L'existence d'une procédure pendante pouvant avoir valeur de précédent pour une autre procédure peut être un motif pour suspendre l'instruction de cette dernière. Mais la possibilité théorique que la CAF procède à un nouvel examen d'une décision attaquée au TAF, sur la base de l'art. 58 PA, ne suffit pas pour suspendre la procédure de recours (c. 1). Pour décider d'octroyer un effet suspensif à un recours contre l'approbation d'un tarif, il faut peser les différents intérêts publics et privés en présence, les pronostics sur l'issue de la procédure de recours n'entrant en considération que s'ils sont clairs (c. 2.2). En l'espèce, l'effet suspensif ne se justifie plus parce que le recours paraît manifestement infondé. En effet, la qualification juridique du public viewing a déjà été tranchée par le TAF et les recourantes ne démontrent pas pourquoi le tarif serait inéquitable (c. 2.2). Le public viewing, soit la diffusion d'émissions de télévision sur grand écran, met en jeu le droit de l'art. 10 al. 2 lit. f LDA qui, d'après l'art. 22 LDA, ne peut être exercé que par les sociétés de gestion agréées (c. 2.2) (confirmation de jurisprudence : cf. N 46, vol. 2007-2011). Une approbation rétroactive d'un tarif est admissible en tant que telle (c. 2.2). [VS]

Contre un arrêt du TAF concernant une décision d'approbation d'un tarif par la CAF, c'est le recours en matière de droit public qui est ouvert, même si la décision a interprété une notion de droit civil de la LDA à titre préjudiciel, d'autant qu'il faut aussi trancher dans la procédure tarifaire la question de principe du devoir de payer une rémunération (c. 1). En ce qui concerne les critères de l'art. 60 LDA, la CAF bénéficie d'une certaine liberté d'appréciation en tant qu'autorité spécialisée, que les tribunaux doivent respecter. En revanche, les tarifs ne peuvent pas définir les droits autrement que la loi. L'interprétation de ces tarifs est une question de droit que le TF examine avec pleine cognition sur la base de l'art. 95 lit. a LTF (c. 2.2). La question litigieuse est de savoir si c'est l'enregistrement ou un format déterminé de celui-ci qui doit être disponible sur le marché pour que le droit à rémunération de l'art. 35 LDA trouve application. Ni le texte de cette disposition (c. 3.3), ni les travaux préparatoires (c. 3.4) ne donnent une réponse claire. En cas de doute, on doit admettre que l'art. 35 LDA transpose l'art. 12 CR et l'art. 15 WPPT (c. 3.5.1). Or, l'art. 12 CR prévoit une rémunération pour les phonogrammes publiés à des fins de commerce et pour les reproductions de ceux-ci. Cela pourrait laisser entendre que ce n'est pas le phonogramme concrètement utilisé pour la diffusion qui doit être disponible sur le marché (c. 3.5.2). L'art. 35 LDA va au-delà du droit international, dans la mesure où il prévoit une rémunération non seulement pour les phonogrammes, mais aussi pour les vidéogrammes. Toutefois, comme le législateur a voulu placer ces deux notions sur un pied d'égalité, les dispositions conventionnelles concernant les phonogrammes peuvent aussi être utilisées pour interpréter la notion de vidéogrammes. Or, d'après l'art. 2 lit. b WPPT, un phonogramme est une fixation des sons provenant d'une interprétation ou exécution ou d'autres sons, ou d'une représentation de sons. La fixation est elle-même définie, d'après l'art. 2 lit. c WPPT, comme l'incorporation de sons, ou des représentations de ceux-ci, dans un support qui permette de les percevoir, de les reproduire ou de les communiquer à l'aide d'un dispositif. Cela laisse entendre que la notion de phonogramme concerne la fixation, c'est-à-dire l'enregistrement, et non un format déterminé de celui-ci (c. 3.5.3). D'un point de vue téléologique, l'art. 35 LDA semble avoir pour but de consacrer une redevance là où le prix de vente ne contient pas de rémunération pour les utilisations secondaires du support. Mais l'interprétation de la loi ne peut pas dépendre de la question de savoir si, dans les faits, une rémunération a été convenue contractuellement (c. 3.6.2). C'est plutôt la motivation à la base de la licence légale et de la gestion collective obligatoire qui doit être prise en considération, à savoir assurer une rémunération aux ayants droit aussi simplement que possible, car ils ne sont pas en mesure d'exercer eux-mêmes leurs droits dans les faits. Or, puisque les télévisions n'utilisent pas des formats disponibles sur le marché, rattacher la notion de vidéogrammes à ces formats aurait pour conséquence que les ayants droit devraient exercer individuellement leurs droits, ce qui ne serait guère praticable (c. 3.6.3). En résumé, cette notion concerne donc l'enregistrement lui-même et non le format de celui-ci. [VS]

D'après l'art. 12 PA, l'autorité constate les faits d'office. Les parties ont cependant un devoir de collaboration selon l'art. 13 PA qui, d'après la jurisprudence, est même plus important en procédure d'approbation tarifaire. La CAF ne doit toutefois admettre les moyens de preuve offerts que s'ils paraissent propres à élucider les faits (art. 33 PA). En l'espèce, les preuves complémentaires offertes par les sociétés de gestion sont admissibles, étant donné que les parties adverses ne s'y sont pas opposées et que les documents ont été produits plus de cinq jours ouvrables avant l'audience (c. 5). Lorsqu'il n'existe aucun tarif pour des droits relevant de leur domaine d'activité, les sociétés de gestion doivent en établir un d'après l'art. 44 LDA. La question de savoir si un tarif complémentaire est admissible ne concerne pas la recevabilité de la requête, mais relève du droit. Cas échéant, un état de vide tarifaire ne serait dans l'intérêt d'aucune des parties. Si les sociétés de gestion sont habilitées à faire valoir des droits pour la réception d'émissions dans les chambres d'hôtels et d'hôpitaux, dans les logements de vacances ou dans les cellules de prison, elles ont la possibilité de demander une interdiction de ces utilisations devant le juge civil. Il y a donc un intérêt juridique important à ce que la CAF se prononce sur cette question, serait-ce à titre préjudiciel (c. 2). En l'espèce, un tarif complémentaire est admissible car la situation est semblable à celle créée par l'entrée en vigueur de la nouvelle LDA. Celle-ci avait introduit les droits voisins, pour lesquels des tarifs complémentaires étaient possibles (c. 3). L'existence de divergences quant à la base légale d'un tarif n'est pas pertinente pour examiner le respect du devoir de négocier. Il appartient en effet à la CAF de se prononcer sur cette question à titre préjudiciel (c. 4). L'utilisation d'appareils de radio/télévision et de phono/vidéogrammes dans des chambres d'hôtels et d'hôpitaux, dans des logements de vacances ou dans des cellules de