Cf. N 262 (arrêt du TF dans cette affaire).

L'art. 23 ch. 2 ADPIC interdit l'enregistrement d'une marque qui contient (ou qui est constituée par) une indication géographique pour des spiritueux qui n'ont pas cette origine. Contrairement à l'art. 22 ch. 3 ADPIC, il n'exige pas l'existence d'un risque de tromperie. Peu importe dès lors que l'indication géographique soit ou non connue du consommateur suisse (c. 2). Étant donné qu'il n'est pas arbitraire de considérer que le rhum est un spiritueux influencé par les conditions locales (il dépend de la qualité de la canne à sucre utilisée [c. 3.4.4-3.4.5]) et que « Zacapa » (localité et département du Guatemala) jouit d'une certaine réputation dans la fabrication de rhum (plusieurs rhums de haute qualité y sont produits [c. 3.4.3]), le nom « Zacapa » est une indication géographique au sens de l'art. 22 ch. 1 ADPIC (c'est-à-dire une indication qui sert à identifier un produit — et non un service [c. 3.2] — comme étant originaire du territoire d'un État membre de l'ADPIC, ou d'une région ou localité de ce territoire, dans les cas où une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique) (c. 3.2-3.5) et ne peut donc pas être enregistré comme marque (art. 2 lit. d LPM, en relation avec l'art. 23 ch. 2 ADPIC) pour du rhum et des boissons en contenant (classe 33) qui ne proviennent pas du Guatemala (c. 3.6 et 5). Du fait qu'elle n'a pas son siège en Suisse, la recourante ne peut pas se prévaloir de l'exception de l'art. 24 ch. 4 ADPIC (c. 4.1). Elle ne peut pas non plus se prévaloir de l'exception de l'art. 24 ch. 5 ADPIC étant donné que, de bonne foi, elle ne devait pas exclure que le nom « Zacapa » soit une indication géographique au sens de l'art. 22 ch. 1 ADPIC et que, par ailleurs, les raisons qui lui ont permis d'enregistrer la marque « Zacapa » au Guatemala ne sont pas connues (c. 4.2). Vu la réputation des rhums qui y sont produits, « Zacapa » n'est pas une indication géographique qui est tombée en désuétude dans son pays d'origine au sens de l'art. 24 ch. 9 ADPIC (c. 4.3).

La notoriété d’une marque se détermine par rapport au signe pris dans son ensemble. Il en découle que la notoriété d’un signe n’est pas transposable aux éléments qui le composent ou avec lesquels il est combiné si ces éléments ne sont pas connus pour eux-mêmes. Il en va ainsi pour la marque opposante en relation avec une partie des produits pour lesquels elle est enregistrée. L’ajout du mot « baby » fait référence en premier lieu à un nourrisson. Bien que ceux-ci ne consomment pas de boissons alcoolisées, le signe « MARTINI BABY » en relation avec du vermouth ou d’autres apéritifs alcoolisés rappelle la notoriété du premier mot de la marque et l’on peut donc s’attendre à l’existence d’un lien économique avec la célèbre marque d’apéritifs. Si la marque opposante présente une aire de protection normale d’un point de vue général, elle dispose d’une protection étendue en relation avec des apéritifs alcoolisés (c. 4). Un risque de confusion entre les deux marques opposées peut être écarté en raison d’une absence de similarité entre les produits concernés, l’intimée ayant exclu de son enregistrement la seule catégorie de produits dans laquelle un tel risque pourrait exister, à savoir les ustensiles spécifiques à la préparation de boissons (c. 7). Outre le fait que «Martini » peut avoir de nombreuses significations et désigner ainsi un cocktail (martini dry), un nom de famille italien ou encore le jour du 11 novembre dans le langage populaire, l’utilisation de ce mot dans les deux marques opposées se laisse plus facilement attribuer au hasard plutôt qu’à une même origine économique. La marque attaquée ne reprenant pas le deuxième mot de la marque opposante, les deux signes se distinguent suffisamment dans leur présentation pour exclure un risque de confusion, y compris en cas de recoupement entre les deux listes de produits (c. 8).

