La défenderesse a mis sur le marché « Princess », un logiciel concurrent du logiciel « Diamond » que diffuse la demanderesse. Dans des lettres adressées à des clients des deux parties, elle prétend que son logiciel constitue une amélioration de celui de la demanderesse, et soutient que ce dernier, jusqu’à sa version 4.9, ne fonctionne que de manière limitée avec Windows 7 et plus du tout avec les versions ultérieures du système d’exploitation. La conclusion par la demanderesse d’un contrat de vente avec une société anonyme rend à tout le moins vraisemblable que ses droits d’auteur ont été transférés à cette dernière. Elle n’expose pas, dans sa demande, sur quoi reposerait sa légitimation active, et sa demande de mesures provisionnelles doit être rejetée sur ce point (c. 7). Les captures d’écran qu’elle a fournies ne permettent pas au tribunal d’apprécier si le logiciel « Diamond » a été repris d’une manière qui pourrait constituer une violation du droit d’auteur ou l’exploitation d’une prestation d’autrui. Il s’agit d’une question technique qui doit, même dans le cadre d’une procédure de mesures provisionnelles, être soumise à un expert. Puisque la demanderesse n’a pas requis d’expertise, il faut considérer, indépendamment de la question de la titularité des droits, qu’une violation du droit d’auteur n’a pas été rendue vraisemblable (c. 8). L’affirmation de la défenderesse, dans le titre des courriers qu’elle a adressés, selon laquelle « Diamond » s’appelle dorénavant « Princess », suggère que « Princess » succède à « Diamond », ce qui est manifestement inexact. Il s’agit vraisemblablement d’un dénigrement au sens de l’art. 3 al. 1 lit. a LCD et d’une indication inexacte au sens de l’art. 3 al. 1 lit. b LCD. La simple indication d’une incompatibilité d’une ancienne version de « Diamond » avec Windows 7 et 8 est également trompeuse et dénigrante, car elle éveille l’impression fausse d’une incompatibilité générale, alors que la nouvelle version du programme est bel et bien compatible avec le système d’exploitation. Ces affirmations paraissent non seulement illicites, mais elles sont également susceptibles de causer des dommages matériels et immatériels à la demanderesse, et doivent donc être interdites à titre provisionnel (c. 8). [SR]

La défenderesse, un grand magasin suisse, effectue des importations parallèles de produits de soins capillaires, achetés hors du système de distribution sélective de la demanderesse et revendus en Suisse. À cet effet, elle supprime leur code original Datamatrix pour le remplacer par un autre code (c. 2). Sous l’angle du droit des marques, selon le principe de l’épuisement international, la demanderesse ne peut interdire la revente des produits, ces derniers ayant été mis en circulation par elle ou avec son consentement. Il en va autrement lorsque des propriétés et caractéristiques spécifiques d’un produit ont été modifiées, au point que la marchandise modifiée apparaisse comme un nouveau produit. En principe, le fait de supprimer ou de rendre illisible des numéros de contrôle ou de fabrication ne constitue pas une violation du droit à la marque, car ces numéros ne constituent pas des propriétés importantes des produits sur lesquels ils figurent qui ne sont par conséquent que faiblement modifiés par leur suppression. Tel est le cas du code Datamatrix (c. 4.3). En l’absence de circonstances particulières de déloyauté, les importations parallèles ne constituent pas des actes de concurrence déloyale (c. 4.4.1). En raison de la licéité des importations parallèles, les acheteurs sont habitués à ce que des tiers concurrencent des systèmes de distribution sélective, et ne sont donc pas induits en erreur quant à l’existence de relations d’affaires avec les titulaires de marques. Les actes de la défenderesse n’entraînent pas une confusion qui pourrait tomber sous le coup de l’art. 3 al. 1 lit. b ou d LCD (c. 4.4.2). En elles-mêmes, les importations parallèles n’entraînent pas non plus une atteinte à la réputation de la marque. Il en va de même des remplacements de codes de la défenderesse, qui sont perçus par les consommateurs comme permettant l’importation parallèle du produit (c. 4.4.3). La suppression des codes n’est pas non plus déloyale (c. 4.4.4). Pour ces motifs, la demande de mesures provisionnelles doit être rejetée (c. 4.5). [SR]