prison, n'est pas un usage privé au sens de l'art. 19 al. 1 lit. a LDA. Il s'agit en effet d'un cas d'application du droit exclusif de faire voir et entendre des œuvres (art. 10 al. 2 lit. f LDA, art. 33 al. 2 lit. e LDA et art. 37 lit. b LDA), lequel ne peut être exercé que par les sociétés de gestion d'après l'art. 22 al. 1 LDA, ou du droit voisin de l'art. 35 LDA. Ce n'est pas la jouissance de l'œuvre par le client ou le patient qui est déterminante au niveau du droit d'auteur, mais le fait que celle-ci soit transmise par l'exploitant de l'hôtel, du logement de vacances ou de l'hôpital. La situation est semblable à celle régie par le tarif commun 3b, auquel les compagnies d'aviation sont assujetties parce qu'elles mettent un équipement de divertissement à disposition des passagers (c. 6.1). En droit européen, la Cour de justice a aussi estimé le 18 mars 2010 (C-136/09) qu'il y avait une communication publique lorsqu'un hôtelier place des appareils de télévision dans les chambres et les relie à une antenne centrale (c. 6.2). Comme des recettes sont réalisées grâce aux chambres d'hôtels, d'hôpitaux et grâce aux logements de vacances, il n'est pas exclu de se baser sur ces recettes pour calculer la redevance due pour la réception d'émissions dans de tels locaux. Mais il faut prendre en compte le fait que lesdites recettes ne sont pas directement en rapport avec les utilisations pertinentes selon le droit d'auteur (c. 7). D'après la pratique de la CAF, les pourcentages maximaux de 10 % et de 3 % prévus par l'art. 60 al. 2 LDA ne peuvent pas être épuisés sans autre, particulièrement en cas de nouveaux tarifs. En l'espèce, un tel épuisement serait problématique aussi parce que les recettes ne sont réalisées qu'accessoirement grâce aux biens protégés par la LDA (c. 8). Comme la réception d'émissions dans les locaux susmentionnés n'a jamais fait l'objet d'un tarif, on ne peut pas parler d'augmentation abrupte de la redevance à payer. Toutefois, comme les pourcentages de l'art. 60 al. 2 LDA ne peuvent pas être épuisés, la CAF ne peut pas approuver un tarif qui conduirait à une redevance plus importante que celle prévue par le tarif commun 3a pour la réception d'émissions dans d'autres locaux que ceux faisant l'objet de la procédure (c. 9). [VS]

Dans sa décision annulée du 18 mars 2010 sur le TC 4e, la CAF avait estimé que les parties devaient produire leurs nouvelles pièces au moins cinq jours ouvrables avant l'audience. Dans d'autres décisions, elle a indiqué que de telles nouvelles pièces ne pouvaient pas être produites seulement lors de l'audience, mais devaient l'être dès que possible (cf. par ex. N 601). Vu le devoir de collaboration des parties, et malgré les art. 12 et 32 al. 2 PA, la CAF confirme que les pièces nouvelles doivent être produites avant l'audience afin de donner à la partie adverse l'occasion de répliquer de manière appropriée. En cas de production tardive, le retard doit être justifié (c. 2). Lors de l'approbation d'un tarif, la CAF doit aussi tenir compte du principe d'égalité de traitement. Elle ne peut pas adopter sans nécessité des règles différentes pour des états de fait semblables. Le tarif commun Y et le tarif commun S sont tous les deux des tarifs qui s'appliquent aux droits de diffusion. Le fait que des diffuseurs soumis au premier tarif soient financés essentiellement par la publicité, alors que les diffuseurs soumis au second tarif sont financés par des abonnements, ne justifie pas une réglementation différente sous l'angle du droit d'auteur. Mais si le premier tarif a été approuvé essentiellement parce qu'il n'était pas contesté, cela ne dispense par la CAF d'examiner en détail le caractère équitable du second tarif lorsqu'il y a des indices qu'il pourrait être inéquitable (c. 4). La règle du film veut que la musique soit valorisée à raison d'un à deux tiers par rapport aux autres éléments protégés du film. Lorsqu'une télévision diffuse des films musicaux, des films de concerts ou des vidéoclips durant plus de deux tiers du temps d'émission, il n'est pas inéquitable qu'elle paie une redevance majorée puisque l'art. 60 al. 1 lit. b LDA exige que l'on tienne compte du nombre et du genre des œuvres, prestations, phonogrammes, vidéogrammes ou émissions utilisés. La règle du film découle indirectement de l'art. 60 al. 1 lit. b et c LDA. Les 10 % prévus à l'art. 60 al. 2 LDA concernent la musique uniquement, pas les autres éléments protégés du film. Pour les droits voisins, un épuisement des 3 % mentionnés par cette disposition se justifie car les droits voisins concernent aussi d'autres éléments que la musique. L'introduction d'une nouvelle catégorie tarifaire pour les télévisions qui diffusent des films liés à la musique durant plus de deux tiers du temps d'émission conduit à un affinement de la redevance, donc à plus d'équité (c. 7). Une augmentation tarifaire, même importante, est admissible si elle est échelonnée dans le temps, si l'ancien tarif prévoyait des redevances insuffisantes, si elle découle d'un changement de système de calcul objectivement justifié ou si elle est la conséquence d'une redevance plus juste. En l'espèce, le nouveau système tarifaire est plus juste si bien qu'un doublement ou un triplement de la redevance n'apparaît pas comme inéquitable (c. 8). Comme le TC Y existe depuis des années, un épuisement des pourcentages prévus par l'art. 60 al. 2 LDA se justifie (c. 9). Le fait que les télévisions auront déjà à payer plus de droits voisins en raison des arrêts du TF et du TAF, rendus dans une autre affaire, précisant la notion de vidéogrammes disponibles sur le marché (cf. N 608-2012), ne peut pas être pris en compte. De même, dans un régime de gestion collective obligatoire, il n'est pas possible de tenir compte de paiements effectués par les diffuseurs à d'autres personnes que les sociétés de gestion. Pour les droits d'auteur, cela découle de l'art. 40 al. 3 LDA, qui ne prévoit la gestion individuelle qu'en faveur de l'auteur lui-même ou de ses héritiers (c. 10). Le tarif doit être équitable même sans tenir compte des rabais. L'octroi de ceux-ci n'est pas soumis au contrôle de l'équité mais les sociétés de gestion doivent respecter l'égalité de traitement (c. 11). Une clause selon laquelle une facture établie sur la base d'estimations devient définitive après un certain délai pourrait se trouver dans un contrat de licence et n'est donc pas inéquitable (c. 12). La CAF est tenue d'examiner un projet de nouveau tarif présenté par les sociétés de gestion, et de l'approuver s'il est équitable, cela même lorsque le Préposé à la surveillance des prix recommande la prolongation de l'ancien tarif (c. 13). [VS]