La recourante reproche à l’instance inférieure d’avoir considéré comme des produits auxiliaires ceux qu’elle a mentionnés en lien avec l’utilisation des marques « MARTINI », (« MARTINI », « MARTINI (fig.) » et « MARTINI (fig.) ») par elle même ou par des sociétés qui lui sont liées. Cette question tombe cependant, dès lors que les produits pour lesquels la recourante allègue un usage propre au maintien de ses droits ne figurent pas dans la liste des produits pour lesquels les marques opposantes « MARTINI » sont enregistrées (art. 13 al. 2 PA) (c. 4.2). C’est donc à raison que l’instance inférieure n’a retenu l’usage des marques opposantes que pour les boissons alcoolisées (vermouth) (c. 4.3). Pour les questions de la similarité des produits en relation avec les marques opposées (c. 6 et 7) et de la pluralité de significations du mot «Martini » (c. 8), cf. N 271 (c. 7 et 8). Les marques de la recourante utilisant des capitales et celle de l’intimée des lettres minuscules, les signes opposés se distinguent suffisamment dans leur présentation pour dissiper un risque de confusion dans tous les domaines des listes de produits qui pourraient se recouper (c. 8).

Les consommateurs moyens de boissons alcoolisées telles que la vodka (produits [classe 33] auxquels les marques en cause sont destinées) ne disposent en règle générale ni de connaissances particulières du marché ou de la provenance de telles boissons ni de notions de la langue russe. Ils font toutefois preuve (comme les acheteurs de vêtements) d'un certain soin dans le choix de ces produits, ce qui tend à réduire le risque de confusion (c. 4). Il existe une similarité étroite entre les produits en cause, voire une identité pour une partie d'entre eux (c. 5). En lien avec des boissons alcoolisées (classe 33) de provenance russe, le signe « KREMLYOVSKAYA » n'est pourvu que d'une force distinctive faible étant donné que la majorité des consommateurs visés y reconnaît une référence au Kremlin et un lien géographique à Moscou ou à la Russie (c. 6.2). Lors de la comparaison des marques, il convient d'examiner les caractéristiques qui sont susceptibles de subsister dans une mémoire moyennement fidèle ou moyennement défaillante (c. 7). Les mots écrits en caractères cyrilliques ne peuvent pas être assimilés aux idéogrammes des écritures chinoise ou japonaise (et être traités comme des signes figuratifs) dès lors que certaines lettres de l'alphabet cyrillique correspondent à des lettres de l'alphabet latin (c. 7 in fine). Ils doivent être examinés individuellement dans chaque cas d'espèce afin d'en déterminer la lisibilité pour le consommateur suisse moyen (c. 7 in fine). La marque opposante « KREMLYOVSKAYA » est suffisamment différente de l'élément « kpem_ebka » — c'est-à-dire de la prononciation en français (par le consommateur concerné) de la marque attaquée « » (translittération: « KREMLYEVKA») — pour qu'il n'y ait pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques en cause (c. 8). Bien qu'il soit probable que les consommateurs qui parlent le russe supposent l'existence d'une relation économique entre elles, les marques en présence ne doivent pas être examinées du point du vue d'une telle minorité linguistique (c. 8). L'intimée n'ayant pas donné suite à l'ordonnance (notifiée par la voie de l'entraide judiciaire internationale en matière civile) l'invitant à désigner un domicile de notification en Suisse, elle n'a pas pris part à la procédure et il n'y a pas lieu de lui allouer de dépens (c. 9.2).

Il n’existe pas de séparation claire et susceptible d’avoir une influence sur le risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre le cercle des consommateurs de boissons faiblement ou non alcoolisées, d’une part, et le cercle des consommateurs de boissons alcoolisées, d’autre part (c. 4). Bien qu’elle soit peu prononcée, il y a une similitude entre les bières, eaux minérales, jus de fruits, sirops et autres boissons non alcoolisées, d’une part, et les mélanges alcoolisés contenant des stimulants (caféine, taurine), d’autre part (c. 5). Ce n’est qu’au niveau du sens qu’il existe une similitude entre les éléments « BULL » et « STIER » (signifiant « taureau » en français). Il n’y a pas de risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les signes « REDBULL » et « STIERBRÄU »,même s’ils désignent des boissons contenant de la taurine (c. 6). Malgré la notoriété de la marque « RED BULL », il n’existe pas de risque de confusion avec le signe « STIERBRÄU » (en français : bière du taureau), notamment en raison de l’élément « RED » qui permet de distinguer les deux signes (c. 7).

