ces documents (c. 4.6). Les critères à appliquer pour évaluer l'activité inventive ont été abordés dans un grand nombre de décisions. L'approche dite du « could-would » s'est établie dans la jurisprudence de l'Office européen des brevets en ce qui concerne l'évidence de la solution proposée. Afin d’éviter une approche rétrospective et pour dénier l’existence d’une activité inventive, il ne suffit pas que l’homme de métier puisse (« could ») arriver à la solution proposée dans le brevet sur la base d’un document appartenant à l’état de la technique. Il faut bien plus démonter qu’il serait effectivement arrivé à ladite solution (« would ») sur la base de ce document (c. 4.7). La question centrale dans ce contexte est de savoir quel critère appliquer pour évaluer le degré de succès nécessaire à admettre une activité inventive. La jurisprudence de l’Office européen des brevets fait état d’une chance de succès raisonnable (« reasonnable or fair expectation of success ») : si l’homme de métier peut de manière réaliste compter sur un succès sur la base de ses connaissances et de ses capacités, l’activité inventive doit être déniée. Si l’homme de métier a un simple espoir de réussir, l’activité inventive doit être admise. Pour dénier l’activité inventive, les chances de succès doivent être plus grandes (c. 4.7). Les chances raisonnables de succès pertinentes pour l'évaluation de l'activité inventive ne doivent en particulier pas être confondues avec les critères appliqués à l’autorisation de mise sur le marché d'un médicament. Cependant, ces derniers constituent des indices importants pour savoir quels critères doivent être pris en compte par l'homme de métier, tant en ce qui concerne les motifs que les chances de succès (c. 4.7). Une chance raisonnable de succès ne doit pas uniquement être admise lorsque l’homme de métier est quasi sûr que l’invention fonctionnera. Une part d’incertitude demeure toujours et un risque d’échec ne peut totalement être écarté, même en cas de chance raisonnable de succès. Ainsi, une référence à une étude dans lesquelles des circonstances étaient similaires et dans lesquelles les solutions proposées dans le brevet n’ont pas fonctionné ne permettra pas nécessairement sans autre de dénier les chances de succès. Cela ne doit être le cas que lorsqu’il est possible de démontrer que l’étude similaire réduisait nécessairement les chances de succès de l’homme de métier pour l’invention concrètement examinée dans le cas d’espèce, sur la base de l’état de la technique (c. 4.7). La réponse à la question de savoir si des chances raisonnables de succès existent ou non dépend toujours fortement des circonstances du cas d’espèce et du domaine technique considéré ; elle dépend ainsi fortement de savoir s’il est raisonnablement possible de se prononcer à l’avance sur les chances de succès. Puisque des chances de succès de 50% ne sont rien de plus qu’un espoir de succès, il faudra plus qu’un simple « more likely than not » pour admettre des chances raisonnables de succès (c. 4.7). [DK]

15 mai 2019

TFB, 15 mai 2019, O2016_010 (d)

Homme de métier, conclusion précise, action en annulation partielle, nullité partielle d’un brevet, limitation des revendications, modifications des revendications en cours de procédure ; art. 123 al. 2 CBE, art. 26 al. 1 lit. c LBI, art. 27 LBI, art. 97 al. 1 OBI.

L'homme du métier, en tant que personne juridique fictive, est une personne de la pratique au courant de l'état des connaissances générales dans le domaine concerné au moment pertinent (date de dépôt ou date de priorité). Il faut également partir du principe que cette personne a accès à tout ce qui appartient à l’état de la technique et qu'elle dispose des moyens et des compétences normaux pour des travaux et des essais de routine. L'homme de métier est l'homme de métier moyen qui n'a pas lui-même de talent inventif dans le domaine technique concerné. L'homme du métier moyennement bien formé n’est ni expert dans le domaine technique concerné ni un spécialiste possédant des connaissances exceptionnelles. Il n'a pas besoin d'avoir une vision globale de l'état de la technique, mais doit posséder des connaissances, des compétences et une formation solides ainsi qu’une expérience suffisante ; il connaît donc bien le domaine en question. Pour déterminer la qualification requise, il faut tenir compte des particularités de la branche technique. Il faut en particulier tenir compte de l’objectif industriel poursuivi et de la manière dont les hommes de métiers sont employés dans un secteur donné. La personne de métier déterminante pour l'appréciation de la nouveauté et de l'activité inventive et les connaissances techniques que l’on peut lui attribuer correspondent au niveau d'examen appliqué à la question de la faisabilité et à celle de savoir si les documents initialement soumis sont suffisants pour l’étayer (c. 16). Selon la jurisprudence constante des Chambres de recours de l'Office européen des brevets, la demande de brevet européen modifiée ne peut rien contenir qui ne puisse être déduit directement et sans ambiguïté des documents de demande initialement déposés. Il ne suffit pas qu'une modification proposée ne soit " pas incompatible " avec la divulgation initiale. Selon le Goldstandard, la question décisive est la suivante : qu'est-ce que l'homme du métier pouvait déduire directement et sans équivoque de l'ensemble de la divulgation originale en se fondant sur ses connaissances générales, objectivement, à la date de dépôt ? (c. 20). Ni l'article 26 al. 1 LBI ni les articles 138 al. 1 et 139 CBE ne mentionnent le manque de clarté comme motif de nullité. Les listes des motifs de nullité figurant dans ces dispositions sont exhaustives. La recevabilité d'une demande du point de vue de la procédure civile ne doit pas être confondue avec cela. Toutefois, pour qu'une conclusion soit recevable, elle doit également être formulée de manière suffisamment précise. L'exigence de précision concerne non seulement les mesures d’interdiction dans un procès en contrefaçon de brevet, mais également les conclusions en limitation des revendications dans un procès en nullité de brevet (art. 27 LBI). Comme dans le cas d'une renonciation partielle en procédure civile, les conclusions en limitation d’une revendication de brevet (art. 27 LBI) doivent donc être claires dans les procédures civiles (cf. art. 97 al. 1 OBI). Une conclusion qui limite une revendication indépendante accordée en incluant une revendication dépendante connexe ne constitue pas une limitation matérielle de la revendication dépendante qui a été accordée. Ainsi, la revendication indépendante est abandonnée et la revendication dépendante correspondante est maintenue en tant que revendication indépendante dans le brevet ayant été limité. La renonciation à la revendication indépendante accordée constitue certes une limitation du brevet conformément à l'art. 27 (1) LBI. Toutefois, cette renonciation ne peut soulever aucune question de clarté, puisque la simple reformulation de la revendication dépendante en revendication indépendante ne constitue pas une limitation supplémentaire du brevet au sens de l'article 27 al. 1 LBI; par conséquent, sa clarté ne peut être examinée (c. 34). [DK-CS]

02 octobre 2014

TF, 2 octobre 2014, 4A_142/2014 (f)

sic! 1/2015, p. 49-53, « Couronne dentée II », brevets, horlogerie, couronne dentée, affichage, mécanisme d’affichage, guichet de cadran, cadran, grande date, mouvement, montre, dispositif d’affichage, homme du métier, action en interdiction, action en constatation de la nullité d’un brevet, action en fourniture de renseignements, action en cessation, action échelonnée, action en dommages-intérêts, nouveauté en droit des brevets, non-évidence, fardeau de la preuve, fardeau de l’allégation, maxime de disposition, décision partielle, décision incidente, demande auxiliaire, garantie d’un procès équitable, expertise, évaluation du dommage, dommage, indépendance des prétentions, interprétation de la revendication, état de la technique, extension illicite de l’objet du brevet ; art. 123 al. 2 CBE 2000, art. 29 al. 1 Cst., art. 29 al. 2 Cst., art. 42 al. 2 LTF, art. 91 lit. a LTF, art. 93 al. 1 LTF, art. 37 al. 1 LTFB, art. 37 al. 2 LTFB, art. 37 al. 3 LTFB, art. 1 al. 1 LBI, art. 7 al. 1 LBI, art. 7 al. 2 LBI, art. 8 al. 1 LBI, art. 8 al. 2 LBI, art. 26 al. 1 lit. a LBI, art. 26 al. 1 lit. c LBI, art. 51 LBI, art. 58 al. 2 LBI, art. 66 lit. a LBI, art. 72 LBI, art. 73 al. 1 LBI, art. 55 al. 1 CPC, art. 56 CPC, art. 57 CPC, art. 125 lit. a CPC, art. 133 lit. e CPC, art. 237 CPC; cf. N 925 (TFB, 30 janvier 2014, O2012_033 ; sic! 6/2014, p. 376-388, « Couronne dentée ») et N 929 (TFB, 2 juin 2015, O2012_033 ; sic! 12/2015, p. 695-696, « Couronne dentée III »).