La procédure d'élaboration des tarifs se déroule entre les sociétés de gestion et les associations représentatives des utilisateurs. Dans l'ATF 135 II 172, (c. 2.3.1 ; cf. N 42, vol. 2007-2011), la qualité de partie a été reconnue à des ayants droit parce que les sociétés de gestion voulaient exercer des droits dans des domaines où ces ayants droit étaient actifs jusque-là. En l'espèce, on ne se trouve pas dans la même situation: il s'agit de savoir si une nouvelle utilisation (la télévision de rattrapage), pour laquelle ni les ayants droit ni les sociétés de gestion ne sont encore intervenus, est soumise obligatoirement à la gestion collective (c. 2.2). Les sociétés de gestion ont tenu compte de la volonté de certains ayants droit en excluant la télévision de rattrapage du tarif commun 12. Ces ayants droit ne se trouvent donc pas dans une situation particulière par rapport aux autres ayants droit, si bien que leur participation à la procédure n'apparaît pas comme nécessaire (c. 2.3). Au surplus, la qualification juridique de la télévision de rattrapage est effectuée par la CAF à titre préjudiciel, uniquement pour déterminer sa compétence par rapport au tarif ; cette qualification ne lie pas les tribunaux ordinaires (c. 2.4). D'après l'art. 32 al. 2 LDA des allégués tardifs des parties sont admissibles s'ils paraissent décisifs. En l'espèce, les pièces complémentaires ont été produites avant l'audience, conformément à ce que la CAF a exigé dans des décisions antérieures. Elles sont donc admissibles. Il est toutefois surprenant que le montant des redevances soit critiqué seulement quelques jours avant l'audience, alors qu'il ne l'a pas été durant les négociations ou dans la réponse à la requête des sociétés de gestion. Cela pourrait avoir des conséquences lors de la répartition des frais de la procédure (c. 2.6). La télévision de rattrapage qualifie un service par lequel l'utilisateur donne l'ordre d'enregistrer non pas une œuvre, mais un ou plusieurs programmes de télévision. Les émissions sont ensuite enregistrées dans une mémoire centrale appartenant au prestataire de service. Selon les cas, le consommateur déclenche lui-même le processus de copie ou, pour des raisons techniques, il bénéficie d'un enregistrement réalisé suite à un ordre précédent d'un autre consommateur. Pendant une durée déterminée, le consommateur peut appeler et visionner les émissions figurant dans les programmes enregistrés (c. 4). La télévision de rattrapage relève de la copie privée au sens de l'art. 19 al. 1 lit. a LDA, réalisée grâce à un tiers au sens de l'art. 19 al. 2 LDA. Ce dernier doit payer une redevance d'après l'art. 20 al. 2 LDA. Il importe peu que le consommateur soit lui-même à l'origine du processus de copie ou qu'il bénéficie d'un enregistrement réalisé suite à l'ordre d'un autre consommateur. En revanche, le prestataire de service ne peut pas réaliser les copies à l'avance, sans qu'un consommateur les ait demandées (c. 8). La limite de l'art. 19 al. 3 lit. a LDA n'est pas applicable, car le programme ou l'émission enregistré est une suite d'œuvres ou d'autres éléments de programmes, et pas un exemplaire d'œuvre disponible sur le marché (c. 9). La qualification de copie privée est conforme au triple test prévu par les traités internationaux. En effet, comme la possibilité d'accéder aux émissions est limitée dans le temps, la dérogation au droit exclusif concerne certains cas spéciaux. De plus, la télévision de rattrapage ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre, vu que la vidéo à la demande (VoD), conformément au système des fenêtres d'exploitation, intervient après la période réservée aux cinémas, mais avant que l'œuvre soit diffusée en télévision. En outre, avec la télévision de rattrapage, l'accès à l'œuvre n'est possible que pendant une durée relativement courte. Enfin, les intérêts légitimes des ayants droit sont sauvegardés puisqu'ils bénéficient d'un droit à rémunération. Dans la pesée des intérêts, l'intérêt du public à bénéficier des émissions avec une certaine flexibilité temporelle l'emporte sur celui des ayants droit à la gestion individuelle (c. 11). [VS]

Pour décider d'octroyer un effet suspensif à un recours contre l'approbation d'un tarif, il faut peser les différents intérêts publics et privés en présence, les pronostics sur l'issue de la procédure de recours n'entrant en considération que s'ils sont clairs (c. 2). La pratique de la CAF de notifier la décision d'approbation d'un tarif d'abord sous la forme d'un dispositif non motivé, tout en annonçant une décision écrite motivée pour plus tard, est contraire au droit d'être entendu (c. 3). Le recours apparaît ainsi comme manifestement bien fondé, si bien que l'effet suspensif doit être accordé (c. 3.3). Le résultat serait le même s'il fallait peser les intérêts en présence, puisque l'entrée en vigueur du tarif causerait du travail administratif pour les utilisateurs d'œuvres (déclarer les éléments nécessaires au calcul de la redevance), lequel pourrait aussi être réalisé à l'issue de la procédure de recours (c. 3.4). L'art. 9 al. 2 ODAu ne donne aux sociétés de gestion aucun droit à ce que le tarif entre en vigueur dans le délai de sept mois prévu par cette disposition (c. 3.4). [VS]

Une raison fréquente de la gestion collective surveillée par la Confédération est d'éviter que la gestion individuelle rende difficiles ou impossibles des formes populaires d'utilisations massives d'œuvres et de prestations protégées. En revanche, il ne s'agit pas de rendre les redevances meilleur marché pour les exploitants, lesquels bénéficient déjà d'une simplification pour l'acquisition des licences. D'après les art. 15 WPPT, 60 al. 2 LDA et 11^bis al. 2 CB, la redevance doit être équitable. Par la gestion collective, les ayants droit ne doivent donc pas être moins bien traités qu'ils ne le seraient dans un marché libre (c. 3.1.1). L'équité s'apprécie cependant de manière globale, et non pour chaque œuvre ou prestation en particulier (c. 3.1.1 et 3.1.2). Le fait de prévoir un supplément sur la redevance concernant les droits voisins (et non sur celle concernant les droits d'auteur) n'est pas contraire à l'art. 47 LDA si les bases de calcul des redevances sont identiques pour les deux types de droits (c. 6). Un accord donné par une société de gestion à l'occasion d'une procédure tarifaire précédente ne la lie pas dans le cadre de la nouvelle procédure (c. 7.2). Les limites de l'art. 60 al. 2 LDA (10 % pour les droits d'auteur et 3 % pour les droits voisins) peuvent être dépassées si elles risquent de conduire à des redevances inéquitables. Cela est cohérent par rapport à l'interprétation téléologique selon laquelle la gestion collective doit rapporter aux ayants droit autant que ce qu'ils pourraient obtenir dans un marché libre. Ces limites ne doivent donc pas seulement être dépassées dans des cas