Les boissons alcoolisées visées en l'espèce ne sont pas clairement destinées en premier lieu aux consommateurs d'une provenance déterminée ; l'ATF 120 II 144, « Yeni Raki », n'est dès lors pas transposable et le cercle des consommateurs ne peut pas être restreint aux russophones ou aux ressortissants russes, mais est constitué des consommateurs suisses moyens (c. 4). Il existe une grande similarité entre des « Brandies » (classe 33) et des « Boissons alcoolisées (à l'exception des bières [sic,]) » (classe 33) de sorte que le risque de confusion est accru (c. 3.2 et 5). Certaines lettres de l'alphabet cyrillique correspondant à des lettres de l'alphabet latin (à la différence des signes des langues chinoise ou japonaise), les mots écrits en caractères cyrilliques doivent être examinés afin de déterminer comment ils sont lus par les consommateurs visés (c. 6.1.1). Sur les plans visuel, sonore et sémantique, la marque opposante « IMPERATOR Special Old French Brandy (fig.) » (dont le substantif « IMPERATOR » [« Feldherr », « Kaiser »] est l'élément dominant [c. 6.1]) se distingue (art. 3 al. 1 lit. c LPM) de la marque attaquée  « (fig.)  » (translittération : « IMPERATOR ») en laquelle le consommateur suisse moyen (dont il ne peut pas être attendu de connaissances en matière d'alphabet cyrillique [c. 6.1.2]) ne voit aucune signification puisqu'il la lit -m-epatop (c. 6.1.3-6.1.4 et 6.2). Les marques en présence ne doivent pas être examinées du point de vue d'une partie minoritaire des consommateurs, en l'occurrence les consommateurs ayant des connaissances en russe (c. 6.1.2). L'opposition contre la marque « » (fig.) doit donc être rejetée (c. 7). La décision est notifiée à l'intimée — qui n'a pas désigné de mandataire établi en Suisse (art. 42 al. 1 LPM) — par la voie diplomatique et, en cas d'échec, publiée dans la FF (art. 36 lit. b PA) (c. 9).

En l’espèce, aucune décision d’un juge civil n’interdisant l’usage de la marque opposante, rien ne fait obstacle à la recevabilité de l’opposition (c. 3.2.1). Même s’il semble que l’enregistrement de la marque opposante aurait dû être refusé (en vertu de l’art. 2 lit. a, c et d LPM et de l’art. 2 al. 1 Traité CH-PT (1977), qui protège la dénomination géographique « Torres »), notamment parce qu’il n’est pas limité à la provenance portugaise des produits en cause (qui ne sont d’ailleurs pas produits au Portugal), seuls les motifs relatifs d’exclusion peuvent être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition, à l’exclusion des motifs absolus d’exclusion (c. 3.2.2). Il existe un risque de confusion lorsque la fonction distinctive de la marque antérieure est atteinte (c. 5). Est déterminante l’impression d’ensemble laissée par les marques dans le souvenir du consommateur cible (c. 6.1). Destinées à des boissons alcoolisées de la classe 33, les marques en cause s’adressent au consommateur moyen (c. 6.2). Le champ de protection d’une marque est déterminé par sa force distinctive (c. 6.3). Selon la jurisprudence, les AOC appartiennent au domaine public, dans la mesure où de tels signes sont de nature collective et doivent rester à la libre disposition de tous les producteurs remplissant les exigences du cahier des charges (c. 7.2). En l’espèce, l’IPI n’a pas examiné, dans l’hypothèse où le signe opposant « TORRES » (indication de provenance géographique, réservée à des vins portugais, que la Suisse s’est engagée à protéger) appartient au domaine public, si ce signe a acquis une force distinctive en s’étant imposé dans le commerce (c. 7.2). En application de l’art. 61 al. 1 in fine PA, l’affaire doit être renvoyée à l’IPI pour qu’il statue à nouveau en tenant compte du fait que le signe « TORRES » est une indication géographique protégée (c. 7.3).

