La possibilité qu'un signe puisse être confondu avec des armoiries ou d'autres signes publics doit être examinée selon les mêmes principes que ceux qui sont appliqués pour la détermination de l'existence d'un risque de confusion au sens du droit des signes distinctifs. Le risque de confusion entre un signe donné et des armoiries publiques doit donc être déterminé en fonction de l'impression d'ensemble qui se dégage de ces armoiries publiques, laquelle dépend aussi de manière déterminante des couleurs utilisées sur ces armoiries. Lorsque le motif héraldique repris (en l'espèce un aigle à deux têtes) est commun, il bénéficie d'un champ de protection limité. Dans ce cas, la seule reprise de cet élément peu distinctif dans la marque (cf. Fig. 68a) ne suffit pas à induire le public en erreur, car la présence d'autres éléments (couleurs) permet de faire la différence avec les armoiries de l'Albanie (cf. Fig. 68b).

L'art. 22 al. 1 LDA, auquel renvoient les art. 37 lit. a et 38 LDA, s'applique par analogie à la diffusion de droits voisins et a pour effet que la perception des droits par les sociétés de gestion collective remplace la possibilité d'exercer les droits exclusifs individuels en interdiction qui n'ont dès lors plus leur place. Ce principe ne souffre aucune exception en faveur des organismes de diffusion. Lorsqu'un programme est mis à disposition en clair par un organisme de diffusion, ce dernier ne peut plus par la suite s'opposer à ce qu'il soit retransmis en Suisse par un tiers, si ce dernier s'acquitte des droits à rémunération correspondants. Le fait qu'il n'existe pas en Suisse d'exception à ce principe pour les organismes de diffusion n'est pas en contradiction avec les engagements internationaux (CB, CR et ADPIC) qui n'exigent pas que les entreprises de diffusion soient investies de leur propre droit d'agir.

Admission de l'utilisation à titre privé au sens de l'art. 19 al. 1 lit. c LDA (couvrant le droit de reproduction et de mise à disposition au sein d'un réseau électronique interne à une entreprise) soumise à droits à rémunération pour la réalisation de revues de presse électroniques et de services de documentation. Admission que les entreprises spécialisées qui fournissent ces revues de presse et ces services de documentation électroniques à leurs clients en les ayant réalisés à la demande de ces derniers et sur la base des mots-clés fournis par eux sont des tiers autorisés au sens de l'art. 19 al. 2 LDA. Vérification de l'admissibilité de cette interprétation au sens de l'art. 9 ch. 2 CB et de l'art. 10 ch. 1 ADPIC.

