En le comparant – même de manière relativement lapidaire – à d’autres bouchons (ronds et métalliques), l’IPI a pris position au sujet de la force distinctive du bouchon du signe tridimensionnel (au sens strict [c. 4]) « Parfümflasche III (3D) » et n’a pas violé son obligation de motiver sa décision (art. 29 al. 2 Cst. [droit d’être entendu] ; c. 3.1) (c. 3.2). Pour être protégeable, un signe tridimensionnel doit se distinguer des formes habituelles et attendues dans le secteur et il doit être compris comme une indication de la provenance commerciale du produit (ATF 133 III 342 [cf. N 180] ; c. 2 in fine, 4.1, 4.2 et 5.2). Est déterminante en l’espèce l’impression générale qui se dégage du signe pour l’acheteur de produits de parfumerie et cosmétiques (classe 3), c’est-à-dire le consommateur moyen (c. 5.2). Les exigences relatives à la force distinctive d’un signe tridimensionnel sont d’autant plus élevées que – comme c’est le cas dans le domaine des produits cosmétiques – les produits du secteur présentent une grande diversité de formes (c. 5.3). Le contraste entre le corps sombre de la bouteille et le bouchon clair et brillant est fréquent dans le domaine des emballages de parfums (c. 5.3). Le fait que ce bouchon ait la forme de la partie supérieure (poignée) d’un poids de balance n’est guère reconnaissable ; le consommateur moyen ne verra dans ce bouchon qu’une forme courante de boule ou de pommeau. Le bouchon est petit et son aspect harmonieusement arrondi et brillant n’a rien de singulier qui le distingue des bouchons simples et courants (c. 5.3). N’est pas doté de force distinctive l’emballage combinant ce (petit) bouchon à un corps de bouteille (oblong) qui n’est, lui non plus, guère particulier (c. 5.3 in fine). Étant donné que la recourante ne fait pas valoir que le signe « Parfümflasche III (3D) » s’est imposé comme marque (art. 2 lit. a in fine LPM), la question n’a pas à être examinée (c. 6). En conclusion, le signe « Parfümflasche III (3D) » appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) et ne peut pas être protégé en Suisse (c. 7).

Pour être protégeable, un signe tridimensionnel doit se distinguer (art. 1 al. 1 LPM) des formes habituelles et attendues dans le secteur ; l’originalité d’un signe sert à déterminer si ce signe est compris comme une indication de la provenance commerciale du produit ou uniquement comme un élément esthétique (c. 2.1-2.3). En considérant que l’ouverture du signe « Abfallhai (3D) » était rectangulaire (alors que le recourant avait rendu l’IPI attentif au fait que le côté supérieur de l’ouverture était arrondi), l’IPI n’a pas violé son obligation de motiver sa décision (art. 29 al. 2 Cst. [droit d’être entendu] ; c. 3.1), car la forme de cette ouverture n’est pas essentielle dans l’examen de la force distinctive du signe (c. 3.2). Il n’y a donc pas lieu de réduire le montant des frais de procédure (c. 10). Étant donné que l’enregistrement d’un signe comme marque est examiné individuellement pour chaque produit ou service auquel il est destiné (principe de la spécialité), la conclusion subsidiaire du recourant (devant l’IPI) tendant à l’enregistrement de la marque uniquement pour une partie des produits revendiqués à titre principal est superflue (c. 4). Le signe tridimensionnel (au sens strict) « Abfallhai (3D) » (c. 5) est destiné à des poubelles en métal pour le domaine public (classe 6) (s’adressant à des employés communaux) et à des poubelles (classe 21) (s’adressant aux consommateurs suisses) (c. 6). Les exigences relatives à la force distinctive d’un signe tridimensionnel sont d’autant plus élevées que – comme c’est le cas dans le domaine des poubelles – les produits du secteur présentent une grande diversité de formes (c. 7.1). Pour une poubelle, tant la forme cylindrique que la présence d’un couvercle sont fonctionnelles et attendues (c. 7.2). En l’espèce, bien qu’esthétique, l’inclinaison du couvercle est également fonctionnelle (c. 7.2). L’ouverture – presque rectangulaire – du signe « Abfallhai (3D) » est courante pour une poubelle ; elle est également fonctionnelle car, du fait de sa taille réduite, elle rend difficile l’introduction d’ordures ménagères (c. 7.2). Les divers éléments du signe « Abfallhai (3D) » ne sont pas combinés d’une manière inhabituelle – qui permettrait à ce signe d’indiquer la provenance commerciale du produit (c. 7.2 in fine). Usuel et attendu, le signe « Abfallhai (3D) » appartient au domaine public (art. 2 lit. a LPM) ; peu importe que, du fait qu’il fait penser à un requin, il soit nouveau, car un tel critère n’est pas utilisé en droit des marques (c. 7.2 in fine et 9).