Les bières et les autres boissons alcoolisées sont clairement similaires, ce qui conduit à exiger un écart plus important entre les deux signes (c. 3.2). La marque opposante ainsi que la marque attaquée se composent de trois lettres et constituent ainsi des signes courts, lesquels ne disposent en principe que d’une étendue de protection réduite. En raison de son graphisme et de son absence de signification, il faut toutefois considérer que la marque opposante « EFE (fig.) » dispose d’une plus grande force distinctive et donc d’une étendue de protection normale (c. 5.1). Les mots courts sont généralement saisis plus rapidement – tant du point de vue optique qu’acoustique – et se gravent plus facilement dans la mémoire que les mots longs. Les éléments permettant de distinguer des mots courts sont ainsi plus rapidement reconnus, de sorte que des modifications légères peuvent déjà constituer une différence suffisante pour écarter la similitude. Le fait qu’il existe un risque de confusion entre deux mots de trois lettres partageant deux d’entre elles dépend des circonstances du cas concret. Le signe « EVE » fait en premier lieu penser à un prénom féminin alors que l’élément « EFE » est dépourvu de toute signification et doit par conséquent être considéré comme un nom de fantaisie. Les deux signes se différencient également par leur empreinte sonore. En tant que signes courts, les deux marques sont ainsi suffisamment éloignées, même pour des produits de grande consommation ne requérant pas d’attention particulière de la part des consommateurs (c. 5.2).

Étant donné que seul le titulaire de la marque antérieure peut invoquer des motifs relatifs d’exclusion (art. 3 al. 3 LPM), le périmètre de protection de la marque opposante n’est pas diminué par le simple fait que cette marque opposante est similaire à la marque antérieure d’un tiers (Abstandslehre ainsi écartée) (c. 2.5). Du fait qu’un seul tiers utilise également la marque « RED BULL », la marque opposante « RED BULL » ne peut pas être diluée, c’est-à-dire affaiblie dans sa force distinctive en raison d’un usage important pour des produits similaires (c. 2.5). Les spiritueux et liqueurs (classe 33) s’adressent aussi bien aux spécialistes de la branche qu’au consommateur moyen de plus de 18 ans (c. 3). Il y a similarité, voire identité, entre des spiritueux et liqueurs (classe 33), d’une part, et des boissons alcoolisées (à l’exclusion des bières) (classe 33), d’autre part (c. 4). La force distinctive de la marque opposante « RED BULL » n’est pas restreinte, car ce signe (« roter Stier ») a un caractère fantaisiste en lien avec des spiritueux et liqueurs (classe 33) (c. 5). Les signes « RED BULL » et « DANCING BULL » se distinguent sur les plans sonore, visuel et sémantique (c. 6). Il y a malgré tout un risque de confusion (indirect [c. 2.1]) entre les signes « RED BULL » et « DANCING BULL » car, bien que le signe « DANCING BULL » (« tanzender Stier ») n’associe pas une couleur à l’élément commun et marquant « BULL », il est également clairement fantaisiste et véhicule le même message de plaisir que la marque « RED BULL » et d’autres marques (de série) de l’opposante (« Black Bull », « White Bull » et « Blue Bull ») dont l’usage a été rendu vraisemblable (c. 2.4 et 7). Vu la similarité entre les produits concernés, le signe « DANCING BULL » ne peut pas non plus être enregistré pour des boissons alcoolisées (à l’exclusion des bières) (classe 33) desquelles seraient exclus les spiritueux et liqueurs revendiqués par la marque opposante « RED BULL » (c. 8).