Le TAF dispose d’un plein pouvoir de cognition et peut aussi examiner l’équité de la décision tarifaire attaquée. Il fait toutefois preuve de retenue là où la CAF, en tant qu’autorité judiciaire spécialisée indépendante, a traité de questions complexes concernant la gestion collective ou a pesé les intérêts en présence tout en respectant l’autonomie des sociétés de gestion. En fin de compte, cela revient à rechercher si la CAF a excédé son pouvoir d’appréciation ou en a abusé (c. 2.2). Les tarifs doivent respecter l’ordre juridique instauré par la loi au sujet des droits exclusifs et des utilisations autorisées, ils ne peuvent pas instaurer des prérogatives incompatibles avec la loi. S’agissant de l’équité dans le cadre de l’ordre légal, ils lient le juge civil et servent de base juridique pour les prétentions civiles des sociétés de gestion (c. 3.1). Dans le cadre de la procédure d’approbation tarifaire, la CAF poursuit le but d’un équilibre objectif des intérêts entre les parties concernées. Celui-ci s’oriente sur les redevances pratiquées sur le marché et sert la sécurité juridique. La CAF n’a pas seulement une compétence d’approbation puisqu’elle peut modifier le tarif sur la base de l’art. 59 al. 2 LDA. Elle doit de plus examiner à titre préjudiciel si les droits mentionnés par le tarif existent, et si les utilisations sont soumises à la surveillance de la Confédération. Dans l’intérêt des utilisateurs, d’après l’art. 47 LDA, elle doit aussi faire en sorte que des utilisations connexes d’un point de vue économique soient si possible réglées par le même tarif, même si elles relèvent de sociétés de gestion différentes. Si toutes les associations d’utilisateurs n’ont pas consenti au tarif, la CAF organise en général une audience. Toutefois, elle ne doit pas interférer dans l’autonomie tarifaire des sociétés de gestion plus que ne le nécessite un équilibre objectif des intérêts entre ayants droit et utilisateurs. Si plusieurs solutions sont envisageables, la CAF dépasserait ses compétences en imposant la sienne. Elle examine le projet tarifaire avec pleine cognition, mais doit respecter une certaine liberté de disposition des sociétés de gestion et leur autonomie (c. 3.2). Le webcasting se distingue du simulcasting par le fait qu’il n’y a pas de transmission d’un signal d’émission par voie terrestre ou par câble ; la technique du streaming est utilisée. La mise à disposition n’est pas couverte par l’art. 35 al. 1 LDA, sinon l’art. 22c LDA n’aurait aucun sens (c. 4.5.3). La transmission de signaux de programmes par Internet constitue une diffusion ou une retransmission si elle a lieu de manière linéaire, c’est-à-dire si l’utilisateur ne peut pas influencer le déroulement du programme (c. 4.5.4). En l’espèce, le webcasting d’événements isolés transmis originairement par Internet ne constitue pas un acte de diffusion : il a lieu de manière non linéaire car les utilisateurs peuvent choisir le moment de la consultation (c. 4.5.5). L’art. 60 LDA a pour but de permettre aux ayants droit de participer proportionnellement aux revenus générés par les biens protégés, mais il n’empêche pas des différenciations fondées dans la pondération (c. 5.5.2). Réduire de moitié le taux tarifaire lorsque les enregistrements musicaux sont utilisés en même temps qu’une propre prestation rédactionnelle de la SSR compliquerait l’application du tarif et serait difficilement praticable. Pour cette raison, une forfaitisation est possible. La situation n’est pas comparable avec celle du tarif commun H dans l’arrêt B-1736/2014 du 2 septembre 2015. La concentration cognitive des utilisateurs ne constitue pas un critère de fixation de l’indemnité au sens de l’art. 60 LDA (c. 5.5.3). La formulation « en relation avec la diffusion d’émissions » utilisée par l’art. 22c LDA ne contient pas de composante temporelle et doit être comprise de manière fonctionnelle. La condition peut être réalisée même si l’émission reste disponible sur Internet pour une longue période, dépassant 7 jours suivant la première diffusion. Selon l’interprétation fonctionnelle, la condition de l’art. 22c LDA est réalisée lorsque la musique est contenue dans une émission et que cette dernière, et non les morceaux de musique de manière isolée, est mise à disposition sur Internet (c. 6.6.2). Une limitation temporelle n’est pas nécessaire pour que l’art. 22c LDA soit compatible avec le test des trois étapes prévu par les art. 16 al. 2 WPPT et 13 ADPIC (c. 6.6.3 et 6.6.4). Les recettes au sens de l’art. 60 LDA ne correspondent pas au bénéfice, mais au chiffre d’affaires c’est-à-dire au revenu brut. Elles font partie des bases de calcul de la redevance si elles proviennent de l’utilisation des biens protégés. Elles doivent avoir un rapport direct avec les utilisations régies par le tarif (c. 7.5.1). Une déduction forfaitaire sur les recettes brutes est prévue par le tarif commun S. Par conséquent, une telle déduction dans le tarif A radio ne représente pas une dérogation à un principe constant ou un changement de système inutile et injustifié (c. 7.5.2). Cette réglementation correspond à ce que les parties ont convenu à l’amiable jusqu’ici et elle apparaît justifiée vu l’abolition prévue de la possibilité de déduire les frais d’acquisition de la publicité : il faut en effet éviter les augmentations de redevances abruptes (c. 7.5.3). Une déduction forfaitaire facilite en outre l’application du tarif, car elle évite à la SSR de devoir prouver ses frais d’acquisition et à Swissperform de devoir les contrôler. Des forfaitisations sont dans une certaine mesure inévitables en matière tarifaire (c. 7.5.4). Les recettes provenant de la vente de programmes sans musique ne sont pas dans un rapport direct avec l’activité de diffusion. En effet, les phonogrammes disponibles sur le marché ne contribuent pas à ces recettes (c. 8.6.2). D’après la systématique de l’art. 60 LDA, il faut d’abord déterminer les bases de calcul de la redevance – alinéa 1 – puis ensuite fixer la participation des ayants droit – alinéa 2. Les deux étapes poursuivent toutefois l’objectif d’une indemnité équitable. Il n’y a pas d’ordre de priorité entre les deux et le principe de la participation des ayants droit peut aussi servir à fixer les recettes prises en compte pour calculer la redevance. Cela ne conduit pas à une double déduction. Les frais pour déterminer les programmes sans musique devraient rester raisonnables, si bien que l’art. 45 LDA est respecté (c. 8.6.3). Le devoir d’information selon l’art. 51 LDA englobe tout ce qui permet aux sociétés de gestion de connaître les œuvres utilisées et l’ampleur de l’utilisation. Il n’existe cependant que dans la mesure du raisonnable. Il faut entendre par là qu’il ne doit pas occasionner des coûts disproportionnés pour l’utilisateur d’œuvres (c. 9.6.2). Le tarif prévoit que le code ISRC doit être annoncé s’il est livré à la SSR en même temps que l’enregistrement, ou après coup en référence à un enregistrement donné (c. 9.6.3). Le but de la gestion collective est notamment un encaissement simple, praticable et prévisible des redevances, ce qui est aussi dans l’intérêt des utilisateurs. Pour cette raison, l’interprétation de l’art. 51 al. 1 LDA doit tenir compte de l’art. 45 al. 1 LDA, qui oblige les sociétés de gestion à administrer leurs affaires selon les règles d’une gestion saine et économique. Le code ISRC s’est imposé comme un standard mondial pour les enregistrements musicaux. Il est juste que la SSR doive le fournir à Swissperform, lorsqu’elle l’a reçu, car ce code est nécessaire pour assurer à long terme une gestion saine et économique. Dans son arrêt 2A.539/1996 du 20 juin 1997, c. 6b, le TF a aussi estimé qu’un tarif pouvait obliger les utilisateurs à fournir des codes d’identification (c. 9.6.4). Les coûts pour la SSR paraissent raisonnables (c. 9.6.5). Un tarif peut contenir des règles sur les obligations d’annonce et sur les conséquences en cas d’inobservation. L’exécution du devoir d’information a lieu par la voie civile. Vu l’importance du code ISRC dans le secteur musical et son rôle pour assurer une gestion saine et économique, le tarif peut renforcer le devoir d’information en mettant à la charge de la SSR les frais de recherche démontrés dus à une violation de son obligation de déclarer le code ISRC (c. 10.5.2). [VS]