Rien ne s'oppose à ce que la forme d'un produit soit à la fois protégée par le droit des designs, par le droit d'auteur, ainsi que par le droit des marques, pour autant que les conditions de protection propres à chacun de ces différents types de droit soient réunies. Le fait que la forme du produit obtienne la protection de la LDes et de la LDA n'implique pas qu'elle ait un caractère distinctif au sens du droit des marques (un signe ne peut être protégé comme marque que s'il permet à ses destinataires d'identifier la provenance industrielle des produits qu'il désigne). Il est en outre nécessaire que le signe imprègne la mémoire du consommateur de telle manière qu'il permette à long terme d'individualiser les produits marqués par rapport à ceux des autres entreprises. La force distinctive d'une marque de forme doit ainsi être examinée quant à ses effets sur la mémoire à long terme du consommateur, alors que la nouveauté et l'originalité d'un design ne sont fonction que du souvenir à court terme qu'en garde le consommateur et qui oriente sa décision d'achat. Pour déterminer la force distinctive d'un signe en relation avec du mobilier (qui est un bien de consommation courant), c'est la perception de tous les consommateurs finaux en Suisse qui est déterminante, et pas seulement celle des acheteurs de meubles design. Comme le public ne voit en principe pas dans la forme d'un produit une référence à son origine industrielle, il faut, pour que la forme d'un meuble puisse constituer une marque, que sa particularité frappante soit aussi perçue comme une référence à sa provenance industrielle. Cela n'est généralement pas le cas lorsqu'on est en présence d'un produit dont les formes peuvent être multiples. Ainsi, lorsqu'il existe une grande diversité de formes dans le type de produits concerné, la forme revendiquant la protection du droit des marques doit se différencier entièrement des réalisations existantes pour qu'elle soit comprise comme une indication de provenance par les consommateurs ou, du moins, pour qu'elle ait une force distinctive originaire. Étant donné la multitude des formes de chaises se trouvant sur le marché, on ne peut pas considérer que la forme particulière du pied de la chaise « Panton » se démarque suffisamment, dans la perception qu'en a le consommateur final moyen, des autres types de construction de chaises, de sorte que la forme du pied en elle-même ou en relation avec les autres éléments plus usuels de la chaise serait perçue comme une référence à l'entreprise à l'origine du produit. Il n'apparaît pas non plus que cette forme particulière soit de nature à marquer durablement la mémoire du consommateur final doté d'une capacité d'attention moyenne, comme une référence à une entreprise donnée.

Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui ne s'écartent pas de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur. Sont en particulier attendues les formes qui sont imposées par la fonction du produit (c. 2.1-2.2). Pour autant qu'il soit propre à identifier le fabricant d'un produit, un élément esthétique peut être doté de force distinctive (c. 2.3). Des produits de nettoyage divers (classes 3 et 5) sont destinés au consommateur suisse moyen (c. 3.4). Dans le cadre de l'examen de la force distinctive d'un signe, la question du besoin de libre disposition n'est pas déterminante (c. 4.1). Le moment du jugement du TAF est décisif afin de déterminer si une forme se distingue de ce qui est attendu et habituel (c. 4.2). Le public est habitué à être confronté à une grande diversité de formes et de couleurs dans le domaine des produits de nettoyage (c. 4.2). Les formes qui sont techniquement utiles, mais pas imposées par la technique, sont susceptibles d'être protégées à moins qu'elles appartiennent au domaine public (c. 4.3.1). En l'espèce, la forme cylindrique du contenant appartient au domaine public. Le rétrécissement au-dessous de la tête du contenant et l'inclinaison de la tête elle-même doivent être qualifiés de fonctionnels. La mise en forme de la tête n'est pas de nature fonctionnelle, mais esthétique; elle ne présente toutefois rien d'inattendu qui serait susceptible de lui conférer une force distinctive. Elle n'évoque en particulier pas la tête d'un animal ou d'un oiseau pour le consommateur moyen (c. 4.3.2). Dans le domaine des produits de nettoyage, les couleurs renvoient généralement à des propriétés particulières. Le blanc est ainsi associé à la pureté, le bleu et le vert à l'eau, etc. Utilisées ainsi, ces couleurs sont descriptives et n'apportent pas de force distinctive. En l'espèce, les couleurs ne sont pas utilisées de manière à ce que le contenant évoque la tête d'un animal ou d'un oiseau. Quant à la combinaison des couleurs, elle n'a rien d'inattendu (c. 4.4). Dans l'ensemble, le contenant ne constitue qu'une variante — certes attractive sur le plan esthétique — de formes banales et n'est dès lors pas propre à distinguer les produits d'une entreprise (c. 4.5). La nouveauté d'un produit n'est pas déterminante en droit des marques; elle ne permet pas d'exclure l'appartenance d'une forme au domaine public (c. 4.6). Il ne s'agit en l'espèce pas d'un cas limite et les décisions d'autorités étrangères n'ont dès lors pas à être prises en considération (c. 5). En résumé, le contenant ne peut pas être enregistré comme marque tridimensionnelle, car sa forme appartient au domaine public au sens de l'art. 2 lit. a LPM (c. 6).

L’enregistrement du signe tridimensionnel au sens strict « Flasche mit Rillen (3D) » est demandé pour des « Boissons alcooliques (à l’exception des bières) » (classe 33) qui s’adressent au consommateur moyen (c. 4). Un tel signe doit s’écarter de ce qui est usuel et attendu dans le domaine considéré ; il doit être perçu comme une indication de provenance commerciale et non pas simplement comme la forme du produit (c. 3 et 4). Les consommateurs de boissons alcoolisées sont habitués à une grande diversité de formes d’emballages, ce qui élève le niveau de force distinctive exigé et rend plus difficile – mais pas impossible – la création d’une forme non banale (c. 4 in fine). L’étendue de la protection de l’enregistrement international ne peut pas être plus large que celle de l’enregistrement national de base. Il convient dès lors de se référer en l’espèce à l’enregistrement de l’Office Benelux de la Propriété Intellectuelle (OBPI) sur lequel les inscriptions figurant sur la bouteille sont difficilement lisibles (c. 5). Est déterminante la date de la décision (et la pratique en vigueur à ce moment là) et non pas la date de dépôt du signe (et la pratique – en l’espèce moins stricte – en vigueur à ce moment-là) (c. 6-6.1). En cas de changement de pratique, la recourante ne peut pas se prévaloir de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.), ce d’autant qu’elle n’a pas reçu d’assurances particulières de la part de l’IPI (c. 6.1). Est en l’espèce applicable la toute dernière pratique de l’IPI (moins stricte) – entrée en vigueur le 1er décembre 2007 – qui reprend la jurisprudence du TF selon laquelle il n’est plus exigé que les éléments bidimensionnels couvrent toute la surface d’un signe tridimensionnel pour pouvoir avoir une influence sur l’impression générale qui s’en dégage (c. 6.2). Les inscriptions « Bols » sur la capsule et « Lucas Bols » en relief sur la partie inférieure de la bouteille – au surplus difficilement lisibles – sont trop petites pour conférer une force distinctive au signe tridimensionnel (c. 7.1). Les rainures présentes sur le corps de la bouteille sont fonctionnelles, car elles permettent une meilleure prise en main (c. 7.2 in limine). Du fait qu’elles peuvent également être fonctionnelles ou au moins pratiques (par exemple si la bouteille est prise à deux mains), les rainures présentes sur la partie inférieure du goulot de la bouteille sont banales et ne sont pas, au sens de l’art. 2 lit. a LPM, propres à conférer une force distinctive au signe tridimensionnel (c. 7.2). Ces rainures ne peuvent enfin guère être perçues comme un ensemble de colliers portés en Afrique (c. 7.2 in fine). La recourante ne peut pas se prévaloir de l’égalité de traitement (c. 8.1) en lien avec deux enregistrements de forme de bouteille comme marque tridimensionnelle datant de 2001 et 2002, étant donné que l’IPI a adopté une pratique plus sévère à partir du 1er juillet 2005 et qu’il n’y a aucune raison que la sécurité du droit prime l’intérêt à l’application correcte du droit (c. 8.2). Le signe « Flasche mit Rillen (3D) » n’est enfin pas comparable avec la forme d’une bouteille qui présente des différences importantes au niveau de ses éléments bidimensionnels et qui avait de surcroit été enregistrée en application du principe de la bonne foi (c. 8.2 in fine).