exceptionnels. Ce n'est que si les preuves ne sont pas suffisantes pour déterminer des valeurs du marché fictives qu'elles peuvent servir d'aide pour fixer les redevances. Par conséquent, il n'y a pas de rapport fixe 10:3 entre les droits d'auteur et les droits voisins (c. 7.3). L'autorité tarifaire doit dépasser les limites chiffrées de l'art. 60 al. 2 LDA si cela est nécessaire pour que les redevances soient équitables au regard des valeurs du marché réelles ou hypothétiques (c. 7.4). Ainsi interprété, l'art. 60 al. 2 LDA est conforme aux art. 15 al. 1 et 16 WPPT. Cette dernière disposition n'est pas d'application directe (self-executing) pour les justiciables (c. 7.5). Comme il peut être difficile de connaître les valeurs du marché réelles, l'autorité tarifaire doit opérer sur la base d'une fiction, pour laquelle les conditions pratiquées à l'étranger n'ont qu'une importance limitée (c. 8.3 et 8.4). En l'espèce, les moyens de preuve apportés par la recourante sont insuffisants pour procéder à cette fiction (c. 8.7). Les moyens de preuve doivent en principe être produits avec la requête d'approbation tarifaire, c'est-à-dire au moins sept mois avant l'entrée en vigueur prévue du tarif (art. 9 al. 1 et 2 ODAu). Mais la CAF admet encore les pièces produites au moins cinq jours avant l'audience, parce que des allégués tardifs des parties sont admissibles s'ils paraissent décisifs (art. 32 al. 2 PA). Ces règles sont impératives pour la CAF, d'après la doctrine dominante. Leur violation peut cependant être réparée en instance de recours, par la production par la partie recourante des pièces que la CAF a refusé à tort (c. 4.3.2). De même, une violation du droit d'être entendu, due à un défaut de motivation de la décision de première instance sur certains points, peut être réparée en instance de recours, si la CAF s'explique suffisamment dans sa prise de position devant le TAF (c. 4.3.3). [VS]

Le TAF examine avec une pleine cognition les griefs de violation du droit fédéral, de constatation inexacte ou incomplète des faits et d'inopportunité. Cependant, il fait preuve de retenue là où la CAF, en tant qu'autorité judiciaire indépendante et spécialisée, a tranché des questions complexes concernant la gestion collective ou a respecté l'autonomie tarifaire des sociétés de gestion (c. 2.1). D'après la doctrine et la jurisprudence, les autorités et les tribunaux administratifs peuvent examiner des questions préalables relevant d'autres domaines juridiques si la loi ne l'interdit pas et si les autorités compétentes ne se sont pas encore prononcées (c. 3.1). D'après l'art. 59 al. 3 LDA, les tribunaux civils ne peuvent plus examiner l'équité d'un tarif, c'est-à-dire le niveau de la redevance. En revanche, un tarif ne peut pas prévoir un droit à rémunération incompatible avec des dispositions légales impératives. Il s'ensuit que les tribunaux civils ne sont pas liés par les décisions des autorités tarifaires sur des questions préalables relevant du droit d'auteur matériel (c. 3.2). De telles décisions doivent obligatoirement être prises si elles sont nécessaires pour déterminer l'équité du tarif, mais elles ne peuvent donc pas créer une sécurité juridique absolue. La pratique de la CAF, qui consiste à ne pas trancher les questions préalables de droit matériel non liées à l'équité du tarif, est justifiée. En l'espèce, d'après le tarif, le taux de redevance varie en fonction de la part de phonogrammes diffusés protégés par les droits voisins. La question de savoir jusqu'où s'étend cette protection relève de l'application du tarif, et non de son équité. La CAF n'avait donc pas à l'examiner (c. 3.3 et 3.4). Une disposition concernant l'objet tarifaire ne doit pas figurer dans la partie du tarif qui concerne les redevances (c. 4.2). D'après l'art. 51 al. 1 LDA, tous les renseignements nécessaires à l'application du tarif et à la répartition des redevances doivent être fournis aux sociétés de gestion. Cette obligation n'existe toutefois que dans la limite du raisonnable, par quoi il faut comprendre qu'elle ne doit pas entraîner de frais excessifs pour l'utilisateur. Le devoir d'information est une obligation accessoire découlant de la licence légale, qui peut faire l'objet d'une action civile et d'une redevance complémentaire dans le tarif en cas de violation (c. 5.1.2). Il est inutile de préciser dans ce tarif que le code ISRC (servant à l'identification d'un enregistrement musical) ne doit être communiqué par le diffuseur à la société de gestion que s'il est effectivement remis à ce diffuseur par le fournisseur de l'enregistrement (c. 5.2). L'obligation d'annoncer systématiquement le code ISRC à la société de gestion occasionnerait d'importants coûts pour le diffuseur, car ce dernier serait tenu de veiller continuellement à ce que le code soit intégré dans ses systèmes informatiques. Cette obligation dépasse donc la limite du raisonnable au sens de l'art. 51 LDA (c. 5.3.1). Il n'est pas nécessaire de prévoir dans le tarif une obligation à charge du diffuseur de veiller à ce que ses systèmes informatiques futurs puissent lire le code ISRC, puisque ce diffuseur s'est déjà engagé devant la CAF à agir en ce sens (c. 5.3.3). [VS]

Le Tribunal de commerce du canton de Zurich a confirmé la nullité des marques de forme de Lego sur la base d'un examen du caractère techniquement nécessaire d'une forme tridimensionnelle, au sens de l'art. 2 lit. b LPM, effectué dans le cadre d'une expertise ordonnée par ce tribunal sur demande du Tribunal fédéral qui lui avait renvoyé la cause pour qu'il soit vérifié s'il existait des formes alternatives (tant compatibles qu'incompatibles avec les formes Lego), aussi pratiques, aussi solides et dont les coûts de production ne seraient pas plus élevés que ceux des formes contestées comme marques. Le Tribunal de commerce de Zurich a fondé son jugement sur la constatation des experts que chaque variante s'éloignant des formes géométriques de Lego conduisait à des coûts d'outillage supplémentaires, plus faibles pour les formes compatibles (11 à 30 %) et plus élevés pour celles qui ne l'étaient pas (29 à 54 %). L'expertise avait permis de poser qu'au vu de la durée de vie moyenne des outillages, les surcoûts de fabrication les plus bas oscillaient entre 1,326 et 4,927 % pour les formes compatibles et se montaient jusqu'à 50 % pour celles qui ne l'étaient pas. Lorsque dans son appréciation des preuves, le tribunal retient comme établi, sur la base d'une expertise obtenue à grands frais, que toutes les formes alternatives s'accompagnent de coûts de fabrication supérieurs à ceux des briques Lego et que, par conséquent, celles-ci doivent être considérées comme techniquement nécessaires au sens de l'art. 2 lit. b LPM, le principe de la répartition du fardeau