Les prétentions en dommages et intérêts et en publication du jugement sont indépendantes de celles en fourniture d’informations et en interdiction. Le jugement accueillant une demande auxiliaire en reddition de comptes, ayant pour objet les renseignements nécessaires à l’évaluation du dommage, est une décision incidente. Le recours au TF, contre une telle décision, n’est pas assujetti aux conditions restrictives de l’art. 93 al. 1 LTF (c. 1). Le juge instructeur a la faculté de limiter la procédure à des questions ou à des conclusions déterminées, dans la perspective de régler séparément certaines des prétentions en cause, par une décision partielle, ou de régler séparément certaines questions de fait ou de droit par une décision incidente, selon l’art. 237 CPC. Il n’en a toutefois, sous réserve d’un abus de son pouvoir d’appréciation, pas l’obligation, même si les parties l’en requièrent. L’art. 125 CPC n’exclut pas que le tribunal rende une décision partielle, relative à certaines prétentions, ou incidente, relative à certaines questions de fait ou de droit, alors même que la procédure n’a pas été préalablement, ni formellement limitée. L’art. 133 lit. e CPC n’impose pas non plus d’annoncer l’éventualité d’une décision partielle ou incidente dans l’invitation aux débats (c. 2). L’homme du métier n’est pas un individu réel, mais une fiction juridique. Il a reçu une formation classique dans le domaine technique en cause et il est doté de compétences et de connaissances moyennes dans ce même domaine. Il n’est pas exempt des idées habituellement préconçues dans ledit domaine. L’homme du métier est typiquement le professionnel appelé à réaliser l’objet décrit dans le brevet ou chargé de résoudre le problème correspondant. Aux termes de l’art. 56 CPC, le tribunal interpelle les parties lorsque leurs actes ou déclarations sont peu clairs, contradictoires, imprécis ou manifestement incomplets. Il leur donne l’occasion de les clarifier et de les compléter. Il incombe au tribunal d’élucider la situation juridique sur la base des faits régulièrement établis dans le procès. Le tribunal doit statuer selon les règles de répartition du fardeau de la preuve lorsque des faits importants n’ont pas été régulièrement allégués puis prouvés. Il n’est pas autorisé à se prononcer sur la conséquence juridique de faits autres que ceux dûment établis et il doit s’abstenir de spéculer sur l’issue de la cause dans l’hypothèse où les parties auraient procédé différemment. Il ne peut rendre aucun jugement grevé de réserves ou fondé sur des conjectures. En se référant dans le cas d’espèce au rapport de deux experts, dont les connaissances et les aptitudes personnelles permettent de présumer qu’ils se sont référés aux connaissances et aptitudes typiques d’un professionnel appelé à réaliser l’objet décrit dans le brevet ou chargé de résoudre le problème correspondant, le TFB a, implicitement au moins, recouru à la notion d’homme du métier telle qu’elle est décrite ci-dessus. Comme le procès civil est soumis à la maxime des débats selon l’art. 55 al. 1 CPC, et qu’aucune dérogation n’est prévue en matière de brevet d’invention, il appartenait aux parties d’alléguer et de prouver, le cas échéant, que des connaissances particulières et inhabituelles, différentes de celles des deux experts, auraient été nécessaires pour apprécier la validité et la portée du brevet concerné (c. 5). La nouveauté d’une invention n’est détruite que lorsque toutes ses caractéristiques ont été rendues accessibles au public avant le dépôt de la demande de brevet. L’examen de la nouveauté consiste dans une comparaison individuelle entre chaque solution déjà divulguée et l’invention en cause. La nouveauté de cette invention n’est détruite que lorsqu’une antériorité en présente identiquement toutes les caractéristiques. Il est suffisant, mais nécessaire que l’enseignement technique revendiqué soit déjà apporté à l’homme du métier par une solution connue. Il appartient à la partie qui invoque l’absence de nouveauté de la prouver. Tel n’est pas le cas lorsque trois caractéristiques du brevet dont la validité est contestée ne se retrouvent pas dans le brevet antérieur qui lui est opposé au titre d’antériorité détruisant la nouveauté (c. 6). Pour qu’une invention soit brevetable, l’objet du brevet doit être le résultat d’une activité inventive, car la protection légale n’est pas accordée à ce que l’homme du métier peut logiquement développer en connaissance de l’état de la technique et par la simple mise en œuvre de compétences moyennes ; l’invention brevetable est le résultat d’une sagacité plus considérable. L’activité inventive doit être appréciée d’après ce qui était objectivement réalisable à la date déterminante. À la différence du critère relatif à la nouveauté de l’invention, l’appréciation de l’activité inventive nécessite d’appréhender l’état de la technique dans sa globalité. Tous les enseignements et toutes les antériorités accessibles au public constituent dans leur ensemble le patrimoine technique dont un homme du métier, doté de capacités de combinaison normales, dispose librement pour aborder le problème à résoudre. Il faut examiner si l’état de la technique a suggéré une combinaison évidente d’éléments distincts, compte tenu de leur fonction au sein de l’ensemble ; il importe toutefois de ne pas considérer de manière erronée et artificielle, dans une approche rétrospective issue de la connaissance de la solution en cause, une combinaison comme résultant à l’évidence de l’état de la technique (c. 7). Tant selon l’art. 26 al. 1 lit. c LBI, que l’art. 123 al. 3 CBE 2000, le juge peut être requis de constater la nullité du brevet lorsque son objet va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt. L’art. 26 al. 1 lit. c LBI se rattache à l’art. 58 al. 2 LBI qui interdit de modifier les pièces techniques, pendant la procédure d’examen de la demande de brevet, de manière à ce que l’objet de la demande modifiée aille au-delà de leur contenu. Avant le 1er juillet 2008, selon l’art. 58 al. 2 lit. a LBI, la date de dépôt de la demande de brevet était reportée à celle du dépôt des pièces modifiées qui, le cas échéant, en étendaient l’objet. Ce report devait toutefois s’accomplir formellement au cours de la procédure d’examen ; à défaut, le brevet délivré était nul selon l’art. 26 al. 1 ch. 3bis aLBI. L’extension ainsi interdite peut consister aussi bien dans l’adjonction que dans la suppression d’informations. La modification est en revanche admise si elle a pour seul effet de préciser l’invention ou d’éliminer une contradiction. La substitution ou la suppression d’une caractéristique, dans une revendication, est admissible s’il apparaît directement et sans ambiguïté à l’homme du métier que cette caractéristique n’est pas présentée comme essentielle dans la divulgation de l’invention, qu’elle n’est pas indispensable en tant que telle à la réalisation de l’invention, eu égard aux problèmes techniques que celle-ci propose de résoudre et que sa suppression ou sa substitution n’impose pas de vraiment modifier en conséquence d’autres caractéristiques. Si une caractéristique est remplacée par une autre, il est indispensable que celle-ci soit couverte par les pièces techniques initiales. Le TF confirme le jugement du TFB, qui a considéré que, quoiqu’elles aient été importantes, la présence de 8 différences entre le libellé de la revendication No 1 du brevet dans la demande initialement déposée et dans le brevet finalement obtenu, n’a pas étendu l’objet du brevet par rapport à celui figurant dans la demande, en se fondant sur l’analyse de deux experts qui ont retenu que pour l’homme du métier les caractéristiques présentes dans le libellé final de la revendication étaient aisément reconnaissables dans les pièces techniques initiales. Le TF relève que la présence d’une expertise dissidente, qui ne motive pas ses conclusions de manière intelligible, ne suffit pas à démontrer que les modifications apportées seraient incompatibles avec l’art. 26 al. 1 lit. c LBI dont le sens ne peut être qu’un avis d’expert même déraisonnable ou non pertinent suffirait à établir une extension inadmissible de l’objet du brevet, au sens de l’art. 26 al. 1 LBI (c. 8). Le brevet confère à son titulaire le droit d’exiger la cessation d’une utilisation illicite de l’invention, en particulier de l’utilisation à titre professionnel par un tiers, au sens de l’art. 8 al. 1 et 2 LBI et de réclamer la réparation du dommage causé par cette utilisation illicite (art. 66 lit. a, 72 et 73 al. 1 LBI). L’invention est définie par les revendications du brevet, au besoin interprétées d’après la description et les dessins (art. 51 LBI). Les revendications doivent être interprétées comme l’homme du métier les comprend. Les pièces techniques et, en particulier le libellé des revendications s’adressent à l’homme du métier ; l’enseignement technique doit être mis en œuvre par lui et il faut par conséquent apprécier de son point de vue ce qui est rendu accessible par le brevet. La sécurité juridique exige que l’homme du métier puisse savoir à quoi s’en tenir à la seule lecture du brevet. Lorsqu’un doute subsiste parce que la revendication et la description sont équivoques, c’est le titulaire qui doit en pâtir et non les tiers. Le fascicule du brevet peut conférer un sens spécial à un terme technique, divergent du sens courant. Ce qui amène le TF a admettre qu’en l’espèce la notion de « denture » périphérique est un entraînement constitué de dents en nombre indéterminé, y compris, s’il y a lieu, une dent unique ; et que rien ne justifie d’interpréter ce mot, dans le libellé de la revendication, en ce sens que la couverture du brevet serait restreinte aux entraînements périphériques comprenant deux dents au minimum. Le recours de la défenderesse, qui avait conclu reconventionnellement à la constatation de la nullité du brevet et qui contestait également que son mécanisme à dent unique tombait dans la revendication No 1 du brevet qui décrivait une denture à cet emplacement et pour cette fonction, est rejeté. [NT]