Les produits revendiqués (cosmétiques et produits de beauté) s’adressent non seulement à des spécialistes (esthéticiennes, droguistes, etc.), mais également au consommateur moyen (c. 3.2). Dans la marque opposante de la recourante, « zero (fig.) », l’élément graphique est marginal et n’influence pas la lisibilité du signe. Pour les produits revendiqués de la classe 3, ce signe n’a aucune signification particulière. En effet, si pour des sodas, le terme « zero » indique au consommateur une absence de sucre, le même terme pour des produits cosmétiques ne sera pas perçu comme une indication sur le fait que ceux-ci ne contiennent pas d’ingrédients nocifs et il n’est donc pas descriptif des produits revendiqués (c. 4.1.1). La marque attaquée se compose du mot « EMMEBI » au-dessus duquel sont alignés verticalement une série de caractères. Certains d’entre eux pouvant prêter à confusion, l’observateur ne se rendra pas immédiatement compte du fait que la partie supérieure du signe est un mot positionné à nonante degrés. Il y a plusieurs manières de lire cet élément : « Zero 35 », « ZER 035 » et « Zeroes » (c. 4.2). Devant cette incertitude, les acteurs du marché s’en tiendront au seul élément lisible, « EMMEBI », et ne constateront pas de similarité avec la marque opposante (c. 4.3). Le cas d’espèce n’est pas comparable avec le cas « Zero / Zerorh+ (fig.) III » (TF, 17 juillet 2007, 4C.88/2007 [cf. N 284]) dans lequel un risque de confusion a été admis (c. 4.4). Il n’y a donc aucun risque de confusion entre les signes opposés. Le recours est rejeté (c. 4.5).

En vertu de l’art. 31 LPM, la procédure d’opposition ne permet pas d’examiner si, en l’absence d’un risque de confusion, l’utilisation d’une dénomination menace la force distinctive d’une marque de haute renommée, en exploite la réputation ou encore lui porte atteinte (art. 15 LPM). La reconnaissance acquise par la marque opposante du fait de son utilisation dans le commerce peut par contre être prise en considération et conduit à une protection élargie pour les marques fortes (c. 2). L’aspect visuel des deux marques n’est pas semblable (c. 4.2). Il en va de même en ce qui concerne leur effet auditif (c. 4.3). Sur le plan sémantique enfin, le consommateur moyen, auquel les produits sont destinés et à l’aune duquel l’existence d’un éventuel risque de confusion doit être mesurée (c. 3), fait une distinction claire entre des produits toniques et rafraichîssants à base de cola, d’une part, et le café, qu’il associe à la cordialité et au confort du mode de vie italien, d’autre part (c. 4.4). Faute de similitude du point de vue visuel, sonore et sémantique, il n’y a que peu de risques de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les deux marques ; même un consommateur moyen pressé et peu attentif lors de son achat ne saurait être induit en erreur, vu l’apparence différente des marques (c. 5). Cela est d’autant plus vrai que le contenu significatif des marques est bien différent et connu des acteurs du marché, de sorte que le consommateur moyen ne saurait non plus être induit en erreur de façon indirecte (c. 5). Le fait que la marque opposante soit une marque de haute renommée et qu’elle bénéficie d’un champ de protection élargi n’y change rien et ne permet pas de compenser l’absence de similitude et de risque de confusion entre les deux marques (c. 7). La finalité de l’art. 15 LPM est d’empêcher l’utilisation de marques de haute renommée par un tiers et de les protéger contre les utilisations exploitant leur réputation, y portant atteinte ou menaçant leur force distinctive. Le titulaire d’une marque de haute renommée ne peut toutefois pas se prévaloir de la protection élargie de sa marque dans le cadre de la procédure d’opposition. La notion de risque de confusion au sens de l’art. 3 al. 1 lit. c LPM est limitée par la protection des marques de haute renommée au sens de l’art. 15 LPM dans la mesure où, selon la jurisprudence constante, celle-là va au-delà de celui-ci (c. 6).