de la preuve devient sans objet. Le grief de sa prétendue violation ne saurait donc être retenu (c. 2). Une forme doit être considérée comme techniquement nécessaire au sens de l'art. 2 lit. b LPM si les autres possibilités existantes ne peuvent pas être imposées aux concurrents du déposant parce qu'elles sont moins pratiques, moins solides, ou parce qu'elles s'accompagnent de coûts de production plus élevés (c. 3.1). Comme le monopole lié à l'obtention d'une marque de forme peut être illimité dans le temps, il faut que les formes alternatives à disposition des concurrents du déposant ne s'accompagnent d'aucun désavantage pour eux. Même un coût de production légèrement plus élevé constitue déjà un désavantage qui ne peut leur être imposé, en particulier en vertu du principe de l'égalité dans la concurrence. Ainsi, des coûts de production supplémentaires de 1,326 à 4,927 % suffisent pour que le recours à des formes alternatives ne puisse être rendu obligatoire aux concurrents des briques Lego (c. 3.2). Lorsqu'elle a été invitée à le faire par le tribunal qui mène la procédure, la partie qui invoque ses secrets d'affaires pour refuser de transmettre des informations techniques à l'expert chargé de la réalisation d'une expertise dans le cadre de l'administration des preuves, ne peut se prévaloir d'une violation de son droit d'être entendu si les indications qu'elle donne ensuite sur ces questions dans sa détermination sur les résultats de l'administration de preuves sont considérées comme contradictoires et inacceptables par le tribunal au regard du principe de la bonne foi, et si ce dernier renonce à ordonner une nouvelle expertise demandée à ce stade seulement de la procédure sur ces mêmes questions (c. 4.3.2). [NT]

Bien que, dans les procédures B-2261/2011 et B-2269/2011, les parties, la marque attaquée et les dates de la décision attaquée et du recours soient identiques, la marque opposante (combinée / figurative), sa liste des produits et des services (classes 1, 5, 9, 10, 16, 41, 42 et 44 / classes 5, 9 et 10) et le dispositif de la décision attaquée (admission de l’opposition / admission partielle de l’opposition) sont différents. Étant donné que, pour des raisons rédactionnelles, il est, vu ces différences, plus pratique de rendre des arrêts séparés, il se justifie de rejeter la requête de jonction des causes. Il n’en résulte pas d’inconvénient pour les parties, ce d’autant que les frais de procédure (et les dépens) de chacune des causes seront réduits (c. 2.1-2.2 et 8.2 [recte : 9.2]). La recourante ne saurait voir une violation de son droit d’être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) dans le fait que l’autorité inférieure a examiné la force distinctive de l’élément « BoneWelding » de la marque attaquée sans que l’intimée (et opposante) ne l’ait expressément demandé (c. 4-4.2). La marque (figurative) opposante fait clairement apparaître une croix qui, en raison de la revendication négative de couleur, n’est toutefois pas impérativement perçue comme la croix suisse ou l’emblème de la Croix-Rouge (c. 5.1). Le simple fait qu’il existe dans le registre suisse de nombreuses marques dans lesquelles figure une croix dans le domaine des produits et services médicaux ne suffit pas pour admettre la dilution de ce motif (c. 5.2). Du fait que la croix (motif qui, en tant que tel, appartient au domaine public) qui en ressort n’est délimitée ni vers le haut ni vers le bas, la marque opposante est dotée d’une force distinctive minimale, mais qui reste faible (c. 5.3). Même si leurs canaux de distribution peuvent être différents, les « künstlichen Gliedmassen / Zähnen / Augen » sont similaires aux « ‹ Implantaten, Prothesen › (inklusive die unter ‹ insbesondere › aufgezählten Unterbegriffe sowie die ‹ vorfabrizierten [Verbindungs-]Elemente ›) » (classe 10), en raison notamment de la proximité de leur but, ainsi que de recoupements entre leurs cercles de destinataires et le savoir-faire qui leur est nécessaire (c. 6.4). Il n’y a en revanche pas de similarité entre des services de la classe 44 (divers services médicaux), d’une part, et des produits des classes 5 (produits pharmaceutiques), 9 (appareils et instruments divers) et 10 (appareils, instruments et matériel médical), d’autre part, car, en dépit du fait qu’il existe des rapports thématiques et fonctionnels entre eux (domaine médical), ces services et ces produits, qui n’impliquent pas le même savoir-faire ni la même infrastructure, ne sont pas commercialisés au même endroit (c. 6.5.1-6.5.2). La taille des signes ne joue pas de rôle dans l’examen de leur similarité (c. 7.1). Les marques en cause sont au moins similaires de manière éloignée (« zu mindest entfernt ähnlich ») en ce qui concerne leur élément graphique (c. 7.2). Les cercles déterminants se composent avant tout des spécialistes du domaine médical (mais également, dans une moindre mesure, de laïques bien informés) qui comprennent les mots anglais « bone » (« Knochen ») et « welding » (« Schweiss(en). . . ») (c. 7.3-7.3.1). Du fait qu’il n’est pas possible de souder des os et que la marque « BONEWELDING » a pu être enregistrée pour des produits et des services des classes 1, 5, 9, 10, 40 et 42, l’élément « BoneWelding » de la marque attaquée est doté d’une force distinctive normale ; toutefois, vu sa taille réduite, il est, au moins sur le plan visuel, en retrait par rapport à l’élément graphique de la marque attaquée (c. 7.3.2). Pour autant que la marque attaquée ne soit pas une simple variation ou adaptation du motif de la croix de la marque opposante, il n’y a pas de risque de confusion (c. 7.4). Vu l’impression d’ensemble différente qui se dégage de chacune des marques – en raison des différences entre leurs éléments figuratifs et de la présence d’un élément verbal (relativement petit, mais doté de force distinctive) dans la marque attaquée – (c. 7.4.2) et l’attention dont font preuve leurs destinataires, il n’y a pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre ces marques, en dépit de la similarité entre les produits de la classe 10 en cause (c. 7.4 et 7.4.3). Le recours est admis (c. 7 [recte : 8]). [PER]