Un signe n’est doté de force distinctive que s’il imprègne la mémoire du consommateur de manière telle qu’il permet à long terme d’individualiser les produits marqués de ceux des autres entreprises. Pour que la forme d’un produit en tant que telle n’appartienne pas au domaine public (art. 2 lit. a LPM), elle doit être perçue comme tellement originale par les consommateurs (de tabac, en l’occurrence [c. 3.1]) que l’impression générale qu’elle dégage demeure à long terme dans leur mémoire (c. 2.2.1-2.2.2 et 2.3). Les éléments géométriques de base et leurs combinaisons attendues et habituelles appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM). De légères variations de formes connues ne rendent pas automatiquement enregistrable une forme de base (c. 2.2.2). Une forme banale peut être enregistrée si elle est combinée avec des éléments en deux dimensions qui influencent de manière essentielle l’impression générale en trois dimensions et qui lui confèrent ainsi une force distinctive. Les éléments en deux dimensions, par exemple le logo de l’entreprise, doivent être bien reconnaissables ; ils ne doivent pas être trop petits ou se trouver en des endroits inhabituels (c. 2.2.3). Le parallélépipède rectangle est une forme d’emballage habituelle pour des cigarettes (c. 3.1). L’adjonction d’une encoche décentrée (c. 3.2.1), de petites inscriptions en anglais (c. 3.2.2) et de petits logos (même très connus) « roof device » de la marque « Marlboro » (c. 3.2.3) ne suffisent pas à conférer une force distinctive à un emballage de cigarettes (c. 3.3). Vu les différences qui existent entre la forme en cause et d’autres formes enregistrées (dont certaines contiennent des inscriptions frappantes), la recourante ne peut pas se prévaloir de l’égalité de traitement (c. 4).

Pour pouvoir être protégé comme marque, un signe doit avoir — dans l'abstrait — une aptitude distinctive (Unterscheidungseignung) (c. 2.1). Il doit en outre avoir — en lien avec des produits et/ou des services — une force distinctive (Unterscheidungskraft) (c. 2.2). Alors que l'art. 2 lit. a LPM vise tous les signes tridimensionnels, l'art. 2 lit. b LPM ne concerne que les signes tridimensionnels au sens strict (formes du produit lui-même ou de son emballage) (c. 2.3). Il existe des recoupements entre l'art. 2 lit. a LPM et l'art. 2 lit. b LPM (c. 2.3). L'examen de l'appartenance au domaine public (art. 2 lit. a LPM) d'un signe tridimensionnel au sens strict repose sur des exigences plus élevées: pour être protégé comme marque, un tel signe doit se distinguer de manière frappante des formes usuelles du produit concerné et rester gravé à long terme dans le souvenir du consommateur (c. 2.3). Tant l'art. 2 lit. b LPM que les exigences plus élevées dans la mise en œuvre de l'art. 2 lit. a LPM s'appliquent aux marques tridimensionnelles de service qui se résument à la forme d'un produit. Il s'agit toutefois de tenir compte du fait que le rapport entre un service et la forme d'un produit n'est en général pas aussi évident que le rapport entre un produit et la forme de ce produit (c. 2.4). Les consommateurs de services de publicité en lien avec des stylos à bille (classes 35, 40 et 42), c'est-à-dire les entreprises de tous types, font preuve d'un degré d'attention moyen (c. 3). Est doté d'une aptitude distinctive (Unterscheidungseignung) (c. 2.1) un objet du quotidien tel qu'un stylo à bille (c. 4). En lien avec des services de distribution de moyens publicitaires (classe 35) et de personnalisation de matériel d'écriture (classe 40), la forme du stylo à bille en cause est techniquement nécessaire (art. 2 lit. b LPM) car, pour les consommateurs concernés, elle ne s'écarte pas suffisamment de ce qui est usuel et attendu (c. 5 et 6.1). Par ailleurs, en lien avec des services de publicité et de marketing (classe 35) et de conseil au sujet du graphisme et de l'impression