CBE 2000 (RS 0.232.142.2)

- Art. 123

-- al. 2

CPC (RS 272)

- Art. 237

- Art. 133

-- lit. e

- Art. 125

-- lit. a

- Art. 57

- Art. 56

- Art. 55

-- al. 1

Cst. (RS 101)

- Art. 29

-- al. 1

-- al. 2

LBI (RS 232.14)

- Art. 58

-- al. 2

- Art. 8

-- al. 2

-- al. 1

- Art. 73

-- al. 1

- Art. 72

- Art. 66

-- lit. a

- Art. 51

- Art. 26

-- al. 1 lit. a

-- al. 1 lit. c

- Art. 1

-- al. 1

- Art. 7

-- al. 2

-- al. 1

LTF (RS 173.110)

- Art. 91

-- lit. a

- Art. 93

-- al. 1

- Art. 42

-- al. 2

LTFB (RS 173.41)

- Art. 37

-- al. 3

-- al. 2

-- al. 1

11 mai 2020

TF, 11 mai 2020, 4A_613/2019 (d)

Conditions de la protection du brevet, objet du brevet, étendue de la protection, nullité d’un brevet, revendication, demande de brevet, demande initiale, demande divisionnaire, demande parente, modification des revendications en cours de procédure, limitation de revendications, combinaison de caractéristiques, homme de métier, date de dépôt, brevet européen, gold standard, singling out, sécurité du droit, motivation du recours, frais et dépens, frais de conseil en brevets, conclusion subsidiaire, décision étrangère ; art. 69 CBE 2000, art. 76 al. 1 CBE 2000, art. 123 al. 2 CBE 2000, art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000, art. 42 al. 2 LTF, art. 32 LTFB, art. 33 LTFB, art. 3 lit. a FP-TFB, art. 9 al. 2 FP-TFB, art. 26 al. 1 lit. c LBI, art. 51 al. 2 LBI, art. 58 al. 2 LBI.

Le recours au Tribunal fédéral doit être suffisamment motivé (art. 42 al. 2 LTF) (c. 1.1). Cela ne s’applique toutefois pas sans autres aux conclusions subsidiaires, par lesquelles la recourante conteste les frais et dépens de la décision attaquée, indépendamment du fait qu’elle ait ou non gain de cause sur le fond (c. 1.2.1). En principe, les conclusions ayant pour objet une somme d’argent doivent être chiffrées, même lorsqu’elles portent sur la contestation des frais et dépens prononcés par la juridiction inférieure indépendamment du sort de la cause principale. Toutefois, dans de tels cas, il suffit en réalité que la motivation du recours indique dans quel sens la décision attaquée doit être modifiée (c. 1.2.2). En l’espèce, les dépens alloués par le Tribunal fédéral des brevets (TFB) se partagent entre une somme allouée pour les frais de conseil en brevets et une autre, moins importante, pour les frais de représentation par un avocat. La recourante se plaint du fait que la première somme soit plus importante que la seconde, et demande que les dépens soient au moins réduits de la différence. A cet égard, les conclusions subsidiaires peuvent être considérées comme suffisamment motivées (c. 1.2.3). Selon l’art. 26 al. 1 lit. c LBI, le juge constate la nullité du brevet lorsque l’objet de ce dernier va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt. Cette cause de nullité est tirée de l’art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000. Ces deux dispositions sont liées, en ce qui concerne la procédure de délivrance européenne, à l’art. 123 al. 2 CBE 2000, qui limite la recevabilité des modifications dans la procédure de demande. En conséquence, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent être modifiés de telle manière que leur objet dépasse le contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée. De même, l’art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 prévoit qu’une demande divisionnaire européenne ne peut être déposée que pour des éléments qui ne s’étendent pas au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée (c. 2.1.1). Ces dispositions ont pour but d'éviter que le détenteur d’un brevet n’améliore sa position en revendiquant des protections pour des objets n’ayant pas été couverts par la demande de brevet initiale. Elles servent notamment un but de sécurité juridique, car le public ne devrait pas être surpris par des revendications qui ne pouvaient pas être attendues sur la base de la demande initiale (c. 2.1.2). Dans ce contexte, l’ « objet du brevet » (qui, selon l'art. 26 al. 1 lit. c LBI, ne peut aller au-delà du contenu de la demande de brevet) ne doit pas être compris comme l’ « étendue de la protection » au sens des art. 51 al. 2 LBI et 69 CBE 2000, telle que déterminée par les revendications. Il s'agit plutôt de l’ « objet » au sens de l'art. 123 al. 2 CBE 2000 (ou de l'article 58 al. 2 LBI), incluant l’ensemble des éléments divulgués dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence de l'Office européen des brevets, l'art. 123 al. 2 CBE 2000 n'autorise une modification après le dépôt de la demande que dans les limites de ce que l’homme du métier est objectivement en mesure, à la date du dépôt, de déduire directement et sans équivoque du contenu global de la demande initiale telle qu’elle a été déposée, en se fondant sur les connaissances techniques générales dans le domaine considéré (test du « gold standard »). Les modifications inadmissibles peuvent consister tant en des ajouts qu’en des omissions d’informations (c. 2.1.3). D'un point de vue procédural, une demande divisionnaire constitue une demande séparée, indépendante de la demande parente. Les modifications sont donc soumises aux exigences générales de l'art. 123 al. 2 CBE 2000. La question de savoir si la demande divisionnaire elle-même entre dans le champ d'application du contenu de la demande parente s’apprécie cependant selon l'art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 (c. 2.2). En l’espèce, la juridiction inférieure a constaté que les documents de la demande initiale ne mettaient pas l’accent sur un rapport de poids de 2:1 ou sur la constipation en tant qu’effet secondaire pouvant être traité. Des exemples indiquant un rapport de poids de 2:1 des deux substances actives ont certes été mentionnés, mais il y avait aussi des exemples indiquant d’autres rapports de poids. Dans la description des effets secondaires, la constipation n'a été mentionnée que comme l'une des trois alternatives équivalentes. La constipation n’a été soulignée que dans la discussion sur l’état de la technique. Dans les exemples spécifiques de mise en œuvre, l’effet secondaire n'a pas du tout été abordé. Selon l’instance précédente, les documents soumis à l'origine n’indiquaient donc pas que le rapport de poids spécifique de 2:1 avait un lien particulier avec la réduction de la constipation. D'après elle, il n’y a eu de divulgation immédiate et sans équivoque ni du rapport de poids spécifique de 2:1 comme étant particulièrement privilégié, ni du traitement de la constipation comme étant associé à des avantages particuliers. Elle en déduit que l'inclusion de cette combinaison de caractéristiques dans la revendication 1 constituait une modification non autorisée, justifiant que la nullité du brevet soit prononcée (c. 2.4.2). La question est ici de savoir dans quelle mesure il est admissible, durant la procédure de demande, de choisir des éléments individuels dans plusieurs listes, chacune comportant plusieurs modes de mise en œuvre ou caractéristiques alternatives (problématique du « singling out ») (c. 3.1). La problématique de la suppression d'éléments de listes durant la procédure de demande a été souvent traitée dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets. Le point de départ est la question de savoir si l'objet ou la combinaison d’éléments revendiqués dans le brevet litigieux peut être déduit directement et sans équivoque par l’homme du métier à partir des documents déposés dans la demande d’origine. Fondamentalement, la limitation d’une liste à une seule caractéristique est admissible. De même, la suppression d’éléments de plusieurs listes est en principe admissible si plusieurs alternatives sont encore revendiquées pour chacune d'elles, laissant ainsi subsister un groupe générique qui ne se distingue de l'objet de la demande initiale que par sa taille réduite. En revanche, la sélection d’un unique élément dans chacune des listes n’est généralement pas admise, dans la mesure où un tel procédé crée artificiellement une combinaison de caractéristiques précises, sans fondement dans la demande initiale. Dans un tel cas, la modification limite la protection du brevet, et apporte une contribution technique par rapport à l'objet initialement divulgué. La situation peut être différente s'il y avait déjà des références à cette combinaison dans la demande initiale, comme par exemple si les caractéristiques finalement sélectionnées avaient été indiqués comme « préférées ». Les circonstances spécifiques du cas d’espèce doivent toujours être prises en compte (c. 3.2). L’instance précédente n’a violé aucune des normes applicables en considérant que la partie suisse du brevet européen en cause est nulle (c. 3.5). Conformément à l'art. 32 LTFB, le TFB fixe les dépens selon le tarif visé à l’art. 33 LTBF. Selon l’art. 3 lit. a FP-TFB, les dépens alloués à la partie qui a gain de cause comprennent le remboursement des frais nécessaires. Ceux-ci comprennent l’indemnité du conseil en brevets, s’il intervient à titre de consultant uniquement (art. 9 al. 2 FP-TFB) (c. 5.1). Le TFB, qui peut apprécier librement si une dépense doit être remboursée en tant que dépense nécessaire, a indiqué que dans le cadre d’une action en nullité les frais du conseil en brevets peuvent dépasser ceux de représentation par un avocat. La recourante ne parvient pas à démontrer d’erreur d’appréciation du TFB qui puisse être corrigée par le Tribunal fédéral (c. 5.3). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]