Lorsque l’enregistrement d’un signe est nul au sens du droit des marques, mais qu’il n’y a pas de besoin de libre disposition le concernant, une protection dudit signe par le droit de la concurrence déloyale n’est pas exclue (c. 8.1). En matière de concurrence déloyale, le cercle des destinataires pertinent se détermine en considérant avant tout la présentation réelle des produits sur le marché (marketing). Selon la présentation effective sur le marché des services proposés et en considérant les circonstances concrètes du cas d’espèce, le cercle des destinataires pertinent est composé de banques, de courtiers en valeurs mobilières, de clients institutionnels, et potentiellement d'autres clients professionnels (c. 9.3.1). En matière de concurrence déloyale, un signe descriptif peut également s’imposer par l’usage. La cible marketing d’un service peut évoluer avec le temps. Dans ce cas, le cercle des destinataires pertinent n’est plus celui visé originairement, mais celui qui est effectivement visé au moment de la décision (c. 9.4.1). Dans les procédures d’opposition en matière de marque, le TAF reconnait aux sondages démoscopiques privés une force probante équivalente ou seulement légèrement moindre à celle des expertises judiciaires. La force probante d’une expertise privée ne peut être niée que si le juge dispose d’indices concrets mettant en doute la fiabilité de l’expertise privée (c. 9.4.4). La définition de la personne compétente (appelée à répondre au sondage) et la manière de la déterminer ne ressortent pas clairement du sondage démoscopique. Cela réduit quelque peu la valeur probante de l’étude, sans pour autant en invalider totalement les résultats. Ce d’autant plus que le sondage comporte une question concernant la fonction occupée par la personne qui répond à l’étude. Cette question permet de vérifier que les répondants correspondent bien au cercle des destinataires pertinent (c. 9.4.6.2 § 1). Le fait que le sondage ne soit pas exhaustif en ce qui concerne le cercle des destinataires pertinent interrogé ne le rend pas inexploitable. Certains destinataires n’ont pas été ciblés immédiatement dès la mise sur le marché du service ou ne constituent qu’une parte limitée des destinataires (c. 9.4.6.2 § 2). Compte tenu du cercle des destinataires limité, de la taille et de la notoriété de la demanderesse (UBS) dans sa branche, il est inévitable qu’un certain nombre de répondants soient ou furent clients des services offerts sous le signe « Keytrader ». Cela ne diminue pas la valeur probante du sondage (c. 9.4.6.2 § 4). Il est admis qu’un signe s’est imposé par l’usage lorsque son degré de notoriété dépasse 50 % des répondants, comme c’est le cas en l’espèce (c. 9.4.6.6). Le signe « Keytrader » a acquis une force distinctive par l’usage (c. 9.6). Les services revendiqués par les parties sont partiellement identiques (c. 10.5). Considérant que le signe « Keytrader » bénéficie d’une force distinctive forte et d’un champ de protection élargi; que les destinataires font preuve d’un degré d’attention accru; que les services proposés sont partiellement identiques; que les éléments ajoutés au signe « Keytrader » sont faibles; un risque de confusion indirect – voir un risque de confusion direct – au sens du droit de la concurrence déloyale ne peut pas être exclu. Le recours est admis (c. 11.2). [AC]