Contre une décision du TAF concernant l’approbation d’un tarif, le recours en matière de droit public est ouvert. En l’espèce, il existe un intérêt actuel au recours. De toute manière, il y aurait lieu de renoncer à cette condition, étant donné que la question juridique litigieuse peut se poser à tout moment, qu’il n’est guère possible de l’examiner à temps dans un cas particulier et que la solution à cette question est d’intérêt public (c. 1). L’art. 22c LDA, à certaines conditions, soumet à la gestion collective obligatoire le droit de mettre à disposition des œuvres musicales non théâtrales en relation avec la diffusion d’émissions de radio ou de télévision (c. 3.2). Il ne résulte pas du texte de cette disposition que l’assujettissement obligatoire de ce droit à la gestion collective serait limité dans le temps (c. 4.2.1). Cela ne découle pas non plus des débats au parlement (c. 4.2.2). Le test des trois étapes prévu par les traités internationaux n’implique pas de limiter le champ d’application de l’art. 22c LDA par un élément temporel. En application de ce test, il y aurait un préjudice injustifié aux intérêts légitimes des ayants droit si l’atteinte qu’ils subissent ne pouvait leur être imposée d’après les règles de la bonne foi. Tel serait le cas lorsque les intérêts des ayants droit prévalent sur ceux des tiers. Cependant, le paiement d’une redevance équitable peut amoindrir l’atteinte et la rendre compatible avec les exigences du triple test (c. 4.3.2). Les conditions d’application de l’art. 22c LDA sont suffisamment restrictives pour admettre que la disposition vise certains cas spéciaux (c. 4.3.3). La distribution de musique n’est pas affectée par l’art. 22c LDA : cette norme concerne la communication en différé d’émissions pour lesquelles la musique a une fonction accessoire. Celui qui écoute l’émission et s’intéresse à la musique devra l’acquérir par la suite sur une plateforme musicale. Il ne pourra pas le faire sur le site Internet de la SSR. Aucune concurrence n’est donc portée à des plateformes de streaming comme Spotify ou Deezer (c. 4.3.4). La dernière condition du test est remplie également : la solution légale repose sur une pesée objective des intérêts. La gestion collective obligatoire ne touche pas au contenu des droits, elle empêche seulement un exercice individuel de ceux-ci. Les ayants droit sont rémunérés par les sociétés de gestion. L’importance économique différenciée des différentes formes de mise à disposition peut être prise en compte dans le cadre du tarif. L’atteinte aux intérêts des ayants droit est limitée par les conditions restrictives de l’art. 22c LDA. Il existe au surplus un intérêt prépondérant des organismes de diffusion et des consommateurs. Enfin, l’art. 22c LDA est fondé sur un compromis entre les diffuseurs et l’association Suisseculture (c. 4.3.5). Comme il s’agit d’une solution particulière en faveur des diffuseurs, leur permettant de mettre leurs productions à disposition d’un large public selon ses besoins, il n’apparaît pas juste que les diffuseurs doivent limiter la mise à disposition à sept jours, puis renégocier des autorisations avec les ayants droit individuellement. Les art. 22a et 22c LDA ont des champs d’application différents, si bien que la première disposition ne peut servir à l’interprétation de la seconde (c. 4.3.6). En résumé, l’art. 22c LDA est compatible avec les traités internationaux même sans une limitation dans le temps de la mise à disposition. Cette norme s’applique à tous les cas de mise à disposition, simultanée ou en différé, des émissions sur Internet (c. 4.3.7). Une limitation temporelle n’est pas nécessaire non plus pour que l’art. 22c LDA soit compatible avec la garantie de la propriété. Les droits exclusifs des ayants droit n’existent que dans les limites de l’ordre juridique. L’art. 22c LDA ne touche pas au droit subjectif lui-même, mais il a pour effet, à certaines conditions, de transformer le droit de véto en un droit à rémunération. Il n'est pas prouvé que l’indemnité obtenue soit inférieure à ce pourrait réclamer les ayants droit par une gestion individuelle. Au surplus, les conditions pour une atteinte à la garantie de la propriété seraient remplies, pour les raisons expliquées en rapport avec le test des trois étapes (c. 4.3.8). Pour fixer l’indemnité tarifaire, le fait que la SSR mette ses émissions à disposition de manière illimitée dans le temps pourra être pris en compte. Mais il serait contraire au but de l’art. 22c LDA et de la gestion collective obligatoire que la communication en différé des émissions puisse dépendre du consentement des ayants droit (c. 4.3.9). [VS]

L'art. 22 al. 1 LDA, auquel renvoient les art. 37 lit. a et 38 LDA, s'applique par analogie à la diffusion de droits voisins et a pour effet que la perception des droits par les sociétés de gestion collective remplace la possibilité d'exercer les droits exclusifs individuels en interdiction qui n'ont dès lors plus leur place. Ce principe ne souffre aucune exception en faveur des organismes de diffusion. Lorsqu'un programme est mis à disposition en clair par un organisme de diffusion, ce dernier ne peut plus par la suite s'opposer à ce qu'il soit retransmis en Suisse par un tiers, si ce dernier s'acquitte des droits à rémunération correspondants. Le fait qu'il n'existe pas en Suisse d'exception à ce principe pour les organismes de diffusion n'est pas en contradiction avec les engagements internationaux (CB, CR et ADPIC) qui n'exigent pas que les entreprises de diffusion soient investies de leur propre droit d'agir.

L'art. 22 al. 1 LDA, auquel renvoient les art. 37 lit. a et 38 LDA, s'applique par analogie à la diffusion de droits voisins et a pour effet que la perception des droits par les sociétés de gestion collective remplace la possibilité d'exercer les droits exclusifs individuels en interdiction qui n'ont dès lors plus leur place. Ce principe ne souffre aucune exception en faveur des organismes de diffusion. Lorsqu'un programme est mis à disposition en clair par un organisme de diffusion, ce dernier ne peut plus par la suite s'opposer à ce qu'il soit retransmis en Suisse par un tiers, si ce dernier s'acquitte des droits à rémunération correspondants. Le fait qu'il n'existe pas en Suisse d'exception à ce principe pour les organismes de diffusion n'est pas en contradiction avec les engagements internationaux (CB, CR et ADPIC) qui n'exigent pas que les entreprises de diffusion soient investies de leur propre droit d'agir.