25 mai 2021

TF, 25 mai 2021, 4A_490/2020 (d)

Modification des revendications en cours de procédure, objet du brevet, étendue de la protection, frais et dépens ; art. 69 CBE, art. 123 al. 2 CBE, art. 138 al. 1 let. c CBE, art. 40 al. 1 LTF, art. 68 al. 2 LTF, art. 95 LTF, art. 105 LTF, art. 29 LTFB, art. 26 al 1 LBI, art. 58 al. 2 LBI.

 La requérante reproche à l'instance inférieure d'avoir violé l'art. 26 al. 1 let. c LBI et l'art. 123 al. 2 CBE en considérant que le brevet en cause avait été étendu de manière inadmissible par rapport à la première demande, ce qui a conduit à la nullité du brevet en cause. (c. 7). Selon l'art. 26 al. 1 let. c LBI, le tribunal doit constater sur demande la nullité d’un brevet si l'objet du brevet va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version pertinente pour la date de dépôt. Le motif de nullité de l'art. 138 al. 1 let. c CBE a donc été transféré au droit national (ATF 146 III 177 c. 2.1.1). Ces deux dispositions sont liées à l'art. 123 al. 2 CBE, qui restreint l'admissibilité des modifications dans la procédure de dépôt. Par conséquent, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent pas être modifiés de manière à ce que leur objet s’étende au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée (cf. également l'art. 58 al. 2 LBI). Cette disposition vise à empêcher le titulaire du brevet d'améliorer sa position en revendiquant la protection d'un objet qui n’a pas été divulgué dans la demande initiale. Il faut empêcher le demandeur d'introduire des modifications ou des développements ultérieurs dans la procédure de demande et d'obtenir ainsi un droit de protection qui est évalué par rapport à l'état de la technique au moment du dépôt. L’interdiction de telles modifications vise à assurer la sécurité juridique : le public ne doit pas être surpris par des revendications de brevet qui n'étaient pas prévisibles sur la base de la version initialement déposée (ATF 146 III 177 c. 2.1.1 et 2.1.2). Dans ce contexte, l'objet du brevet ne doit pas être confondu avec l'étendue de la protection au sens de l'art. 69 CBE telle que déterminée par les revendications du brevet. L'objet du brevet au sens de l'art. 123 al. 2 CBE inclut tout ce qui a été divulgué dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence des chambres de recours de l'Office européen des brevets (OEB), cette disposition n'autorise une modification postérieure au dépôt que dans le cadre de ce que l'homme du métier peut déduire directement et sans ambiguïté de l'ensemble des documents de la demande tels qu'ils ont été initialement déposés, en utilisant les connaissances techniques générales - objectivement - en se référant à la date de dépôt. Cette norme de référence est appelée "gold standard" (ATF 146 III 177 c. 2.1.3 avec références) (c. 7.1.1). Une modification inadmissible peut consister tant en l'ajout qu'en l'omission d'informations (ATF 146 III 177 c. 2.1.3). Selon la jurisprudence constante des chambres de recours de l'OEB, il n'est généralement pas permis, lors de la modification d'une revendication, d'extraire une caractéristique isolée d'une série de caractéristiques qui, à l'origine, n'étaient divulguées qu'en combinaison les unes avec les autres (par exemple, dans la description d’un mode de réalisation particulier). Une telle modification constitue une généralisation intermédiaire en ce que, bien qu'elle limite davantage l'objet revendiqué en soi, elle concerne néanmoins une combinaison non divulguée de caractéristiques qui est plus large que le contexte initialement divulgué (décision de la chambre de recours technique T 219/09 du 27 septembre 2010 c. 3.1 ; Selon cette jurisprudence, une telle généralisation intermédiaire ne peut être justifiée que s'il n'existe aucun lien fonctionnel ou structurel clairement perceptible entre les caractéristiques de la combinaison spécifique ou si la caractéristique isolée n'est pas inextricablement liée à ces caractéristiques (à cet égard, les décisions des chambres de recours techniques T 2489/13 du 18 avril 2018 c. 2.3 ; T 1944/10 du 14 mars 2014 E. 3.2 ; T 219/09 du 27 septembre 2010 c. 3.1). Elle n'est donc admissible que si l'homme de métier peut indubitablement constater, à partir de la demande telle qu'elle a été initialement déposée, que la caractéristique singularisée n'a pas de lien étroit avec les autres caractéristiques de l'exemple de réalisation, mais se rapporte directement et sans ambiguïté au contexte plus général (décisions T 2489/13 du 18 avril 2018 E. 2.3 ; T 2185/10 du 21 octobre 2014 E. 4.3 ; T 962/98 du 15 janvier 2004 E (c. 7.1.2). En vertu de l'art. 68 al. 2 LTF, la partie qui succombe est généralement tenue de rembourser à la partie gagnante tous les frais nécessaires occasionnés par le litige, conformément au tarif du Tribunal fédéral. L'art. 1 du Règlement du 31 mars 2006 concernant l'indemnisation des parties et la rémunération de la représentation officielle dans les procédures devant le Tribunal fédéral (RS 173.110.210.3) prévoit que l'indemnité à laquelle la partie gagnante a droit en vertu de l'art. 68 LTF comprend les honoraires d'avocat (let. a) ainsi que les autres frais nécessaires engendrés par le litige (let. b). Compte tenu du pouvoir d'examen limité du Tribunal fédéral (cf. art. 95 ss et art. 105 LTF), les coûts liés à l'intervention éventuelle d'un conseil en brevets dans la procédure de recours au Tribunal fédéral doivent être considérés comme compensés par le tarif réglementaire. Il faut tenir compte du fait que les conseils en brevets - contrairement aux procédures devant le Tribunal fédéral des brevets (art. 29 LFTB [RS 173.41]) - ne sont pas admis à représenter les parties dans les procédures de recours devant le Tribunal fédéral (art. 40 al. 1 LTF) (c. 8). [DK]

CBE 2000 (RS 0.232.142.2)

- Art. 138

-- al. 1 lit. c

- Art. 123

-- al. 2

- Art. 69

LBI (RS 232.14)

- Art. 58

-- al. 2

- Art. 26

-- al. 1

-- al. 1

LTF (RS 173.110)

- Art. 40

-- al. 1

- Art. 68

-- al. 2

- Art. 95

- Art. 105

LTFB (RS 173.41)

- Art. 29

11 mai 2020

TF, 11 mai 2020, 4A_613/2019 (d)

Conditions de la protection du brevet, objet du brevet, étendue de la protection, nullité d’un brevet, revendication, demande de brevet, demande initiale, demande divisionnaire, demande parente, modification des revendications en cours de procédure, limitation de revendications, combinaison de caractéristiques, homme de métier, date de dépôt, brevet européen, gold standard, singling out, sécurité du droit, motivation du recours, frais et dépens, frais de conseil en brevets, conclusion subsidiaire, décision étrangère ; art. 69 CBE 2000, art. 76 al. 1 CBE 2000, art. 123 al. 2 CBE 2000, art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000, art. 42 al. 2 LTF, art. 32 LTFB, art. 33 LTFB, art. 3 lit. a FP-TFB, art. 9 al. 2 FP-TFB, art. 26 al. 1 lit. c LBI, art. 51 al. 2 LBI, art. 58 al. 2 LBI.