La recourante revendique, pour la marque opposante, divers produits des classes 29, 31 et 32, notamment des jus de fruits frais et en boîte, ainsi que des fruits secs. L’intimée revendique, pour la marque attaquée, divers produits des classes 7 et 21, notamment des robots ménagers, des machines de nettoyage et des appareils électromécaniques pour la préparation d’aliments (c. 3.2). Le critère du lien matériel logique sur lequel se base la recourante ne conduit qu’exceptionnellement à la reconnaissance de la similarité. N’importe quel rapport de complémentarité entre les produits revendiqués ne saurait ainsi suffire à admettre leur similarité (c. 3.3). Les produits revendiqués par la recourante peuvent être consommés et préparés sans l’aide des appareils revendiqués par l’intimée ; par ailleurs, la préparation de fruits ne cause pas tant de saleté qu’une telle activité soit impensable sans machine de nettoyage (c. 3.4). Les produits revendiqués ne seront ainsi pas perçus par le consommateur moyen comme un paquet cohérent de prestations. Ils ont, en outre, un but d’utilisation différent. Peu importe enfin qu’ils puissent être achetés dans les mêmes grandes surfaces et chez les mêmes grossistes, car ceux-ci offrent un large choix de biens variés (c. 3.5). En l’absence de similarité entre les produits revendiqués, il n’y a pas de risque de confusion entre les signes opposés (c. 4).

L’IPI ne peut pas fonder une décision de refus définitif sur des motifs différents de ceux qui fondaient sa décision de refus provisoire (art. 5 ch. 2 AM et Règle 17 ch. 2.iv REC-AM) (p. 3). Selon l’art. 58 al. 3 PA, l’autorité de recours continue à traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision de l’autorité inférieure ne l’a pas rendu sans objet et sans qu’il ne soit nécessaire que la recourante recoure également contre la nouvelle décision (p. 5). Dans la liste des produits et des services (art. 11 OPM), il ne peut pas être renoncé à la limitation « à l’exception d’eaux minérales et gazeuses », car la position « boissons sans alcool » (classe 32) englobe notamment les eaux minérales et les eaux gazeuses (p. 6). La recourante a un intérêt digne de protection à ce que la limitation « à l’exception d’eaux minérales et gazeuses » ne figure pas directement après la position « boissons sans alcool », mais en fin de liste, de la manière suivante : « boissons sans alcool, y compris boissons rafraîchissantes, boissons énergétiques, boissons à base de petit lait, boissons isotoniques, hypertoniques et hypotoniques (destinées à être utilisées par des sportifs et/ou adaptées à leurs besoins), à l’exception d’eaux minérales et gazeuses » (p. 7-8).

La période de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM) pendant laquelle l'usage de la marque antérieure doit être rendu vraisemblable (art. 32 LPM) est à compter rétroactivement depuis la date à laquelle le défaut d'usage est allégué (art. 22 al. 3 OPM) par le défendeur (c. 3.1). Sur une facture, il convient de prendre en considération l'adresse de livraison effective (c. 3.3). En matière d'usage de la marque (art. 11-12 LPM), les enclaves douanières suisses (art. 3 al. 3 LD) — comme Samnaun — et les dépôts francs sous douane (art. 62-67 LD) font partie du territoire suisse (c. 3.3). L'intensité de l'usage requise pour ne pas perdre le droit à la marque (art. 12 al. 1 LPM) dépend des circonstances; elle est plus élevée pour les produits de masse que pour les produits de luxe (c. 3.3.1). Ne constituent pas un usage sérieux et suffisant deux livraisons, en 8 mois, de 2160 litres de jus de fruits chacune, à un seul client (à Samnaun), par une entreprise (autrichienne) très présente sur le marché suisse (c. 3.3.2). De simples déclarations d'un employé du titulaire d'une marque ne sont pas à même de rendre vraisemblable l'usage de cette marque (c. 3.3.3). N'ayant pas d'établissement en Suisse ou en Allemagne, la recourante, dont le siège est en Autriche, ne peut se prévaloir de l'art. 5 ch. 1 Conv. CH-D (1892) selon lequel l'usage d'une marque en Allemagne (établi en l'espèce par des factures à des clients allemands) vaut usage en Suisse (c. 3.3.4). Peut rester ouverte la question de savoir s'il existe un risque de confusion (art. 3 al. 1 lit. c LPM) entre les marques en cause (c. 3.3.5).