Les motifs absolus d’exclusion, comme la violation du droit, doivent être pris en compte également dans le cadre d’une procédure d’opposition, en particulier pour déterminer le champ de la protection de la marque opposante. Le TAF vérifie donc si le signe « Swiss Military » viole la LPAP pour prendre en compte une éventuelle violation dans la détermination du champ de protection dont bénéficie la marque opposante (c. 5.1). Le terme « Swiss » peut aussi bien constituer une indication de provenance se rapportant à notre pays qu’une référence aux autorités administratives de celui-ci. En tant qu’indication de provenance, le terme appartient au domaine public et ne peut pas être monopolisé par un enregistrement de marque, de sorte qu’il reste d’une utilisation libre pour les tiers même s’il fait l’objet d’un enregistrement dans le cadre d’une marque comportant d’autres éléments distinctifs. En tant que référence aux autorités administratives de la Suisse, son utilisation peut être interdite. Les termes « militaire » et « armée » sont synonymes et font référence de manière non équivoque à la Confédération également dans leur traduction anglaise de « Military » (c. 5.2.2). Le fait que la marque opposante considérée soit enregistrée pour des montres qui sont assimilées par la jurisprudence à des éléments du matériel militaire augmente le risque de confusion avec la Confédération plutôt qu’il ne l’exclut selon l’art. 6 aLPAP. En vertu de cette disposition en vigueur jusqu’au 1^er janvier 2017, le signe « Swiss Military » revendiqué pour des montres ne pouvait ainsi pas être utilisé par d’autres entités que la Confédération (c. 5.2.3). Depuis le 1^er janvier 2017, date de l’entrée en vigueur des art. 6 et 9 LPAP, l’utilisation d’une dénomination désignant la Suisse comme entité administrative est exclusivement réservée à cette dernière indépendamment même de l’existence d’un risque de confusion. Selon le Message, les désignations officielles ne doivent plus être utilisées que par les collectivités ainsi désignées et leurs organes (ou éventuellement les entités tierces exerçant une activité étatique ou semi-étatique) au sens de l’art. 9 al. 2 LPAP. La marque opposante viole donc la LPAP révisée dans la mesure où le signe « Swiss Military » doit être qualifié de désignation officielle au sens de l’art. 6 LPAP ou est susceptible d’être confondu avec une désignation officielle et n’est pas utilisé par la collectivité qu’il désigne (au sens de l’art. 9 al. 1 LPAP). A la différence de ce qui valait sous l’ancien art. 6 LPAP, l’art. 9 al. 1 LPAP interdit désormais l’utilisation per se d’une désignation officielle et des termes susceptibles d’être confondus avec elle, par toute autre personne que la collectivité concernée. Ceci qu’il en résulte ou non un risque de confusion. Seules les exceptions des alinéas 2 et 3 de l’art. 9 entrent en ligne de compte ; soit pour les personnes exerçant une activité étatique ou semi-étatique selon l’alinéa 2 ; ou pour les utilisations en combinaison avec d’autres éléments verbaux ou figuratifs pour autant qu’un tel emploi ne soit ni trompeur, ni contraire à l’ordre public, aux bonnes mœurs ou au droit (al. 3) (c. 5.3.1). Le caractère contraire au droit d’un signe au sens de l’art. 2 lit. d LPM ne peut pas être réparé par un long usage selon la doctrine dominante et constante (c. 6.2). Un courant minoritaire paraît admettre une imposition par l’usage, mais uniquement pour un signe trompeur au sens de l’art. 2 lit. c LPM qui aurait acquis avec le temps une autre signification de sorte qu’il ne serait plus susceptible d’induire le public en erreur (c. 6.2.1). En l’espèce, la marque opposante étant constituée uniquement de signes qui ne peuvent pas être utilisés par sa déposante selon la LPAP, elle ne dispose par conséquent pas d’un champ de protection qui la dote d’une force d’interdiction lui permettant de faire opposition à la deuxième marque bien que celle-ci soit identique et destinée à des produits identiques (c. 7). L’enregistrement d’une marque ne crée pas de droits acquis à une prétention en interdiction [l’examen de la validité d’une marque demeurant de la compétence des tribunaux civils]. A fortiori, la simple privation d’un droit d’action entre parties, comme c’est le cas en l’espèce puisque le rejet de l’opposition n’empêchera pas les parties de saisir le juge civil pour déterminer laquelle d’entre elles dispose d’un droit préférable à la marque, ne saurait porter atteinte à la garantie de la propriété (c. 8.1). Le recours est admis. [NT]

La marque opposante « OLD NAVY » est enregistrée pour des produits en métaux précieux (classe 14), des articles en papier (classe 16), des vêtements (classe 25) et des prestations publicitaires (classe 35). L’enregistrement de la marque attaquée « OLD NAVY » a été requis pour du tabac et des articles pour fumeurs (classe 34). L’autorité inférieure a refusé l’enregistrement de la marque attaquée pour différents articles à destination des fumeurs. En raison de l’identité des deux signes opposés, les produits et services revendiqués devront se distinguer particulièrement clairement (c. 3). Il n’y a pas de similarité entre des briquets et des objets en métal précieux, car ces deux produits n’ont pas le même but d’utilisation (pour des briquets, l’aspect esthétique est secondaire alors qu’il est essentiel pour des bijoux ou des articles de joaillerie) et leur fabrication ne requiert pas le même savoir-faire (c. 4.1). Le fait que des objets tels que des étuis à cigarettes ou des cendriers soient ou non en métal précieux n’a pas d’influence du point de vue de la similarité des produits. C’est en effet leur but d’utilisation qui prédomine pour les acheteurs concernés (c. 4.2). Il n’y a pas de similarité entre du papier et des articles en papier et du papier à cigarettes en raison d’un but d’utilisation et de canaux de distribution totalement différents (c. 5). Seuls les produits tels qu’ils figurent au registre sont pris en compte dans l’examen de la similarité. Dès lors, il importe peu que la marque attaquée puisse être utilisée pour des vêtements, à l’instar d’autres marques de cigarettes telles que « Camel » ou « Marlboro ». Quand bien même ce serait le cas, il ne s’agirait que de produits auxiliaires sans effet sur la similarité. Il n’y a donc pas de similarité entre des vêtements et des articles pour les fumeurs (c. 6). Si la publicité pour des cigarettes est usuelle, il ne va en revanche pas de soi que le consommateur perçoive des prestations publicitaires et des articles pour fumeurs comme un paquet cohérent de prestations. La publicité pour des cigarettes vante avant tout leur goût et constitue donc un moyen auxiliaire sans intérêt du point de vue de la similarité, laquelle doit donc être niée entre des prestations de publicité, y compris le commerce de détail, et des articles pour les fumeurs (c. 7). L’art. 16 ch. 3 ADPIC, qui prévoit une exception au principe de la spécialité, est retranscrit en droit interne à l’art. 15 LPM (marque de haute renommée). Cette disposition ne peut toutefois pas être invoquée en procédure d’opposition, car l’art. 31 al. 1 LPM renvoie exclusivement à l’art. 3 al. 1 LPM (c. 8).