La plaignante, une société allemande, publie un magazine paraissant six fois par an depuis deux ans et demi. La défenderesse a publié un numéro d’essai et un premier numéro d’une gazette portant le même titre, et destinée à paraître quatre fois par an. Le magazine de la plaignante se distingue suffisamment des autres journaux pour être protégé sous l’angle de l’art. 3 lit. d LCD. Les deux publications en cause sont des journaux, bien que les parties les désignent par des noms différents. Il s’agit de produits similaires, pour lesquels le risque de confusion doit s’apprécier de manière stricte. Les deux journaux ont le même titre. Le fait que la plaignante y ajoute deux mots n’est que d’une importance secondaire, car ils ne figurent pas sur la même ligne que le titre principal et sont écrits en caractères beaucoup plus petits. Le titre commun est l’élément qui attire l’attention de l’observateur. En outre, les deux journaux proposent des contenus très similaires : tous deux se focalisent sur les mêmes thèmes, comme le design, l’architecture, l’art et les actualités et récits de voyages. Au surplus, les deux publications s’adressent au même lectorat, en se destinant au lecteur moderne, urbain et amateur de design. L’usage du même titre dans les deux publications peut donc entraîner un risque de confusion. Le fait que le journal de la défenderesse ne soit distribué, gratuitement, qu’à des personnes et organismes sélectionnés n’y change rien. Il suffit, pour admettre l’existence d’un risque de confusion au sens de l’art. 3 lit. d LCD, que la similarité des produits soit propre à laisser penser au lecteur que les journaux proviennent du même éditeur, ou de deux entreprises étroitement liées économiquement (c. 3.2.5). La plaignante a donc rendu vraisemblable la création d’un risque de confusion au sens de l’art. 3 lit. d LCD (c. 3.2.6), et des mesures provisionnelles peuvent être prononcées. [SR]

Ne peut être inexact que ce dont la véracité est vérifiable. Seules des allégations factuelles peuvent être vérifiées. Ne constituent pas des allégations factuelles, au sens des art. 3 al. 1 lit. b et lit. e LCD, les publicités dont le caractère excessif (racoleur) est reconnaissable, les déclarations d’ordre général, les promesses de bonheur et les purs jugements de valeur, qui n’ont pas de noyau de vérité et ne sont pas objectivement vérifiables. Pour déterminer si l’on est en présence d’une indication fallacieuse, la compréhension objective des cercles de destinataires pertinents, dotés d’une expérience, d’une compétence et d’une attention moyennes est déterminante. Il est à cet égard nécessaire et suffisant qu’un nombre non négligeable de destinataires soient susceptibles d’être trompés ou induits en erreur (c. 2.2). Les indications de prix doivent être véridiques. Lorsque les prix sont mis en rapports avec ceux de concurrents, le principe de véracité doit être respecté, que les prix soient présentés comme les moins chers (publicité superlative) ou comme moins chers. Cela suppose que les biens ou services en cause soient comparables sur les plans quantitatif et qualitatif (c. 2.3). Comme les indications de prix sont particulièrement propices à influencer les comportements des consommateurs, la jurisprudence a toujours posé des critères stricts en matière de comparaisons de prix (c. 2.3.1). Elle se montre très réservée lorsqu’il s’agit de qualifier une publicité d’allégation racoleuse reconnaissable (c. 2.3.2). Les exigences sont particulièrement strictes lorsqu’un publicitaire compare les prix de son offre ou de ses prestations avec ceux de l’ensemble de la concurrence. Les indications de prix qui font usage de superlatifs ou placent leur auteur dans une position unique (Alleinstellungswerbung) doivent respecter le principe de véracité. Les indications de prix qui sont comprises par le public, faisant usage d’une attention moyenne, comme signifiant que certains produits, ou que l’ensemble des prestations offertes sont moins chers que ceux de la concurrence, à qualité égale, ne sont licites que lorsque tel est réellement le cas. Cela s’applique à toutes les offres de concurrents visées par l’allégation, et suppose que les prix des produits concurrents sur lesquels la comparaison repose soient connus. Les indications de prix doivent être exactes au moment de la publication. Il faut en outre tenir compte du fait que les prix de la concurrence peuvent changer et sont de ce fait susceptibles de rendre l’indication de prix inexacte. Enfin, une promesse de remboursement ne fait pas perdre son caractère trompeur à une allégation inexacte (2.3.3). En l’espèce, l’instance précédente a interdit à la