sur du matériel d'écriture (classes 42 et 40), la forme de ce stylo à bille n'est pas dotée d'une force distinctive suffisante (c. 6.2-6.3). Bien que l'IPI lui ait, par courrier, assuré que la forme de ce stylo à bille pouvait être enregistrée comme marque pour des services de publicité (classe 35), la recourante ne peut se prévaloir de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) car, premièrement, à part la demande d'enregistrement, elle n'a pas pris de dispositions à son désavantage sur la base de cette assurance et, deuxièmement, son intérêt à l'enregistrement n'est pas suffisamment fort face à l'intérêt des autres fournisseurs de services de publicité à l'utilisation du stylo à bille comme moyen publicitaire (c. 7).

Cf. N 206 (arrêt du TF dans cette affaire).

Dans l'ATF 134 III 547 (cf. N 198), le TF a jugé que, en lien avec des chaises (classe 20), la forme de la chaise « Freischwinger Panton (3D) » appartenait au domaine public (art. 2 lit. a in limine LPM), mais qu'elle n'était pas soumise à un besoin de libre disposition absolu au sens de l'art. 2 lit. b LPM (c. 1.2-1.3). Un signe s'est imposé comme marque pour un produit ou un service (art. 2 lit. a in fine LPM) lorsqu'il est compris par une partie importante des destinataires suisses comme une référence à certains produits ou services d'une entreprise déterminée (c. 2 et 4.2.3). Au moment du dépôt, il suffit de rendre vraisemblable — directement (par un sondage) ou indirectement (par un chiffre d'affaires significatif dans la durée ou un effort publicitaire intensif) — que le signe s'est imposé comme marque (c. 4.1). Le sondage, certes pas complètement convaincant (c. 4.2.1), et les nombreuses autres pièces (c. 4.2.2) auxquels se réfère la recourante rendent suffisamment vraisemblable le fait que la forme de la chaise « Freischwinger Panton (3D) » s'est imposée comme marque pour des chaises (classe 20) (c. 4.2.3).

Selon l'art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, seul le PAM est applicable dans les relations entre les États qui — comme le Liechtenstein et la Suisse — sont membres aussi bien de l'AM que du PAM (c. 3). Du fait qu'elles sont qualifiées de procédurales, les dispositions du PAM sont en principe applicables dès le jour de leur entrée en vigueur (c. 3). La réglementation prévue par les art. 5 ch. 1 PAM et 5 ch. 1 AM (en relation avec l'art. 6^quinquies lit. B ch. 2 CUP) correspond à celle de l'art. 2 lit. a LPM (c. 3.2). Appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM) les formes qui, au moment de la décision d'enregistrement, ne s'écartent pas de manière frappante de ce qui est attendu et habituel et qui, à défaut d'originalité, ne restent pas ancrées dans la mémoire du consommateur (c. 4.1 et 4.3). Est déterminante la question de savoir si le consommateur voit dans le signe non pas un élément fonctionnel ou esthétique, mais une référence permettant d'identifier le fabricant du produit, ce qui n'est en général pas le cas lorsque, sur le marché, les produits du même type présentent une grande diversité de formes (c. 4.1). Il n'est pas suffisant que la forme se distingue de celle des autres produits (c. 4.1). Les couleurs appartiennent en principe au domaine public (c. 4.1). La force distinctive d'un signe — constitué en l'espèce d'une forme et de couleurs — s'apprécie en fonction de l'impression d'ensemble qui s'en dégage (c. 4.2). Vu la formulation relativement large de la liste des produits revendiqués, les éléments de fixation, d'assemblage et de montage en métal (classe 6) et en plastique (classe 17), ainsi que divers outils, instruments et appareils (classes 7-9) s'adressent non seulement au spécialiste, mais également au bricoleur (c. 5-5.4). Du fait que les listes des produits des deux marques ne sont pas identiques, la recourante ne peut pas invoquer l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) avec