La marque doit être utilisée comme elle est enregistrée puisque ce n'est qu'ainsi qu'elle aura le caractère distinctif qui correspond à sa fonction. Une utilisation dans une forme ne différant pas fondamentalement de celle du signe enregistré suffit toutefois, au sens de l'art. 11 al. 2 LPM, ce qui permet au titulaire un usage dynamique de sa marque tenant en particulier compte de l'évolution des exigences du marché et de la concurrence. Il convient cependant que l'élément central de la marque qui lui donne son caractère distinctif soit conservé. Ce qui n'est le cas que si le public considère que le signe utilisé dégage, malgré ses différences, une même impression d'ensemble que le signe enregistré, et reconnaît donc la même marque dans la forme qui est utilisée. Il faut ainsi se demander si le public voit un seul et même signe dans la marque enregistrée et celle qui est utilisée, et si les éléments modifiés, qu'il s'agisse d'ajouts ou de suppressions, ne sont dotés d'aucun caractère distinctif propre. Les exigences en matière d'identité de signe dans l'élément central de la marque sont dans ce cas plus strictes que lorsqu'il est jugé du risque de confusion entre deux signes (c. 2.2.2). Il n'y a pas de principe général selon lequel une marque combinée enregistrée serait utilisée de manière suffisante pour maintenir le droit à la marque lorsque son titulaire n'utilise que l'élément verbal doté de force distinctive. Il convient au contraire d'examiner ce qu'il en est dans chaque cas particulier en tenant compte des circonstances concrètes. Dans la marque enregistrée « », le cercle vide entre la lettre « M » et le mot « WATCH », qui est abandonné dans l'utilisation faite de la marque, ne constitue pas un simple élément figuratif accessoire sans influence sur l'impression d'ensemble dégagée par la marque. Au contraire, la marque combinée « » est influencée par la présence de ce cercle vide entre ses deux éléments verbaux qui sont en eux-mêmes à peine distinctifs, puisqu'en tant que signe de l'alphabet seul non imposé par l'usage et en tant que désignation descriptive des produits revendiqués, ils appartiennent au domaine public (art. 2 lit. a LPM). Il en résulte que l'élément graphique supprimé dans la version utilisée du signe est déterminant pour l'impression d'ensemble de la marque, et que son abandon la modifie de manière significative. L'utilisation du signe « M-WATCH » n'est donc pas suffisante pour valider la marque « » au sens de l'art. 11 al. 2 LPM (c. 2.3.1). Du moment que les éléments verbaux « M » et « WATCH » sont à peine distinctifs et appartiennent au domaine public selon l'art. 2 lit. a LPM, l'élément graphique du cercle vide qui les relie joue un rôle prépondérant comme élément distinctif de la marque. Il en résulte que même des modifications légères de cet élément central de la marque peuvent modifier le caractère distinctif de celle-ci. Le remplacement de ce cercle vide par un cercle plein comprenant une croix suisse « » n'est ainsi pas une modification mineure de la forme enregistrée de la marque. Au contraire, cette modification change la force distinctive de l'ensemble du signe, de sorte que le public ne voit plus la même marque dans le signe qui est utilisé. Ce d'autant que la croix suisse bénéficie, en relation avec les montres notamment, d'un impact particulier dans l'esprit du public en terme de garantie de qualité qui est aussi de nature à influencer le caractère distinctif. De plus, de la manière dont elle est utilisée, cette croix suisse, qui se fond graphiquement dans la marque elle-même, n'est pas perçue comme une indication indépendante de la marque ou comme un simple ornement. L'utilisation ainsi faite de la croix suisse n'est pas purement décorative, et le fait que la LPAP en exclue l'enregistrement comme marque (art. 1 al. 1 ch. 1 LPAP et art. 2 al. 1 ch. 1 LPAP) ne doit pas avoir pour effet de permettre de valider le signe différent qui a, lui, fait l'objet d'un enregistrement comme marque (c. 2.3.2). L'utilisation de la marque « M-WATCH MONDAINE » sur les bracelets de différentes montres intervient en relation avec les produits pour lesquels elle est enregistrée, selon l'art. 11 al. 1 LPM. La relation fonctionnelle nécessaire exigée peut en effet intervenir aussi autrement que par l'apposition de la marque sur l'objet vendu, du moment que le public comprend l'utilisation comme une indication concrète de la provenance du produit. Il importe que l'utilisation faite de la marque permette aux consommateurs d'y voir un moyen de différenciation des produits ou services concernés. La marque atteint ce but lorsqu'elle peut être rapportée à certains produits ou services, ce qui est le cas en l'espèce. L'apposition sur les bracelets de montre du signe « M-WATCH MONDAINE » est rapportée par l'acquéreur des montres aux montres-bracelets elles-mêmes qui forment un tout avec leur bracelet (c. 2.4). L'action en radiation d'une marque déposée sans droit par un partenaire commercial du véritable ayant droit selon l'art. 4 LPM entre en ligne de compte aussi lorsque le rapport contractuel entre les parties n'a pas été formalisé mais résulte d'une collaboration entre elles de longue durée (c. 3.2.1-3.2.3). Le droit d'agir en constatation de la nullité d'une telle marque enregistrée sans droit ne se périme pas au sens de l'art. 2 al. 2 CC pendant la durée de la collaboration entre les parties (c. 3.1 et 3.2 en particulier c. 3.2.2). [NT]

Bien que les intimées aient leur siège à l'étranger, le droit suisse s'applique tant en ce qui concerne la concurrence déloyale, car l'activité illicite prétendue s'est déployée sur le marché suisse (art. 136 al. 1 LDIP), que s'agissant du droit des marques, car la protection de la propriété intellectuelle a été revendiquée pour la Suisse (art. 110 al. 1 LDIP) (c. 2). Un acte de concurrence déloyale ne suppose ni mauvaise foi, ni faute de son auteur, mais uniquement une violation objective des règles de la bonne foi. Avec leur argumentation, qui vise à démontrer leur intention subjective, les recourants cherchent à rectifier l'état de fait sur un point qui ne peut pas influencer le sort de la cause, ce qui est exclu par l'art. 97 al. 1 LTF (c. 3). La notion de haute renommée (art. 15 LPM) ressortit au droit, contrairement à la question de savoir si une marque est connue d'un large public et bénéficie d'une image positive auprès des personnes qui la connaissent (c. 4.1.1). Les recourants n'ayant pas sollicité la mise en œuvre d'un sondage pour établir que la marque « Vogue » s'est imposée comme marque de haute renommée, l'approche de la cour cantonale — qui s'est référée à une enquête démoscopique réalisée à la requête des intimées — est conforme à la jurisprudence. La marque « Vogue » a été reconnue et associée à un magazine par une personne sur quatre. Il s'agit donc d'une marque de haute renommée au sens de l'art. 15 al. 1 LPM (c. 4.1.2). C'est à tort que la cour cantonale a jugé que la marque de haute renommée ne conférait à son titulaire une protection étendue qu'aux produits similaires à ceux pour lesquels la marque s'est imposée (c. 4.2). Les intimées sont en droit d'interdire l'utilisation de la marque « Vogue » pour toutes les catégories de biens et services et non seulement pour celles pour lesquelles leur marque est utilisée (c. 4.2.2). Il ne suffit pas d'alléguer le défaut d'usage pour en établir la vraisemblance. En l'espèce, les recourants auraient pu faire entendre des commerçants afin qu'ils puissent dire s'ils avaient déjà entendu parler de produits de la classe 14 portant les marques litigieuses (c. 5). Le recours est entièrement rejeté (c. 6). [JD]