Pour qu’un signe soit propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM), il suffit qu’il provoque un risque de tromperie ; il n’est pas nécessaire qu’il cause une tromperie manifeste ou un dommage (c. 2.1). Contrairement à l’art. 22 ADPIC, l’art. 2 lit. c LPM ne prévoit pas que le risque de tromperie lié à une indication géographique est limité aux cas dans lesquels « une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique » (art. 22 ch. 1 ADPIC) (c. 2.2). Dans le cadre de l’art. 2 lit. c LPM, c’est plutôt la perception des cercles des consommateurs concernés les plus vulnérables à la tromperie qu’il convient de prendre en compte (c. 2.4). L’élément « CAPRI » n’a pas de teneur symbolique clairement reconnaissable qui permettrait d’occulter son caractère d’indication de provenance, renforcé d’ailleurs par la présence de rayons de soleil stylisés (c. 4.1). Le consommateur moyen de cigarettes (classe 34) ne comprend pas « CAPRI » comme une allusion au prénom « Caprice » ou au mot « Capriccio »,mais comme une référence claire à l’île italienne (c. 3 et 4.1). L’élément « CAPRI » est compris comme une indication de provenance étant donné qu’il n’est pas impossible que l’île italienne constitue un lieu de production de cigarettes (c. 4.2). Le signe « CAPRI (fig.) » est ainsi propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM), ce d’autant qu’il suffit, pour qu’il existe un risque de tromperie, qu’un nom géographique soit compris comme une référence à la provenance du pays correspondant – en l’occurrence l’Italie (c. 4.2). Il n’est pas possible d’invoquer l’égalité de traitement avec des marques enregistrées en 1991 et en 1998 selon une pratique qui ne correspond plus à la pratique actuelle (c. 5).

Pour qu’un signe soit propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM), il suffit qu’il provoque un risque de tromperie ; il n’est pas nécessaire qu’il cause une tromperie manifeste ou un dommage (c. 2.1). Contrairement à l’art. 22 ADPIC, l’art. 2 lit. c LPM ne prévoit pas que le risque de tromperie lié à une indication géographique est limité aux cas dans lesquels « une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique » (art. 22 ch. 1 ADPIC) (c. 2.2). Selon l’ATF 128 III 454, Yukon, les signes géographiques qui, en raison de leur teneur symbolique, sont considérés par les milieux intéressés comme des signes de fantaisie ne sont pas des indications de provenance au sens de l’art. 47 al. 1 LPM (c. 2.3-2.4). Tel est le cas, dans des noms de personnes utilisés comme marques, des signes géographiques qui ne sont pas (ou plus) perçus comme une référence à la provenance des produits ou services concernés (c. 2.4). La question de savoir si un signe est propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) doit être examinée plutôt selon la perception des cercles concernés les plus vulnérables, sans toutefois ignorer celle des cercles plus qualifiés (c. 3). Les produits (classes 3 [produits cosmétiques], 18 [produits en cuir] et 25 [vêtements]) s’adressant aussi bien au spécialiste qu’au consommateur moyen et les services (classe 35 [publicité, gestion]) avant tout au spécialiste, il convient, dans l’ensemble, de prendre en considération la perception du consommateur moyen (c. 3). « Louis » est un prénom français, mais aussi un nom de famille ; « Boston » est avant tout la capitale de l’État américain du Massachusetts, mais aussi, notamment, un prénom ou un nom de famille (c. 4.1). Placé au début du signe « LOUIS BOSTON », l’élément « LOUIS » apparaît clairement comme un prénom et fait ainsi passer l’élément « BOSTON » (non séparé d’une virgule) pour un nom de famille, bien que l’élément « BOSTON » soit avant tout connu comme la capitale de l’État américain du Massachusetts (c. 4.1, 4.3 et 4.4). Étant donné qu’il est très courant que des marques formées du nom et du prénom d’une personne physique soient utilisées – comme en l’espèce – en lien avec des articles de mode, que, par ailleurs, les services revendiqués sont intimement liés à la personnalité de leur fournisseur et que Boston ne jouit pas d’une réputation particulière dans le domaine de la mode, le signe « LOUIS BOSTON » (qui ne fait enfin pas particulièrement référence à la France [c. 4.4]) n’est pas propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM) en lien avec des produits et services qui n’ont pas de rapport avec les États-Unis (c. 4.4-4.5).

Selon l’art. 9^sexies ch. 1 lit. a PAM, le PAM est applicable dans les relations entre la Suisse et l’Italie (c. 2.1). La réglementation prévue par l’art. 5 ch. 1 PAM (en relation avec l’art. 6^quinquies lit. b ch. 3 CUP) correspond à celle de l’art. 2 lit. c LPM (c. 3). Pour qu’un signe soit propre à induire en erreur (art. 2 lit. c LPM), il suffit qu’il provoque un risque de tromperie ; il n’est pas nécessaire qu’il cause une tromperie manifeste ou un dommage (c. 4.1). Contrairement à l’art. 22 ADPIC, l’art. 2 lit. c LPM ne prévoit pas que le risque de tromperie lié à une indication géographique est limité aux cas dans lesquels « une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique » (art. 22 ch. 1 ADPIC) (c. 4.2). Le risque de tromperie doit être examiné du point de vue du consommateur moyen à qui s’adressent (de même qu’au spécialiste) les produits des classes 6, 9, 12, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 et 30 revendiqués (c. 5). En lien avec ces produits, l’élément « Milanello » (nom du centre d’entraînement de la recourante [AC Milan] et diminutif de « Milano ») est compris comme une indication de provenance (indirecte) se référant à la ville italienne très connue de Milan (plutôt que comme une allusion à un prénom, à un nom de famille ou à une espèce de rapaces) (c. 7-7.1). Des éléments verbaux ou visuels sont susceptibles de faire passer une indication de provenance à l’arrière-plan (c. 7.2). Dans le domaine sportif ou culturel, vu les pratiques du merchandising (connues du public), les indications de provenance contenues dans des signes passent en principe au second plan et ne sont pas comprises comme des références à un site de production (c. 7.2.2). Toutefois, en lien avec des produits qui ne relèvent pour la plupart pas typiquement du merchandising, le signe « MILANELLO (fig.) », dominé par l’élément verbal « Milanello », est compris en Suisse comme une indication de provenance (qui renvoie à Milan), l’élément visuel du signe ne permettant pas de rattacher ce signe à une équipe de football déterminée (c. 7.2.1, 7.2.3 et 7.3). Ce n’est qu’en lien avec l’art. 2 lit. a LPM – et donc pas avec l’art. 2 lit. c LPM – que les décisions étrangères peuvent jouer un rôle d’indice à prendre en compte pour décider de l’enregistrement d’un signe (c. 8).