sa propre marque Outperform.Outlast. dont le TAF avait considéré (TAF, 24 juin 2009, B-684/2009, c. 4 [cf. N 125) qu'elle portait sur des produits s'adressant uniquement au spécialiste (c. 5.2.1). Le signe tridimensionnel au sens strict « roter Koffer (3D) » — qui ne contient pas d'élément particulier (typographie ou élément visuel) — est habituel, imposé par sa fonction et attendu en lien avec les produits revendiqués (c. 6.3). Les consommateurs visés ne perçoivent pas la couleur rouge de sa coque — qui a d'ailleurs une fonction pratique — comme un élément distinctif prépondérant (c. 6.3). La combinaison de forme et de couleur « roter Koffer (3D) » ne fait pas référence à la provenance industrielle des produits et n'est donc pas suffisamment distinctive (c. 6.3). La recourante ne faisant pas valoir le fait que le signe « roter Koffer (3D) » s'est imposé comme marque, la question n'a pas à être examinée (c. 6.4). Le signe tridimensionnel « roter Koffer (3D) » appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 7).

Aux yeux du public, la forme d'une marchandise identifie en première ligne la marchandise elle-même et ne donne généralement pas d'indication sur sa provenance industrielle. Pour que la forme d'un produit puisse constituer un signe identificateur de sa provenance industrielle, il faut qu'au moment de la décision sur son enregistrement elle se distingue de manière claire des autres formes habituelles pour le type de produit considéré. Pour qu'une forme de produit soit dotée, à titre originaire, de force distinctive, il ne suffit pas qu'elle soit différente; elle doit en plus, de par sa particularité frappante, pouvoir servir d'indication de provenance industrielle du produit (c. 3.3.3). Un emballage peut être indispensable selon la nature du produit (liquide, granulé ou poudre) ou pour de simples raisons d'hygiène alimentaire (emballage de produits périssables comme la viande et le poisson). L'emballage poursuit ainsi en premier lieu un but imposé par la nature du produit qu'il accompagne et sa forme, tout comme celle du produit lui-même, n'est pas nécessairement perçue par le public de la même manière qu'un signe verbal ou figuratif associé au produit (c. 3.3.4). Pour que la forme de l'emballage d'un produit qui est généralement proposé emballé au public puisse être protégée comme marque, il faut qu'elle soit immédiatement reconnue par le consommateur moyen comme le signe distinctif de produits provenant d'une entreprise déterminée à laquelle ils sont ainsi rattachés. En l'absence d'éléments graphiques ou verbaux et en présence de produits de consommation de masse d'usage courant, le consommateur suisse moyen ne déduit généralement pas de la seule forme de l'emballage du produit une référence directe à sa provenance industrielle. Il peut en aller autrement pour certaines catégories de produits à la forme desquels le consommateur accorde une attention particulière, parce qu'il est régulièrement fait de la publicité pour leur forme en tant qu'élément identificateur de l'entreprise qui se trouve à leur origine. Pour le reste, les conditions mises par la jurisprudence à la reconnaissance du caractère distinctif originaire nécessaire pour qu'une forme puisse être enregistrée comme marque valent mutatis mutandis pour la protection de la forme de l'emballage d'un produit. Plus la variété des formes utilisées dans le secteur du marché considéré est grande, plus il est difficile de créer une forme non banale qui se différencie suffisamment clairement de ce qui est habituel et attendu, pour qu'elle soit perçue comme un indicateur de provenance industrielle (c. 3.3.5). Dans le cas d'espèce, les éléments caractéristiques de l'emballage sont soit fonctionnels, soit perçus comme purement esthétiques par le public. Il ne peut donc être enregistré comme marque de forme (c. 3.3.6-3.3.7).