L’injonction faite par le tribunal de première instance à Swatch AG de retirer ses opposition, respectivement de ne pas en former à l’enregistrement de la marque « Ice-Watch », conformément à ce que prévoyait la convention de coexistence signée par Swatch AG et le déposant, puis résiliée par Swatch AG, ne constitue pas une interdiction d’agir en justice (anti-suit injonction) – que les tribunaux suisses ne devraient en principe pas ordonner en vertu de notre droit – que la cause présente ou non une composante internationale. De par la convention de coexistence, Swatch avait admis l’utilisation et l’enregistrement sur le plan mondial de la marque verbale et figurative « Ice-Watch » par la défenderesse au recours. Swatch AG s’était engagée à tolérer l’utilisation et l’enregistrement de la marque sous cette forme, et s’était engagée à renoncer à entreprendre tout ce qui aurait pu en empêcher l’usage et l’enregistrement, et en particulier à ne pas former opposition à son enregistrement. Le tribunal de première instance était compétent sur le plan international pour juger des prétentions découlant de la convention de coexistence que les parties avaient dotée d’une portée mondiale, soumise au droit suisse et pourvue d’un for à Berne. Il lui revenait ainsi, en application d’un principe général du droit privé suisse, d’ordonner ou d’interdire les actes nécessaires à l’exécution transfrontière des prétentions en abstention découlant de cette convention. En agissant de la sorte, le tribunal de première instance n’a violé ni le droit fédéral, ni le droit international public (c. 5.1-5.4). Le but poursuivi par les accords de coexistence, qui visent à mettre fin de manière définitive et durable à un conflit avéré ou en tout cas possible, implique qu’ils ne devraient pas être résiliables. Toutefois, ces contrats sont soumis aux mêmes règles de résiliation que les autres contrats de durée et, en particulier, à celles concernant leur résiliation pour justes motifs (c. 6). En présence d’un juste motif qui ne permet plus d’exiger d’une des parties la continuation du contrat, cette dernière doit pouvoir y mettre fin avec effet immédiat, même s’il s’agit d’un contrat de durée. La résiliation pour justes motifs peut intervenir sans même qu’un délai soit fixé à la partie en faute pour y remédier, respectivement pour exécuter correctement le contrat au sens de l’art. 107 CO (c. 7). L’admission ou non de l’existence d’un juste motif relève du pouvoir d’appréciation du tribunal au sens de l’art. 4 CC (c. 7.1). Des violations du contrat de peu d’importance, mais intervenant de manière répétée, doivent être appréciées dans leur ensemble pour déterminer si elles constituent ou non un juste motif de mettre fin au contrat (c. 7.2-7.4.1). Un contrat de coexistence en matière de marque est un contrat synallagmatique innommé qui constitue un compromis et qui profite en général aux deux parties, et notamment aussi au titulaire de la première marque enregistrée auquel il permet de préserver son signe sans avoir à le mettre en péril en intentant une action à l’issue peut-être incertaine (c. 7.4.2). Il a aussi pour but de limiter les risques de confusion entre deux signes semblables ou identiques (c. 7.4.4), et n’est pas assimilable à un contrat de licence de marque puisque dans le cadre d’un contrat de coexistence, chacune des parties conserve son propre droit à la marque et exploite sa propre marque (c. 11). Ce n’est pas tant le nombre de violations du contrat que leur intensité qui est déterminant pour établir s’il y a ou non de justes motifs de résiliation (c. 7.4.5). La résiliation inefficace d’un contrat faute de juste motif ne peut déboucher sur la fin du contrat que si elle est comprise comme une offre de résiliation du contrat (au sens de l’art. 115 CO) suivie d’une acceptation. Un contrat mettant fin à une convention préexistante au sens de l’art. 115 CO peut être conclu par actes concluants. Cela suppose que le comportement de celui qui doit accepter l’offre de résiliation exprime la volonté de renoncer à être lié par la convention. Il doit ainsi être reconnaissable que cette partie a la volonté de renoncer aux prétentions qu’elle tire du contrat. Cela ne doit pas être admis à la légère et il est nécessaire qu’on soit en présence d’une manifestation claire de volonté de renoncer définitivement à ces droits (c. 8.1). Un silence d’à peine un mois entre le moment de la réception d’un courrier de résiliation inattendu et l’envoi d’un courrier de réponse contestant formellement cette résiliation, ne saurait valoir acceptation. Les règles que la jurisprudence a posées en application de l’art. 107 CO, selon lesquelles le débiteur doit immédiatement réagir lorsque le délai qui lui a été fixé pour s’exécuter est trop court, ne sont pas applicables aux délais admissibles pour réagir à une résiliation de contrat (c. 8.2-8.3.1). En droit suisse, le principe est que les contrats doivent être respectés. L’exercice d’un droit formateur que constitue la résiliation du contrat ne peut, en cas de résiliation anticipée du contrat et à l’exclusion des cas réglés par la loi, produire d’effets que si elle est intervenue de manière justifiée. Autrement, elle est inefficace et les obligations contractuelles de chacune des parties demeurent. En particulier lorsque, comme dans le cas d’espèce, la relation contractuelle entre les parties ne suppose pas la réalisation par chacune d’elles d’une quantité de prestations positives (dont l’exécution matérielle deviendrait difficile en cas de rupture du rapport de confiance) mais uniquement un devoir de tolérance et d’abstention réciproque. Dans un tel cas, la sécurité du droit exige plutôt qu’une résiliation injustifiée d’un contrat de coexistence ne permette pas à la partie qui en est l’auteur d’échapper à ses obligations de durée. Il n’y a ainsi pas de raison d’admettre, en dérogation au principe posé par l’ATF 133 III 360 (cf. N 418, vol. 2007-2011) concernant la résiliation d’un contrat de licence, l’efficacité de la résiliation contestée également en l’absence de justes motifs (c. 10-11). [NT]