La définition de l’indication géographique de l’art. 22 ch. 1 ADPIC correspond largement à celle de l’indication de provenance de l’art. 47 al. 1 LPM. L’art. 23 ADPIC ne connaît toutefois pas d’exception comparable à celle de l’art. 47 al. 2 LPM (qui prévoit que les noms ou signes géographiques qui ne sont pas considérés par les milieux intéressés comme une référence à la provenance des produits ou services ne sont pas des indications de provenance au sens de l’art. 47 al. 1 LPM). Pour définir les indications géographiques, l’art. 22 ADPIC ne se réfère en principe donc pas aux milieux intéressés, mais à la relation entre le produit et l’origine géographique, tout en exigeant qu’une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit puisse être attribuée essentiellement à cette origine géographique (c. 3.1). En ce qui concerne les spiritueux, la protection de l’ADPIC ne touche ainsi que les indications géographiques qui ont une certaine réputation et les produits influencés par les conditions locales (c. 3.1). Le whisky est un spiritueux influencé par les conditions locales (climat, qualité de l’eau [géologie], proximité de la mer [c. 3.1.1]) et la localité de Brora (Écosse) (c. 3) a une réputation en matière de whisky, de sorte que « BRORA » est une indication géographique au sens de l’art. 22 ch. 1 ADPIC (c. 3.1.2). En vertu de l’art. 23 ch. 2 ADPIC (et de l’art. 2 lit. d LPM), le signe « BRORA » ne peut pas être enregistré pour des boissons alcoolisées (classe 33) qui ne proviennent pas de Brora (c. 3.2). Bien que du whisky ne soit plus produit sous ce nom depuis 1983, « BRORA » conserve sa réputation et n’est donc pas une indication géographique tombée en désuétude dans son pays d’origine au sens de l’art. 24 ch. 9 ADPIC (c. 3.3). Peut rester ouverte la question de savoir si le signe « BRORA » est également exclu de la protection en vertu de l’art. 2 lit. a et c LPM (c. 3.4). Le cas n’étant pas limite, la décision d’enregistrement comme marque communautaire ne saurait jouer un rôle d’indice (c. 4). Ce n’est que dans le cadre de l’examen du besoin de libre disposition d’un nom géographique que les décisions étrangères relatives à des indications de provenance étrangères doivent être prises en considération (c. 4).

Cf. N 262 (arrêt du TF dans cette affaire).

L'art. 23 ch. 2 ADPIC interdit l'enregistrement d'une marque qui contient (ou qui est constituée par) une indication géographique pour des spiritueux qui n'ont pas cette origine. Contrairement à l'art. 22 ch. 3 ADPIC, il n'exige pas l'existence d'un risque de tromperie. Peu importe dès lors que l'indication géographique soit ou non connue du consommateur suisse (c. 2). Étant donné qu'il n'est pas arbitraire de considérer que le rhum est un spiritueux influencé par les conditions locales (il dépend de la qualité de la canne à sucre utilisée [c. 3.4.4-3.4.5]) et que « Zacapa » (localité et département du Guatemala) jouit d'une certaine réputation dans la fabrication de rhum (plusieurs rhums de haute qualité y sont produits [c. 3.4.3]), le nom « Zacapa » est une indication géographique au sens de l'art. 22 ch. 1 ADPIC (c'est-à-dire une indication qui sert à identifier un produit — et non un service [c. 3.2] — comme étant originaire du territoire d'un État membre de l'ADPIC, ou d'une région ou localité de ce territoire, dans les cas où une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique) (c. 3.2-3.5) et ne peut donc pas être enregistré comme marque (art. 2 lit. d LPM, en relation avec l'art. 23 ch. 2 ADPIC) pour du rhum et des boissons en contenant (classe 33) qui ne proviennent pas du Guatemala (c. 3.6 et 5). Du fait qu'elle n'a pas son siège en Suisse, la recourante ne peut pas se prévaloir de l'exception de l'art. 24 ch. 4 ADPIC (c. 4.1). Elle ne peut pas non plus se prévaloir de l'exception de l'art. 24 ch. 5 ADPIC étant donné que, de bonne foi, elle ne devait pas exclure que le nom « Zacapa » soit une indication géographique au sens de l'art. 22 ch. 1 ADPIC et que, par ailleurs, les raisons qui lui ont permis d'enregistrer la marque « Zacapa » au Guatemala ne sont pas connues (c. 4.2). Vu la réputation des rhums qui y sont produits, « Zacapa » n'est pas une indication géographique qui est tombée en désuétude dans son pays d'origine au sens de l'art. 24 ch. 9 ADPIC (c. 4.3).