Le recours au Tribunal fédéral doit être suffisamment motivé (art. 42 al. 2 LTF) (c. 1.1). Cela ne s’applique toutefois pas sans autres aux conclusions subsidiaires, par lesquelles la recourante conteste les frais et dépens de la décision attaquée, indépendamment du fait qu’elle ait ou non gain de cause sur le fond (c. 1.2.1). En principe, les conclusions ayant pour objet une somme d’argent doivent être chiffrées, même lorsqu’elles portent sur la contestation des frais et dépens prononcés par la juridiction inférieure indépendamment du sort de la cause principale. Toutefois, dans de tels cas, il suffit en réalité que la motivation du recours indique dans quel sens la décision attaquée doit être modifiée (c. 1.2.2). En l’espèce, les dépens alloués par le Tribunal fédéral des brevets (TFB) se partagent entre une somme allouée pour les frais de conseil en brevets et une autre, moins importante, pour les frais de représentation par un avocat. La recourante se plaint du fait que la première somme soit plus importante que la seconde, et demande que les dépens soient au moins réduits de la différence. A cet égard, les conclusions subsidiaires peuvent être considérées comme suffisamment motivées (c. 1.2.3). Selon l’art. 26 al. 1 lit. c LBI, le juge constate la nullité du brevet lorsque l’objet de ce dernier va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt. Cette cause de nullité est tirée de l’art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000. Ces deux dispositions sont liées, en ce qui concerne la procédure de délivrance européenne, à l’art. 123 al. 2 CBE 2000, qui limite la recevabilité des modifications dans la procédure de demande. En conséquence, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent être modifiés de telle manière que leur objet dépasse le contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée. De même, l’art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 prévoit qu’une demande divisionnaire européenne ne peut être déposée que pour des éléments qui ne s’étendent pas au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée (c. 2.1.1). Ces dispositions ont pour but d'éviter que le détenteur d’un brevet n’améliore sa position en revendiquant des protections pour des objets n’ayant pas été couverts par la demande de brevet initiale. Elles servent notamment un but de sécurité juridique, car le public ne devrait pas être surpris par des revendications qui ne pouvaient pas être attendues sur la base de la demande initiale (c. 2.1.2). Dans ce contexte, l’ « objet du brevet » (qui, selon l'art. 26 al. 1 lit. c LBI, ne peut aller au-delà du contenu de la demande de brevet) ne doit pas être compris comme l’ « étendue de la protection » au sens des art. 51 al. 2 LBI et 69 CBE 2000, telle que déterminée par les revendications. Il s'agit plutôt de l’ « objet » au sens de l'art. 123 al. 2 CBE 2000 (ou de l'article 58 al. 2 LBI), incluant l’ensemble des éléments divulgués dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence de l'Office européen des brevets, l'art. 123 al. 2 CBE 2000 n'autorise une modification après le dépôt de la demande que dans les limites de ce que l’homme du métier est objectivement en mesure, à la date du dépôt, de déduire directement et sans équivoque du contenu global de la demande initiale telle qu’elle a été déposée, en se fondant sur les connaissances techniques générales dans le domaine considéré (test du « gold standard »). Les modifications inadmissibles peuvent consister tant en des ajouts qu’en des omissions d’informations (c. 2.1.3). D'un point de vue procédural, une demande divisionnaire constitue une demande séparée, indépendante de la demande parente. Les modifications sont donc soumises aux exigences générales de l'art. 123 al. 2 CBE 2000. La question de savoir si la demande divisionnaire elle-même entre dans le champ d'application du contenu de la demande parente s’apprécie cependant selon l'art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 (c. 2.2). En l’espèce, la juridiction inférieure a constaté que les documents de la demande initiale ne mettaient pas l’accent sur un rapport de poids de 2:1 ou sur la constipation en tant qu’effet secondaire pouvant être traité. Des exemples indiquant un rapport de poids de 2:1 des deux substances actives ont certes été mentionnés, mais il y avait aussi des exemples indiquant d’autres rapports de poids. Dans la description des effets secondaires, la constipation n'a été mentionnée que comme l'une des trois alternatives équivalentes. La constipation n’a été soulignée que dans la discussion sur l’état de la technique. Dans les exemples spécifiques de mise en œuvre, l’effet secondaire n'a pas du tout été abordé. Selon l’instance précédente, les documents soumis à l'origine n’indiquaient donc pas que le rapport de poids spécifique de 2:1 avait un lien particulier avec la réduction de la constipation. D'après elle, il n’y a eu de divulgation immédiate et sans équivoque ni du rapport de poids spécifique de 2:1 comme étant particulièrement privilégié, ni du traitement de la constipation comme étant associé à des avantages particuliers. Elle en déduit que l'inclusion de cette combinaison de caractéristiques dans la revendication 1 constituait une modification non autorisée, justifiant que la nullité du brevet soit prononcée (c. 2.4.2). La question est ici de savoir dans quelle mesure il est admissible, durant la procédure de demande, de choisir des éléments individuels dans plusieurs listes, chacune comportant plusieurs modes de mise en œuvre ou caractéristiques alternatives (problématique du « singling out ») (c. 3.1). La problématique de la suppression d'éléments de listes durant la procédure de demande a été souvent traitée dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets. Le point de départ est la question de savoir si l'objet ou la combinaison d’éléments revendiqués dans le brevet litigieux peut être déduit directement et sans équivoque par l’homme du métier à partir des documents déposés dans la demande d’origine. Fondamentalement, la limitation d’une liste à une seule caractéristique est admissible. De même, la suppression d’éléments de plusieurs listes est en principe admissible si plusieurs alternatives sont encore revendiquées pour chacune d'elles, laissant ainsi subsister un groupe générique qui ne se distingue de l'objet de la demande initiale que par sa taille réduite. En revanche, la sélection d’un unique élément dans chacune des listes n’est généralement pas admise, dans la mesure où un tel procédé crée artificiellement une combinaison de caractéristiques précises, sans fondement dans la demande initiale. Dans un tel cas, la modification limite la protection du brevet, et apporte une contribution technique par rapport à l'objet initialement divulgué. La situation peut être différente s'il y avait déjà des références à cette combinaison dans la demande initiale, comme par exemple si les caractéristiques finalement sélectionnées avaient été indiqués comme « préférées ». Les circonstances spécifiques du cas d’espèce doivent toujours être prises en compte (c. 3.2). L’instance précédente n’a violé aucune des normes applicables en considérant que la partie suisse du brevet européen en cause est nulle (c. 3.5). Conformément à l'art. 32 LTFB, le TFB fixe les dépens selon le tarif visé à l’art. 33 LTBF. Selon l’art. 3 lit. a FP-TFB, les dépens alloués à la partie qui a gain de cause comprennent le remboursement des frais nécessaires. Ceux-ci comprennent l’indemnité du conseil en brevets, s’il intervient à titre de consultant uniquement (art. 9 al. 2 FP-TFB) (c. 5.1). Le TFB, qui peut apprécier librement si une dépense doit être remboursée en tant que dépense nécessaire, a indiqué que dans le cadre d’une action en nullité les frais du conseil en brevets peuvent dépasser ceux de représentation par un avocat. La recourante ne parvient pas à démontrer d’erreur d’appréciation du TFB qui puisse être corrigée par le Tribunal fédéral (c. 5.3). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]

01 juin 2017

TFB, 1er juin 2017, S2017_001 (d) (mes. prov.)

sic! 2/2018 pp. 85-88, « Valsartan / Amlodipin » ; Fixed dose combination, Tribunal fédéral des brevets, brevet, activité inventive, non-évidence, état de la technique, homme de métier, approche « problème-solution » ; art. 2 CBE, art. 56 CBE, art. 109 CBE, art. 138 al. 1 lit c CBE, art. 26 al. 1 lit. a. LBI.