L'administration des douanes peut retenir des produits pendant 10 jours (art. 72 al. 2 LPM) — 20 jours au maximum si les circonstances le justifient (art. 72 al. 3 LPM) — afin de permettre au requérant d'obtenir des mesures provisionnelles. Ce délai peut être prolongé dans le cas où des mesures provisionnelles sont octroyées. Si elles sont refusées, le juge civil n'a pas la compétence de raccourcir le délai de rétention, car celui-ci résulte d'une décision administrative. Le juge civil ne peut donc pas s'opposer à la décision de l'administration des douanes de prolonger le délai de rétention de 10 jours supplémentaires (art. 72 al. 3 LPM) (c. I.4.a.bb). L'application de l'art. 4 LPM présuppose que le véritable ayant droit à la marque bénéficie d'un droit qui prime celui du titulaire formel. L'utilisation de la marque par son détenteur formel doit en outre pouvoir être fondée sur une autorisation contractuelle de l'ayant droit, et l'enregistrement doit être intervenu pendant la durée du devoir de loyauté découlant du contrat qui lie les parties. L'application de l'art. 4 LPM est exclue lorsque la marque a été déposée avec l'accord du cocontractant (c. III.3.1). En rendant vraisemblable, d'une part, l'usage antérieur qu'elle a fait à l'étranger de marques identiques ou très fortement similaires à celles déposées en Suisse par la requérante et, d'autre part, l'intégration de la désignation Reico dans sa raison de commerce depuis 1992, l'intimée a démontré, compte tenu de l'exigence de preuve limitée à la vraisemblance en procédure de mesures provisionnelles, qu'elle dispose d'un droit préférentiel sur les marques déposées en Suisse par la requérante (c. III.3.2). Le contrat entre les parties prévoyant que la requérante est la distributrice directe et exclusive des produits de l'intimée sur le marché suisse implique nécessairement l'autorisation d'utiliser en Suisse les marques déposées à l'étranger par l'intimée. Il est ainsi vraisemblable que l'utilisation de ces marques par la requérante a été autorisée par l'intimée au moins pendant la durée du contrat, de sorte que l'exigence d'une autorisation contractuelle portant sur l'utilisation des marques controversées de l'art. 4 LPM est admise (c. III.3.3). L'art. 4 LPM ne s'applique qu'aux marques déposées sans autorisation de leur titulaire, une telle autorisation se distinguant de la simple tolérance d'une situation. En vertu du contrat passé entre les parties, 70  des actions de la requérante — qui était détenue à 100  par l'intimée — ont été transférées à la direction de la requérante, désormais actionnaire majoritaire. Un tel transfert d'actions ne permet pas d'inférer un transfert des marques dont l'intimée est titulaire à la requérante. Le contrat prévoit au contraire que le développement du marché suisse doit être mené en partenariat. Il est ainsi plus probable que les droits sur les marques de l'intimée ne sont pas mentionnés, car celle-ci voulait vraisemblablement se limiter à autoriser l'utilisation ces droits pendant la durée du contrat et ne souhaitait pas les transférer à la requérante. Une autorisation d'usage de la marque apparaît en effet suffisante pour la commercialisation des produits de l'intimée. L'enregistrement des marques REICO et REICO (fig.) en Suisse par la requérante est ainsi intervenu sans le consentement de l'intimée (c. III.3.4). Les conditions de l'art. 4 LPM sont remplies sous l'angle de la vraisemblance et la titularité de l'intimée sur les marques litigieuses confirmée. La requérante ne peut ainsi se fonder sur les marques qu'elle a déposées en Suisse pour faire valoir la violation existante ou imminente de ses droits. La requête de mesures provisionnelles est rejetée (c. III.3.5). [JD]

Il n'existait, en 1988 (moment de la réalisation de l'invention litigieuse), dans le canton de Berne, aucune règle de droit positif concernant les inventions de service réalisées au sein de la fonction publique, les bases légales correspondantes n'ayant été créées que dans le courant des années 1990. L'Université de Berne (respectivement le canton de Berne avant l'entrée en vigueur de la loi sur l'Université de 1996 qui l'a dotée d'une certaine autonomie) n'a ainsi acquis aucun droit au brevet sur l'invention à la réalisation de laquelle un de ses professeurs, employé à plein temps, avait participé à l'époque, puisqu'il ne s'agissait pas d'une invention de service. Selon l'art. 29 al. 1 LBI, l'ayant droit peut agir en cession ou en constatation de la nullité d'un brevet si la demande de brevet a été déposée par une personne qui n'avait pas droit au brevet au sens de l'art. 3 LBI (c. 8.3). La demande en cession doit être introduite sous peine de péremption dans les deux ans à compter de la date officielle de la publication de l'exposé de l'invention (art. 31 al. 1 LBI), sauf si elle dirigée contre un défendeur de mauvaise foi (art. 31 al. 2 LBI). Le défendeur est de mauvaise foi s'il savait ou s'il aurait dû savoir en faisant preuve du soin nécessaire (art. 3 al. 2 CC) qu'il n'était pas le seul ayant droit au brevet. Le déposant est de mauvaise foi s'il a pris connaissance de l'invention d'une manière contraire au droit, par exemple en surprenant des secrets de fabrication ou en incitant des tiers à violer un contrat ou en utilisant de manière indue des informations qui lui avaient été confiées. La bonne foi n'est pas non plus donnée lorsque le déposant savait ou aurait dû admettre, d'après les circonstances, que l'inventeur s'apprêtait à déposer une demande de brevet sur l'invention (c. 9.1). Tel n'était pas le cas en l'espèce puisque le coinventeur, administrateur de la société qui a déposé le brevet, avait pris licitement connaissance de l'invention dans le cadre de sa collaboration avec le professeur de l'Université de Berne pour la réaliser. Comme la bonne foi est présumée en vertu de l'art. 3 al. 1 CC, c'est à celui qui agit en cession du brevet après le délai de deux ans de l'art. 31 al. 1 LBI d'établir la mauvaise foi du déposant (c. 9.2). In casu, le TFB expose, après s'être livré à un examen attentif de l'état des pratiques au sein des différentes hautes écoles suisses dans les années 1980, qu'il ne pouvait pas être généralement admis que les hautes écoles entendaient être investies des droits de propriété intellectuelle sur les inventions de leurs employés au moment où l'invention considérée a été effectuée, et que tel n'était en tout cas pas la pratique de l'Université de Berne. Par conséquent, la mauvaise foi du déposant n'a pas été retenue, même s'il savait que l'employé de la haute école y travaillait à plein temps au moment de sa participation à la réalisation de l'invention et qu'il avait eu recours à l'infrastructure de l'Université de Berne pour le faire. L'art. 26 al. 1 lit. b LBI ne pose pas les mêmes exigences de mauvaise foi et de délai pour agir que l'art. 31 LBI. Toutefois, l'action en constatation de la nullité du brevet prévue par l'art. 26 al. 1 lit. d LBI suppose que le demandeur soit l'unique ayant droit à la délivrance du brevet. Tel n'est pas le cas lorsque, comme en l'espèce, deux ou plusieurs inventeurs ont participé à la réalisation de l'invention (c. 11). [NT]