Les ADPIC prévoient une règlementation minimale concernant la protection des indications de provenance. Les États membres sont libres de prévoir des règles plus développées en la matière. Le droit suisse des indications de provenance offre un niveau de protection bien plus élevé que celui des ADPIC. Il convient donc de trancher la question avant tout selon le droit suisse (c. 2.3). L’orthographe « Cos » pour désigner l’île grecque de Kos est courante en français et également correcte, bien que moins usitée, en anglais. À ce titre, le signe présenté à l’enregistrement constitue donc potentiellement une indication de provenance (c. 4.1). Le cercle des destinataires pertinent pour les produits revendiqués en classes 14, 18, 25 et 35 est composé des consommateurs moyens (c. 4.2). De multiples critères indiquent que l’île de Kos est connue des consommateurs moyens. Par conséquent, à ce titre également, le signe « COS » peut constituer une indication de provenance (c. 4.3). Contrairement à ce qu’affirme la recourante, il n’est pas objectivement impossible que l’île de Kos abrite une industrie d’où pourraient provenir les produits revendiqués. Par conséquent, le signe « COS » ne peut pas bénéficier d’un régime d’exception (c. 5). Les résultats de recherches internet démontrent qu’aucune signification particulière du terme « cos » ne s’impose incontestablement, mais ces mêmes résultats montrent que l’abréviation de la fonction cosinus prime (c. 6.2.2). Compte tenu des moyens de preuve déposés (chiffre d’affaires, coupures de presse, réseaux sociaux), il faut admettre qu’au moins une partie des consommateurs moyens connait la marque « COS » (c. 6.2.3). Dans le domaine de la mode, les consommateurs ont l’habitude de côtoyer des acronymes et des signes courts utilisés comme marque. La recourante est donc convaincante lorsqu’elle prétend que le signe « COS » sera perçu comme une indication de l’origine commerciale des produits revendiqués (c. 6.2.4). L’enregistrement de la marque dans plusieurs pays francophones est un indice supplémentaire qu’il ne s’agit pas ici d’une indication de provenance trompeuse (c. 6.2.5). La marque jouit d’une force distinctive suffisante et n’est pas trompeuse (c. 7). Comme la marque « COS » est enregistrée en Grèce, il n’existe pas de besoin de libre disposition pour ce signe en Suisse (c. 8). Le recours est admis, la marque « COS » doit être enregistrée (c. 9.2). [AC]