Dans le cadre d’une action en interdiction et en cessation de la vente d’un médicament générique autorisé par Swissmedic, la défenderesse fait valoir la nullité du brevet sur le médicament original, notamment pour défaut d’activité inventive. Le Tribunal fédéral des brevets est d'avis, comme déjà indiqué dans la décision O2013_011 du 27 mai 2015 (N 943), c. 5.6, qu'il n'est pas admissible d'exclure sans autre forme de procès un document comme point de départ (état de la technique le plus proche). L'invention revendiquée doit être inventive par rapport à tous les documents ou utilisations antérieures pris comme point de départ par la partie revendiquant la nullité, pour que l'activité inventive soit considérée comme donnée. La notion de « l’état de la technique le plus proche », souvent utilisée dans ce contexte, est ainsi trompeuse, dans la mesure où elle implique qu'il n’existe dans chaque cas qu’un seul document qui se rapproche le plus de l'objet revendiqué ; elle l’est en outre parce qu'elle suggère que ce document constituerait le meilleur point de départ menant à l'invention revendiquée. Or, ces deux hypothèses ne sont vérifiées que dans des cas exceptionnels. Il peut facilement y avoir deux ou plusieurs documents d'antériorité qui, par exemple, se différencient par des caractéristiques différentes de l'objet de la revendication et peuvent donc, potentiellement, être considérés comme « également éloignés » de l'invention. Il peut également tout à fait exister des documents d'antériorité qui diffèrent de l'objet de la revendication par un nombre égal de caractéristiques, mais qui représentent néanmoins le meilleur tremplin vers l'objet revendiqué en raison de la similarité des problématiques décrites et des références menant à l'invention. Il convient toutefois de faire attention lorsque la fonction objective est formulée dans des documents dont la problématique et le but ne correspondent pas à ceux du brevet objet de la procédure. Dans de telles situations, afin d’éviter une approche rétrospective, la fonction de l’invention ne peut pas être reprise telle quelle ; il convient alors le cas échéant de reformuler la fonction exprimée dans ces documents (c. 4.6). Les critères à appliquer pour évaluer l'activité inventive ont été abordés dans un grand nombre de décisions. L'approche dite du « could-would » s'est établie dans la jurisprudence de l'Office européen des brevets en ce qui concerne l'évidence de la solution proposée. Afin d’éviter une approche rétrospective et pour dénier l’existence d’une activité inventive, il ne suffit pas que l’homme de métier puisse (« could ») arriver à la solution proposée dans le brevet sur la base d’un document appartenant à l’état de la technique. Il faut bien plus démonter qu’il serait effectivement arrivé à ladite solution (« would ») sur la base de ce document (c. 4.7). La question centrale dans ce contexte est de savoir quel critère appliquer pour évaluer le degré de succès nécessaire à admettre une activité inventive. La jurisprudence de l’Office européen des brevets fait état d’une chance de succès raisonnable (« reasonnable or fair expectation of success ») : si l’homme de métier peut de manière réaliste compter sur un succès sur la base de ses connaissances et de ses capacités, l’activité inventive doit être déniée. Si l’homme de métier a un simple espoir de réussir, l’activité inventive doit être admise. Pour dénier l’activité inventive, les chances de succès doivent être plus grandes (c. 4.7). Les chances raisonnables de succès pertinentes pour l'évaluation de l'activité inventive ne doivent en particulier pas être confondues avec les critères appliqués à l’autorisation de mise sur le marché d'un médicament. Cependant, ces derniers constituent des indices importants pour savoir quels critères doivent être pris en compte par l'homme de métier, tant en ce qui concerne les motifs que les chances de succès (c. 4.7). Une chance raisonnable de succès ne doit pas uniquement être admise lorsque l’homme de métier est quasi sûr que l’invention fonctionnera. Une part d’incertitude demeure toujours et un risque d’échec ne peut totalement être écarté, même en cas de chance raisonnable de succès. Ainsi, une référence à une étude dans lesquelles des circonstances étaient similaires et dans lesquelles les solutions proposées dans le brevet n’ont pas fonctionné ne permettra pas nécessairement sans autre de dénier les chances de succès. Cela ne doit être le cas que lorsqu’il est possible de démontrer que l’étude similaire réduisait nécessairement les chances de succès de l’homme de métier pour l’invention concrètement examinée dans le cas d’espèce, sur la base de l’état de la technique (c. 4.7). La réponse à la question de savoir si des chances raisonnables de succès existent ou non dépend toujours fortement des circonstances du cas d’espèce et du domaine technique considéré ; elle dépend ainsi fortement de savoir s’il est raisonnablement possible de se prononcer à l’avance sur les chances de succès. Puisque des chances de succès de 50% ne sont rien de plus qu’un espoir de succès, il faudra plus qu’un simple « more likely than not » pour admettre des chances raisonnables de succès (c. 4.7). [DK]

11 mai 2020

TF, 11 mai 2020, 4A_613/2019 (d)

Conditions de la protection du brevet, objet du brevet, étendue de la protection, nullité d’un brevet, revendication, demande de brevet, demande initiale, demande divisionnaire, demande parente, modification des revendications en cours de procédure, limitation de revendications, combinaison de caractéristiques, homme de métier, date de dépôt, brevet européen, gold standard, singling out, sécurité du droit, motivation du recours, frais et dépens, frais de conseil en brevets, conclusion subsidiaire, décision étrangère ; art. 69 CBE 2000, art. 76 al. 1 CBE 2000, art. 123 al. 2 CBE 2000, art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000, art. 42 al. 2 LTF, art. 32 LTFB, art. 33 LTFB, art. 3 lit. a FP-TFB, art. 9 al. 2 FP-TFB, art. 26 al. 1 lit. c LBI, art. 51 al. 2 LBI, art. 58 al. 2 LBI.

Le recours au Tribunal fédéral doit être suffisamment motivé (art. 42 al. 2 LTF) (c. 1.1). Cela ne s’applique toutefois pas sans autres aux conclusions subsidiaires, par lesquelles la recourante conteste les frais et dépens de la décision attaquée, indépendamment du fait qu’elle ait ou non gain de cause sur le fond (c. 1.2.1). En principe, les conclusions ayant pour objet une somme d’argent doivent être chiffrées, même lorsqu’elles portent sur la contestation des frais et dépens prononcés par la juridiction inférieure indépendamment du sort de la cause principale. Toutefois, dans de tels cas, il suffit en réalité que la motivation du recours indique dans quel sens la décision attaquée doit être modifiée (c. 1.2.2). En l’espèce, les dépens alloués par le Tribunal fédéral des brevets (TFB) se partagent entre une somme allouée pour les frais de conseil en brevets et une autre, moins importante, pour les frais de représentation par un avocat. La recourante se plaint du fait que la première somme soit plus importante que la seconde, et demande que les dépens soient au moins réduits de la différence. A cet égard, les conclusions subsidiaires peuvent être considérées comme suffisamment motivées (c. 1.2.3). Selon l’art. 26 al. 1 lit. c LBI, le juge constate la nullité du brevet lorsque l’objet de ce dernier va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt. Cette cause de nullité est tirée de l’art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000. Ces deux dispositions sont liées, en ce qui concerne la procédure de délivrance européenne, à l’art. 123 al. 2 CBE 2000, qui limite la recevabilité des modifications dans la procédure de demande. En conséquence, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent être modifiés de telle manière que leur objet dépasse le contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée. De même, l’art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 prévoit qu’une demande divisionnaire européenne ne peut être déposée que pour des éléments qui ne s’étendent pas au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée (c. 2.1.1). Ces dispositions ont pour but d'éviter que le détenteur d’un brevet n’améliore sa position en revendiquant des protections pour des objets n’ayant pas été couverts par la demande de brevet initiale. Elles servent notamment un but de sécurité juridique, car le public ne devrait pas être surpris par des revendications qui ne pouvaient pas être attendues sur la base de la demande initiale (c. 2.1.2). Dans ce contexte, l’ « objet du brevet » (qui, selon l'art. 26 al. 1 lit. c LBI, ne peut aller au-delà du contenu de la demande de brevet) ne doit pas être compris comme l’ « étendue de la protection » au sens des art. 51 al. 2 LBI et 69 CBE 2000, telle que déterminée par les revendications. Il s'agit plutôt de l’ « objet » au sens de l'art. 123 al. 2 CBE 2000 (ou de l'article 58 al. 2 LBI), incluant l’ensemble des éléments divulgués dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence de l'Office européen des brevets, l'art. 123 al. 2 CBE 2000 n'autorise une modification après le dépôt de la demande que dans les limites de ce que l’homme du métier est objectivement en mesure, à la date du dépôt, de déduire directement et sans équivoque du contenu global de la demande initiale telle qu’elle a été déposée, en se fondant sur les connaissances techniques générales dans le domaine considéré (test du « gold standard »). Les modifications inadmissibles peuvent consister tant en des ajouts qu’en des omissions d’informations (c. 2.1.3). D'un point de vue procédural, une demande divisionnaire constitue une demande séparée, indépendante de la demande parente. Les modifications sont donc soumises aux exigences générales de l'art. 123 al. 2 CBE 2000. La question de savoir si la demande divisionnaire elle-même entre dans le champ d'application du contenu de la demande parente s’apprécie cependant selon l'art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 (c. 2.2). En l’espèce, la juridiction inférieure a constaté que les documents de la demande initiale ne mettaient pas l’accent sur un rapport de poids de 2:1 ou sur la constipation en tant qu’effet secondaire pouvant être traité. Des exemples indiquant un rapport de poids de 2:1 des deux substances actives ont certes été mentionnés, mais il y avait aussi des exemples indiquant d’autres rapports de poids. Dans la description des effets secondaires, la constipation n'a été mentionnée que comme l'une des trois alternatives équivalentes. La constipation n’a été soulignée que dans la discussion sur l’état de la technique. Dans les exemples spécifiques de mise en œuvre, l’effet secondaire n'a pas du tout été abordé. Selon l’instance précédente, les documents soumis à l'origine n’indiquaient donc pas que le rapport de poids spécifique de 2:1 avait un lien particulier avec la réduction de la constipation. D'après elle, il n’y a eu de divulgation immédiate et sans équivoque ni du rapport de poids spécifique de 2:1 comme étant particulièrement privilégié, ni du traitement de la constipation comme étant associé à des avantages particuliers. Elle en déduit que l'inclusion de cette combinaison de caractéristiques dans la revendication 1 constituait une modification non autorisée, justifiant que la nullité du brevet soit prononcée (c. 2.4.2). La question est ici de savoir dans quelle mesure il est admissible, durant la procédure de demande, de choisir des éléments individuels dans plusieurs listes, chacune comportant plusieurs modes de mise en œuvre ou caractéristiques alternatives (problématique du « singling out ») (c. 3.1). La problématique de la suppression d'éléments de listes durant la procédure de demande a été souvent traitée dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets. Le point de départ est la question de savoir si l'objet ou la combinaison d’éléments revendiqués dans le brevet litigieux peut être déduit directement et sans équivoque par l’homme du métier à partir des documents déposés dans la demande d’origine. Fondamentalement, la limitation d’une liste à une seule caractéristique est admissible. De même, la suppression d’éléments de plusieurs listes est en principe admissible si plusieurs alternatives sont encore revendiquées pour chacune d'elles, laissant ainsi subsister un groupe générique qui ne se distingue de l'objet de la demande initiale que par sa taille réduite. En revanche, la sélection d’un unique élément dans chacune des listes n’est généralement pas admise, dans la mesure où un tel procédé crée artificiellement une combinaison de caractéristiques précises, sans fondement dans la demande initiale. Dans un tel cas, la modification limite la protection du brevet, et apporte une contribution technique par rapport à l'objet initialement divulgué. La situation peut être différente s'il y avait déjà des références à cette combinaison dans la demande initiale, comme par exemple si les caractéristiques finalement sélectionnées avaient été indiqués comme « préférées ». Les circonstances spécifiques du cas d’espèce doivent toujours être prises en compte (c. 3.2). L’instance précédente n’a violé aucune des normes applicables en considérant que la partie suisse du brevet européen en cause est nulle (c. 3.5). Conformément à l'art. 32 LTFB, le TFB fixe les dépens selon le tarif visé à l’art. 33 LTBF. Selon l’art. 3 lit. a FP-TFB, les dépens alloués à la partie qui a gain de cause comprennent le remboursement des frais nécessaires. Ceux-ci comprennent l’indemnité du conseil en brevets, s’il intervient à titre de consultant uniquement (art. 9 al. 2 FP-TFB) (c. 5.1). Le TFB, qui peut apprécier librement si une dépense doit être remboursée en tant que dépense nécessaire, a indiqué que dans le cadre d’une action en nullité les frais du conseil en brevets peuvent dépasser ceux de représentation par un avocat. La recourante ne parvient pas à démontrer d’erreur d’appréciation du TFB qui puisse être corrigée par le Tribunal fédéral (c. 5.3). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]