Est en l’espèce déterminante l’impression d’ensemble qui se dégage du signe « Flaschenhals (3D) » avant tout pour les consommateurs moyens suisses, à qui sont destinées les « Boissons alcoolisées (autres que bières) » (classe 33) (c. 3.2). Alors que les marques tridimensionnelles au sens large peuvent, mentalement du moins, être séparées du produit (ou de son emballage) auquel elles sont associées sans que sa fonction ne soit atteinte, les marques tridimensionnelles au sens strict protègent la forme du produit lui-même (ou de son emballage) ou de l’une de ses parties (Teilformmarke) (c. 4.1). C’est la forme du signe tridimensionnel, tel qu’il a été déposé, qui est déterminante (c. 4.2) ; peu importe le matériau dans lequel ce signe sera confectionné (Ausführungsfreiheit) (c. 4.3). Il est difficile de dire si le signe « Flaschenhals (3D) » est un signe tridimensionnel au sens strict (partie supérieure d’une bouteille) ou plutôt un signe tridimensionnel au sens large (élément – détachable – d’une bouteille [capsule]). La question peut toutefois rester ouverte étant donné que, d’une part, la différence entre ces deux options ne réside essentiellement que dans l’intensité du lien qui unit le signe à une bouteille de boisson alcoolisée et que, d’autre part, dans l’examen de la force distinctive, le TF ne fait pas de distinction entre signe tridimensionnel au sens strict et signe tridimensionnel au sens large (c. 4.3). Il existe une grande variété de formes dans le domaine des bouteilles de boissons alcoolisées (c. 5-5.1). Qu’il soit ou non détachable d’une bouteille, le signe « Flaschenhals (3D) » est purement fonctionnel et ses rainures sont banales. Son grand triangle pointu ne s’écarte pas de ce qui est usuel et attendu dans le domaine des bouteilles de boissons alcoolisées (c. 3.1 et 5.2). Dans l’ensemble, le signe « Flaschenhals (3D) » n’est pas compris comme une référence à la provenance commerciale, n’est pas doté de force distinctive et appartient donc au domaine public (art. 2 lit. a LPM) (c. 5.2 et 7). La restriction de la liste des produits (« boissons alcoolisées (autres que bières), à savoir vodka ») n’y change rien, car la perception d’un consommateur de vodka est également influencée par la variété de formes constatée dans le domaine des bouteilles d’autres boissons alcoolisées (c. 6.1-6.2).

En vertu de l'art. 93 al. 1 lit. a LTF, le recours au TF contre des décisions incidentes n'est ouvert que si elles peuvent causer un préjudice de nature juridique difficilement réparable que même un jugement en faveur du recourant ne pourrait supprimer par la suite. Le recourant qui s'élève contre une décision de mesures provisionnelles doit désormais indiquer dans la motivation de son recours en quoi il est menacé dans le cas concret par un dommage de nature juridique difficilement réparable (c. 1.1). Dans le cadre de l'examen du caractère techniquement nécessaire d'une forme enregistrée comme marque, la limitation du cercle des formes alternatives possibles aux capsules de café compatibles avec les machines « Nespresso » actuellement disponibles sur le marché résiste au grief d'arbitraire, même si le TF s'est jusqu'à présent refusé (en particulier dans sa jurisprudence Lego) à admettre le caractère techniquement nécessaire d'une forme uniquement en vertu de sa compatibilité avec un autre système préexistant (c. 2.2). Selon la jurisprudence du TF, une forme est techniquement nécessaire au sens de l'art. 2 lit. b LPM lorsque à peu près aucune forme alternative n'est à disposition des concurrents pour un produit de nature (technique) correspondante ou que le recours à cette forme alternative ne peut pas être exigé d'eux dans l'intérêt du bon fonctionnement de la concurrence parce qu'elle serait moins pratique, moins solide ou que sa réalisation s'accompagnerait de coûts de production plus élevés. Le fait de demander qu'une expertise sommaire soit ordonnée pour démontrer qu'il existe des formes de capsules alternatives utilisables dans les machines « Nespresso », qui soient aussi pratiques et solides que les capsules « Nespresso » et qui ne coûtent pas plus cher à la production, ne saurait être interprété en défaveur de la partie à l'origine de la demande (c. 3.2.2). Il est inadmissible et contraire au droit d'être entendu de refuser un moyen de preuve portant sur la question controversée de la compatibilité de formes alternatives et de baser ensuite un jugement uniquement sur les allégations contestées de l'autre partie. L'autorité de première instance, qui ne dispose pas des compétences techniques nécessaires pour juger de l'importance technique de la forme conique des capsules de café, de même que de l'aptitude fonctionnelle des capsules d'une autre forme, n'aurait ainsi pas dû refuser l'expertise demandée qui était destinée à clarifier des questions techniques nécessaires à une compréhension indépendante de l'état de fait (c. 3.2.2). Lorsqu'il est nécessaire de répondre à des questions purement techniques qui sont déterminantes pour trancher le litige et que le juge ne dispose pas des connaissances professionnelles nécessaires pour le faire (que ce soit dans le domaine des brevets ou, comme en l'espèce, sur le plan de la fabrication des capsules de café), le recours à une expertise sommaire constitue un moyen de preuve admissible, même en procédure sommaire, en vertu en particulier de l'art. 254 al. 2 lit. b CPC (c. 3.2.2).