recourante d’utiliser dans sa publicité les termes « Tiefstpreisgarantie », « Best Price » (isolément) et « garantierter Dauertiefstpreis » (c. 3). Ces trois termes n’ont pas de signification en eux-mêmes. Ils ne peuvent être compris, et leur véracité ne peut être appréciée qu’en relation avec une offre spécifique de biens ou de services, en comparaison avec ceux de la concurrence (c. 3.1). Le jugement attaqué ne permet pas de déterminer dans quel contexte et pour quelles offres la recourante utilise les termes litigieux. En particulier, le jugement ne constate pas si et de quelle manière la recourante vante par les termes litigieux l’ensemble de son offre (c. 3.2). Les constatations de l’instance inférieure n’indiquent pas que la recourante ait visé l’ensemble de son offre par l’emploi des termes litigieux. Il manque dans la décision attaquée des constatations factuelles desquelles on pourrait déduire que les consommateurs moyennement attentifs pourraient comprendre les publicités comme indiquant que la recourante propose à tout moment, ou au moins à un moment déterminé, des prix inférieurs pour l’ensemble de son offre à ceux de l’ensemble de la concurrence. L’interdiction étendue et générale d’utiliser ces concepts dans la publicité des recourantes, prononcée en première instance, repose pourtant sur l’admission de cette hypothèse (c. 3.3). Selon l’art. 112 al. 1 lit. b LTF, les décisions qui peuvent faire l’objet d’un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit (c. 4). On ne peut en l’espèce déduire des considérants du jugement attaqué suffisamment de constatations factuelles, qui permettraient de comprendre de quelle situation réelle l’instance précédente est partie, quels éléments de fait elle a considéré comme pertinents, et lesquels elle a tenu pour avérés (c. 4.3). Les constatations du jugement attaqué ne sont pas non plus suffisantes pour écarter la demande reconventionnelle de la recourante (c. 4.4). Selon l’art. 112 al. 3 LTF, le jugement attaqué doit donc être annulé, et la cause doit être renvoyée à l’instance précédente pour nouveau jugement (c. 5). [SR]

Les recourants, agissant comme organes de droit ou de fait de plusieurs sociétés, ont participé activement à la diffusion et à la distribution de publicités mensongères par des publipostages à des clients en France. Ces publicités contenant des offres signées du nom d’une pseudo-voyante, faisaient croire à leurs destinataires qu’ils obtiendraient richesse, bonheur et santé, moyennant souvent une participation financière. Selon la cour cantonale, ces publicités étaient trompeuses, car elles faisaient croire aux consommateurs que le nom utilisé correspondait à une voyante domiciliée en Suisse, alors qu’il s’agissait en fait d’une marque propriété d’une société argentine. Les destinataires de la publicité étaient également leurrés sur la réalisation de gains rapides et donc sur les prestations fournies. En outre, les publicités consacraient des méthodes de vente agressive prohibées (c. 1.2.1). Selon la jurisprudence, le coauteur est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d’autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d’apparaître comme l’un des participants principaux. La seule volonté ne suffit pas : il faut que le coauteur participe effectivement à la prise de décision, à l’organisation ou à la réalisation de l’infraction (c. 1.3.2). En l’espèce, les recourants n’ont pas envoyé les publipostages litigieux et ne les ont pas non plus élaborés. Leur activité s’est limitée à fournir une adresse en Suisse et à gérer le « service après-vente » de la marque. Le seul fait de fournir une adresse en Suisse pour l’envoi des commandes et d’avoir consenti à ce que dite adresse figure sur les publipostages litigieux ne peut suffire à justifier l’application de la LCD. Par ce seul acte, les recourants n’ont en effet pas contribué de manière essentielle à la diffusion des publipostages litigieux. Leurs actes sont intervenus postérieurement à l’infraction de diffusion du publipostage, alors qu’elle était déjà consommée (c. 1.3.3). Le recours est admis (c. 3). [SR]