25 mai 2021

TF, 25 mai 2021, 4A_490/2020 (d)

Modification des revendications en cours de procédure, objet du brevet, étendue de la protection, frais et dépens ; art. 69 CBE, art. 123 al. 2 CBE, art. 138 al. 1 let. c CBE, art. 40 al. 1 LTF, art. 68 al. 2 LTF, art. 95 LTF, art. 105 LTF, art. 29 LTFB, art. 26 al 1 LBI, art. 58 al. 2 LBI.

 La requérante reproche à l'instance inférieure d'avoir violé l'art. 26 al. 1 let. c LBI et l'art. 123 al. 2 CBE en considérant que le brevet en cause avait été étendu de manière inadmissible par rapport à la première demande, ce qui a conduit à la nullité du brevet en cause. (c. 7). Selon l'art. 26 al. 1 let. c LBI, le tribunal doit constater sur demande la nullité d’un brevet si l'objet du brevet va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version pertinente pour la date de dépôt. Le motif de nullité de l'art. 138 al. 1 let. c CBE a donc été transféré au droit national (ATF 146 III 177 c. 2.1.1). Ces deux dispositions sont liées à l'art. 123 al. 2 CBE, qui restreint l'admissibilité des modifications dans la procédure de dépôt. Par conséquent, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent pas être modifiés de manière à ce que leur objet s’étende au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée (cf. également l'art. 58 al. 2 LBI). Cette disposition vise à empêcher le titulaire du brevet d'améliorer sa position en revendiquant la protection d'un objet qui n’a pas été divulgué dans la demande initiale. Il faut empêcher le demandeur d'introduire des modifications ou des développements ultérieurs dans la procédure de demande et d'obtenir ainsi un droit de protection qui est évalué par rapport à l'état de la technique au moment du dépôt. L’interdiction de telles modifications vise à assurer la sécurité juridique : le public ne doit pas être surpris par des revendications de brevet qui n'étaient pas prévisibles sur la base de la version initialement déposée (ATF 146 III 177 c. 2.1.1 et 2.1.2). Dans ce contexte, l'objet du brevet ne doit pas être confondu avec l'étendue de la protection au sens de l'art. 69 CBE telle que déterminée par les revendications du brevet. L'objet du brevet au sens de l'art. 123 al. 2 CBE inclut tout ce qui a été divulgué dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence des chambres de recours de l'Office européen des brevets (OEB), cette disposition n'autorise une modification postérieure au dépôt que dans le cadre de ce que l'homme du métier peut déduire directement et sans ambiguïté de l'ensemble des documents de la demande tels qu'ils ont été initialement déposés, en utilisant les connaissances techniques générales - objectivement - en se référant à la date de dépôt. Cette norme de référence est appelée "gold standard" (ATF 146 III 177 c. 2.1.3 avec références) (c. 7.1.1). Une modification inadmissible peut consister tant en l'ajout qu'en l'omission d'informations (ATF 146 III 177 c. 2.1.3). Selon la jurisprudence constante des chambres de recours de l'OEB, il n'est généralement pas permis, lors de la modification d'une revendication, d'extraire une caractéristique isolée d'une série de caractéristiques qui, à l'origine, n'étaient divulguées qu'en combinaison les unes avec les autres (par exemple, dans la description d’un mode de réalisation particulier). Une telle modification constitue une généralisation intermédiaire en ce que, bien qu'elle limite davantage l'objet revendiqué en soi, elle concerne néanmoins une combinaison non divulguée de caractéristiques qui est plus large que le contexte initialement divulgué (décision de la chambre de recours technique T 219/09 du 27 septembre 2010 c. 3.1 ; Selon cette jurisprudence, une telle généralisation intermédiaire ne peut être justifiée que s'il n'existe aucun lien fonctionnel ou structurel clairement perceptible entre les caractéristiques de la combinaison spécifique ou si la caractéristique isolée n'est pas inextricablement liée à ces caractéristiques (à cet égard, les décisions des chambres de recours techniques T 2489/13 du 18 avril 2018 c. 2.3 ; T 1944/10 du 14 mars 2014 E. 3.2 ; T 219/09 du 27 septembre 2010 c. 3.1). Elle n'est donc admissible que si l'homme de métier peut indubitablement constater, à partir de la demande telle qu'elle a été initialement déposée, que la caractéristique singularisée n'a pas de lien étroit avec les autres caractéristiques de l'exemple de réalisation, mais se rapporte directement et sans ambiguïté au contexte plus général (décisions T 2489/13 du 18 avril 2018 E. 2.3 ; T 2185/10 du 21 octobre 2014 E. 4.3 ; T 962/98 du 15 janvier 2004 E (c. 7.1.2). En vertu de l'art. 68 al. 2 LTF, la partie qui succombe est généralement tenue de rembourser à la partie gagnante tous les frais nécessaires occasionnés par le litige, conformément au tarif du Tribunal fédéral. L'art. 1 du Règlement du 31 mars 2006 concernant l'indemnisation des parties et la rémunération de la représentation officielle dans les procédures devant le Tribunal fédéral (RS 173.110.210.3) prévoit que l'indemnité à laquelle la partie gagnante a droit en vertu de l'art. 68 LTF comprend les honoraires d'avocat (let. a) ainsi que les autres frais nécessaires engendrés par le litige (let. b). Compte tenu du pouvoir d'examen limité du Tribunal fédéral (cf. art. 95 ss et art. 105 LTF), les coûts liés à l'intervention éventuelle d'un conseil en brevets dans la procédure de recours au Tribunal fédéral doivent être considérés comme compensés par le tarif réglementaire. Il faut tenir compte du fait que les conseils en brevets - contrairement aux procédures devant le Tribunal fédéral des brevets (art. 29 LFTB [RS 173.41]) - ne sont pas admis à représenter les parties dans les procédures de recours devant le Tribunal fédéral (art. 40 al. 1 LTF) (c. 8). [DK]

CBE 2000 (RS 0.232.142.2)

- Art. 138

-- al. 1 lit. c

- Art. 123

-- al. 2

- Art. 69

LBI (RS 232.14)

- Art. 58

-- al. 2

- Art. 26

-- al. 1

-- al. 1

LTF (RS 173.110)

- Art. 40

-- al. 1

- Art. 68

-- al. 2

- Art. 95

- Art. 105

LTFB (RS 173.41)

- Art. 29

11 mai 2020

TF, 11 mai 2020, 4A_613/2019 (d)

Conditions de la protection du brevet, objet du brevet, étendue de la protection, nullité d’un brevet, revendication, demande de brevet, demande initiale, demande divisionnaire, demande parente, modification des revendications en cours de procédure, limitation de revendications, combinaison de caractéristiques, homme de métier, date de dépôt, brevet européen, gold standard, singling out, sécurité du droit, motivation du recours, frais et dépens, frais de conseil en brevets, conclusion subsidiaire, décision étrangère ; art. 69 CBE 2000, art. 76 al. 1 CBE 2000, art. 123 al. 2 CBE 2000, art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000, art. 42 al. 2 LTF, art. 32 LTFB, art. 33 LTFB, art. 3 lit. a FP-TFB, art. 9 al. 2 FP-TFB, art. 26 al. 1 lit. c LBI, art. 51 al. 2 LBI, art. 58 al. 2 LBI.