Les noms géographiques peuvent être enregistrés comme marques et ne sont pas frappés d'un motif absolu d'exclusion à l'enregistrement lorsqu'ils ne sont pas connus des milieux concernés et sont donc compris comme des désignations de fantaisie et non comme des indications de provenance. Il en va de même lorsque la fabrication des produits considérés n'est matériellement pas possible dans le lieu en question, qui plus est si le pays d'origine des produits n'éprouve pas non plus le besoin de consacrer l'appartenance de ces dénominations au domaine public.

En matière d’indications de provenance, il est déterminant qu’une marque éveille dans l’esprit du public un lien entre une région ou un lieu et, au moins indirectement, une indication de provenance. Il existe un risque de tromperie si les produits en relation avec la marque ne sont pas fabriqués à cet endroit (c. 2.1). L’impression générale qui se dégage du signe combiné « bticino (fig.) » n’est pas influencée de manière significative par sa première lettre « b ». Le graphisme du signe – un « b » orange suivi du mot « ticino » en blanc, le tout sur fond gris – tend au contraire à mettre en évidence le mot « ticino ». Dans les trois régions linguistiques de la Suisse, l’élément « bticino » sera ainsi compris comme une combinaison de « b » et « ticino ». Le public suisse y verra au premier chef une référence au canton du Tessin et non à la rivière du même nom (c. 4.1). Toute indication de lieu constitue une indication de provenance au sens de l’art. 47 LPM, indépendamment du fait que celle-ci confère ou non une certaine réputation au produit revendiqué. Contrairement à l’argumentation de la recourante, la globalisation de l’économie a justement pour effet que les consommateurs prêtent une attention particulière aux indications de provenance. Confronté à la dénomination « bticino » en lien avec les produits revendiqués, le consommateur suisse s’attendra par conséquent à ce que ceux-ci proviennent du Tessin (c. 4.3). Il est vrai qu’en raison de samarque de fabrique « bticino », la recourante a acquis une grande notoriété. Les consommateurs suisses qui connaissent son entreprise comprendront ainsi le signe « bticino (fig.) » au sens de sa fonction distinctive et indicatrice de la provenance économique, et non au sens géographique. Pour tous les autres acheteurs, la combinaison d’un « b » orange avec le mot « ticino » en lettres blanches évoquera un lien géographique avec le canton du Tessin qui ne sera pas écarté au profit d’un lien avec l’entreprise de la recourante. Le fait que l’élément « bticino » corresponde à la raison sociale de l’entreprise n’a pas d’influence sur les attentes des consommateurs concernant la provenance (c. 4.3). Il faut donc admettre que le signe « bticino (fig.) » éveillera chez les consommateurs concernés l’idée d’une indication de provenance qui se révélera trompeuse dès lors que les produits ne proviennent pas de cet endroit. La recourante ayant refusé de restreindre la provenance de ses produits à la Suisse, le recours est rejeté (c. 4.4 et 6).