Le recours au Tribunal fédéral doit être suffisamment motivé (art. 42 al. 2 LTF) (c. 1.1). Cela ne s’applique toutefois pas sans autres aux conclusions subsidiaires, par lesquelles la recourante conteste les frais et dépens de la décision attaquée, indépendamment du fait qu’elle ait ou non gain de cause sur le fond (c. 1.2.1). En principe, les conclusions ayant pour objet une somme d’argent doivent être chiffrées, même lorsqu’elles portent sur la contestation des frais et dépens prononcés par la juridiction inférieure indépendamment du sort de la cause principale. Toutefois, dans de tels cas, il suffit en réalité que la motivation du recours indique dans quel sens la décision attaquée doit être modifiée (c. 1.2.2). En l’espèce, les dépens alloués par le Tribunal fédéral des brevets (TFB) se partagent entre une somme allouée pour les frais de conseil en brevets et une autre, moins importante, pour les frais de représentation par un avocat. La recourante se plaint du fait que la première somme soit plus importante que la seconde, et demande que les dépens soient au moins réduits de la différence. A cet égard, les conclusions subsidiaires peuvent être considérées comme suffisamment motivées (c. 1.2.3). Selon l’art. 26 al. 1 lit. c LBI, le juge constate la nullité du brevet lorsque l’objet de ce dernier va au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt. Cette cause de nullité est tirée de l’art. 138 al. 1 lit. c CBE 2000. Ces deux dispositions sont liées, en ce qui concerne la procédure de délivrance européenne, à l’art. 123 al. 2 CBE 2000, qui limite la recevabilité des modifications dans la procédure de demande. En conséquence, la demande de brevet européen et le brevet européen ne peuvent être modifiés de telle manière que leur objet dépasse le contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée. De même, l’art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 prévoit qu’une demande divisionnaire européenne ne peut être déposée que pour des éléments qui ne s’étendent pas au-delà du contenu de la demande antérieure telle qu’elle a été déposée (c. 2.1.1). Ces dispositions ont pour but d'éviter que le détenteur d’un brevet n’améliore sa position en revendiquant des protections pour des objets n’ayant pas été couverts par la demande de brevet initiale. Elles servent notamment un but de sécurité juridique, car le public ne devrait pas être surpris par des revendications qui ne pouvaient pas être attendues sur la base de la demande initiale (c. 2.1.2). Dans ce contexte, l’ « objet du brevet » (qui, selon l'art. 26 al. 1 lit. c LBI, ne peut aller au-delà du contenu de la demande de brevet) ne doit pas être compris comme l’ « étendue de la protection » au sens des art. 51 al. 2 LBI et 69 CBE 2000, telle que déterminée par les revendications. Il s'agit plutôt de l’ « objet » au sens de l'art. 123 al. 2 CBE 2000 (ou de l'article 58 al. 2 LBI), incluant l’ensemble des éléments divulgués dans la description et les dessins. Selon la jurisprudence de l'Office européen des brevets, l'art. 123 al. 2 CBE 2000 n'autorise une modification après le dépôt de la demande que dans les limites de ce que l’homme du métier est objectivement en mesure, à la date du dépôt, de déduire directement et sans équivoque du contenu global de la demande initiale telle qu’elle a été déposée, en se fondant sur les connaissances techniques générales dans le domaine considéré (test du « gold standard »). Les modifications inadmissibles peuvent consister tant en des ajouts qu’en des omissions d’informations (c. 2.1.3). D'un point de vue procédural, une demande divisionnaire constitue une demande séparée, indépendante de la demande parente. Les modifications sont donc soumises aux exigences générales de l'art. 123 al. 2 CBE 2000. La question de savoir si la demande divisionnaire elle-même entre dans le champ d'application du contenu de la demande parente s’apprécie cependant selon l'art. 76 al. 1 deuxième phrase CBE 2000 (c. 2.2). En l’espèce, la juridiction inférieure a constaté que les documents de la demande initiale ne mettaient pas l’accent sur un rapport de poids de 2:1 ou sur la constipation en tant qu’effet secondaire pouvant être traité. Des exemples indiquant un rapport de poids de 2:1 des deux substances actives ont certes été mentionnés, mais il y avait aussi des exemples indiquant d’autres rapports de poids. Dans la description des effets secondaires, la constipation n'a été mentionnée que comme l'une des trois alternatives équivalentes. La constipation n’a été soulignée que dans la discussion sur l’état de la technique. Dans les exemples spécifiques de mise en œuvre, l’effet secondaire n'a pas du tout été abordé. Selon l’instance précédente, les documents soumis à l'origine n’indiquaient donc pas que le rapport de poids spécifique de 2:1 avait un lien particulier avec la réduction de la constipation. D'après elle, il n’y a eu de divulgation immédiate et sans équivoque ni du rapport de poids spécifique de 2:1 comme étant particulièrement privilégié, ni du traitement de la constipation comme étant associé à des avantages particuliers. Elle en déduit que l'inclusion de cette combinaison de caractéristiques dans la revendication 1 constituait une modification non autorisée, justifiant que la nullité du brevet soit prononcée (c. 2.4.2). La question est ici de savoir dans quelle mesure il est admissible, durant la procédure de demande, de choisir des éléments individuels dans plusieurs listes, chacune comportant plusieurs modes de mise en œuvre ou caractéristiques alternatives (problématique du « singling out ») (c. 3.1). La problématique de la suppression d'éléments de listes durant la procédure de demande a été souvent traitée dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets. Le point de départ est la question de savoir si l'objet ou la combinaison d’éléments revendiqués dans le brevet litigieux peut être déduit directement et sans équivoque par l’homme du métier à partir des documents déposés dans la demande d’origine. Fondamentalement, la limitation d’une liste à une seule caractéristique est admissible. De même, la suppression d’éléments de plusieurs listes est en principe admissible si plusieurs alternatives sont encore revendiquées pour chacune d'elles, laissant ainsi subsister un groupe générique qui ne se distingue de l'objet de la demande initiale que par sa taille réduite. En revanche, la sélection d’un unique élément dans chacune des listes n’est généralement pas admise, dans la mesure où un tel procédé crée artificiellement une combinaison de caractéristiques précises, sans fondement dans la demande initiale. Dans un tel cas, la modification limite la protection du brevet, et apporte une contribution technique par rapport à l'objet initialement divulgué. La situation peut être différente s'il y avait déjà des références à cette combinaison dans la demande initiale, comme par exemple si les caractéristiques finalement sélectionnées avaient été indiqués comme « préférées ». Les circonstances spécifiques du cas d’espèce doivent toujours être prises en compte (c. 3.2). L’instance précédente n’a violé aucune des normes applicables en considérant que la partie suisse du brevet européen en cause est nulle (c. 3.5). Conformément à l'art. 32 LTFB, le TFB fixe les dépens selon le tarif visé à l’art. 33 LTBF. Selon l’art. 3 lit. a FP-TFB, les dépens alloués à la partie qui a gain de cause comprennent le remboursement des frais nécessaires. Ceux-ci comprennent l’indemnité du conseil en brevets, s’il intervient à titre de consultant uniquement (art. 9 al. 2 FP-TFB) (c. 5.1). Le TFB, qui peut apprécier librement si une dépense doit être remboursée en tant que dépense nécessaire, a indiqué que dans le cadre d’une action en nullité les frais du conseil en brevets peuvent dépasser ceux de représentation par un avocat. La recourante ne parvient pas à démontrer d’erreur d’appréciation du TFB qui puisse être corrigée par le Tribunal fédéral (c. 5.3). Le recours est rejeté (c. 6). [SR]