Selon l’art. 47 al. 1 LPM, par indication de provenance, on entend toute référence directe ou indirecte à la provenance géographique des produits ou des services, y compris la référence à des propriétés ou à la qualité, en rapport avec la provenance (c. 2.1). Ne sont toutefois pas des indications de provenance au sens de l’art. 47 al. 1 LPM les noms ou signes géographiques qui ne sont pas considérés par les milieux intéressés – c’est-à-dire les clients potentiels – comme une référence à la provenance des produits  ou des services (art. 47 al. 2 LPM, c. 2.2.1). Appartiennent au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM, les indications génériques ou descriptives, les signes banals, les signes libres et les indications de provenance (c. 3.2.1.4). Si la force distinctive s’apprécie au regard de la perception des cercles de consommateurs déterminants, le besoin de libre disposition dépend des besoins des concurrents (c. 3.2.1.6). L’art. 2 lit. c LPM exclut quant à lui de la protection les signes propres à induire en erreur (c. 3.2.2.1). Tel est notamment le cas lorsqu’un signe contient une indication géographique ou consiste exclusivement en une telle indication qui amène les intéressés à croire que les produits ou les services commercialisés en relation avec ce signe proviennent du pays ou du lieu en cause, alors que tel n’est en réalité pas le cas. L’usage d’indications de provenance inexactes est interdit selon l’art. 47 al. 3 lit. a LPM (c. 3.2.2.2). Lorsqu’une marque comporte un nom géographique ou se compose exclusivement d’un nom géographique, elle incite en principe à penser que le produit en relation avec lequel elle est utilisée vient du lieu indiqué. C’est un fait d’expérience que la désignation géographique éveille chez le consommateur l’idée que le produit qu’elle couvre vient du pays désigné. La mention d’un nom géographique est donc habituellement comprise comme une indication de provenance. L’art. 47 al. 1 LPM définissant de manière large la notion d’indication de provenance, la mention d’un nom géographique suffit en principe (c. 3.2.2.3). Un signe est exclu de la protection dès qu’il existe un risque de tromperie pour les clients potentiels, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’établir que des consommateurs se sont effectivement trompés. Un signe n’est en revanche pas propre à induire en erreur lorsque le nom géographique qu’il contient possède manifestement un caractère fantaisiste ou lorsque, pour d’autres motifs, il n’est pas compris comme une indication de provenance (c. 3.2.2.4). Le caractère trompeur d’une dénomination géographique ne doit pas être examiné de manière abstraite, mais doit être apprécié à l’aune de toutes les circonstances particulières du cas d’espèce. Dans ce contexte, il convient de prendre en compte la notoriété du mot en tant que référence géographique et marque ; il faut également prendre en considération les rapports effectifs et étroits entre cette référence et les secteurs des produits revendiqués et entre la forme de la marque et les indications additionnelles qui peuvent accroître ou éliminer les risques de tromperie (c. 3.2.2.5). Lorsqu’un mot comporte plusieurs significations, il faut rechercher celle qui, pour le consommateur suisse moyen, s’impose le plus naturellement à l’esprit en tenant compte de la nature du produit en cause. N’est pas considéré comme une indication de provenance le signe dont le contenu géographique n’est pas reconnaissable parce qu’une autre signification s’y rattache de manière plus étroite et, partant, modifie l’impression d’ensemble d’une manière telle que l’indication de provenance s’efface devant l’autre signification (c. 3.2.2.6). Les produits alcoolisés de la classe 33 revendiqués en l’espèce s’adressent au grand public suisse âgé de plus de 16 ans, respectivement 18 ans, qui fait preuve d’un degré d’attention moyen mais plutôt superficiel. Ces produits sont également destinés au spécialiste de la branche qui fait lui preuve d’un degré d’attention accru (c. 4.2). Il ressort de l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » que, dans le cadre de l’examen du motif absolu d’exclusion qui correspond à l’actuel art. 2 lit. a LPM, le TF n’opère pas de réelle distinction entre les notions de défaut de force distinctive et de besoin de libre disposition. Pour le TF, si l’indication géographique « Montparnasse » est dépourvue de la force distinctive nécessaire, elle appartient au domaine public et le TF se limite à préciser que le domaine public est soumis à un besoin de libre disposition. Le TF utilise donc les notions de défaut de force distinctive, de besoin de libre disposition et de domaine public comme des synonymes. Par conséquent, lorsque le TF arrive à la conclusion que le signe « Montparnasse » n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition, il indique simplement que ce signe ne souffre pas d’un défaut de force distinctive ou qu’il n’appartient pas au domaine public (c. 6.2.1.1). En se référant à l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », la majorité de la doctrine considère que les autorités suisses ne sauraient en principe refuser de protéger en tant que marque un signe qui correspond à un nom géographique issu d’un Etat étranger si ce signe est enregistré comme marque dans cet Etat étranger (c. 6.2.2). Dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », c’est bien – en application du principe de la territorialité – de la perception du public suisse que part le raisonnement du TF. S’il est possible que la perception du public du pays d’origine ne soit pas la même que celle du public suisse, il convient toutefois d’admettre que c’est en connaissance de cause que dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », le TF se réfère fondamentalement à l’imposition du signe comme marque dans son pays d’origine afin de justifier sa protection à titre de marque en Suisse. L’enregistrement d’une marque imposée est une exception au principe de l’art. 2 lit. a LPM selon lequel les signes appartenant au domaine public sont exclus de la protection à titre de marque. Un signe peut ainsi être enregistré en tant que marque imposée même s’il souffre d’un défaut de force distinctive et/ou s’il est frappé d’un besoin de libre disposition. La solution que le TF adopte dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » a pour but de protéger le public suisse contre le risque de tromperie. En effet, l’utilisation du signe « Montparnasse » étant réservée en France à la société recourante « S.T. Dupont SA », son utilisation en Suisse en lien avec des produits français est propre à induire en erreur si ces produits ne sont pas fabriqués par la société recourante « S.T. Dupont SA » (c. 6.2.3.2). Rien n’indique qu’à l’heure actuelle le TF et le Tribunal administratif fédéral auraient renoncé à suivre la voie tracée par l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », ni que cet arrêt serait devenu obsolète avec l’entrée en vigueur le 1^er avril 1993 de l’actuelle LPM. Il ne peut par ailleurs pas être considéré que cette jurisprudence accorde à une entreprise un avantage commercial qui serait de nature à fausser la libre concurrence. Le fait que l’avis contraire de l’autorité inférieure apparaisse dans ses Directives 2014 et 2017 n’est pas déterminant, puisque les Directives de l’IPI ne sont qu’un instrument de travail qui ne lient ni l’autorité inférieure, ni les tribunaux. Il convient donc de retenir que, pour qu’un signe principalement perçu comme un nom géographique étranger n’appartienne pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM, il suffit que ce même signe fasse, pour les mêmes produits ou services, l’objet – en faveur de la personne qui demande la protection de ce signe en tant que marque en Suisse – d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique. Peu importe ainsi que ce signe soit dépourvu de force distinctive en Suisse (c. 6.2.4). En vue de l’examen, sous l’angle de l’art. 2 lit. a et c LPM, d’un signe correspondant à un signe géographique étranger, il convient dans un premier temps de déterminer si les cercles des consommateurs suisses concernés perçoivent ce signe comme un nom géographique (c. 8). S’il n’est pas perçu comme un nom géographique, le signe ne peut pas être compris comme une indication de provenance. Il ne peut par conséquent pas être descriptif de la provenance des produits et des services revendiqués et appartenir de ce fait au domaine au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 8.1.1). Le fait qu’un signe ne soit pas perçu comme un nom géographique (étranger) n’est toutefois pas suffisant pour retenir que ce signe n’appartient pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM. Il pourrait néanmoins être dénué de force distinctive (et/ou être frappé d’un besoin de libre disposition) en raison d’une signification non géographique dominante (voir sur point c. 8.1.2 à 8.1.4), et appartenir de ce fait au domaine public (voir sur ce point c. 9.1). Il peut cependant en tout cas être retenu qu’un signe qui correspond à un nom géographique étranger, mais qui, en Suisse, n’est pas perçu comme un nom géographique (étranger) n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition en Suisse (en raison du fait qu’il correspond à un nom géographique étranger) si ce même signe ou, du moins, un signe dans lequel le nom géographique en cause prédomine, fait pour les mêmes produits ou services l’objet d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (c. 8.1.5). S’il n’est pas perçu comme un nom géographique, un signe ne peut pas être descriptif de la provenance des produits et des services revendiqués et appartenir de ce fait au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM. Il ne peut pas non plus être propre à induire en erreur quant à la provenance des produits et des services revendiqués au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 8.2). Si le signe est perçu comme un nom géographique, il convient tout d’abord de déterminer si cette signification n’est pas écartée par une autre signification dominante. Lorsqu’un mot est susceptible d’avoir plusieurs significations, il faut en effet rechercher celle qui s’impose le plus naturellement à l’esprit en tenant compte de la nature du produit en cause (c. 9). In casu, le TAF retient, en application de l’arrêt du TF 4A_6/2013 du 16 avril 2013 « Wilson » que le signe « Clos d’Ambonnay » - qui correspond à un nom géographique étranger mais qui n’est pas principalement perçu comme tel – n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition en Suisse (en raison du fait qu’il correspond à un nom géographique étranger) du moment que ce même signe fait, pour les mêmes produits ou services, l’objet d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (c. 9.1). Si un signe n’est pas principalement perçu comme un nom géographique, c’est également en vertu des règles habituelles qu’il s’agit de déterminer si sa signification dominante entraîne l’exclusion de sa protection au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 9.2). Du fait que le champ d’application de l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » est limité aux signes perçus comme des noms géographiques étrangers, il faut encore examiner si le signe en cause est principalement perçu comme un nom géographique étranger. Ainsi, en présence d’un nom géographique qui existe tant en Suisse qu’à l’étranger, il s’agit de déterminer laquelle des significations est prédominante pour le cercle des consommateurs suisses concerné (c. 10). Si c’est une signification géographique renvoyant à la Suisse qui prédomine, c’est-à-dire si le signe n’est pas principalement perçu comme un nom géographique étranger, l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » ne s’applique pas. Dans un tel cas, il convient d’admettre que c’est en vertu des règles habituelles qu’il s’agit de déterminer si le signe doit être exclu de la protection au sens de l’art. 2 lit. a LPM. In casu, le signe « Clos d’Ambonnay » ne désigne aucun lieu situé en Suisse, de sorte que l’application de la jurisprudence « Montparnasse » se justifie (c. 10.1). Si un signe est principalement perçu comme un nom géographique suisse, c’est également en vertu des règles habituelles qu’il convient de déterminer si le signe doit être exclu de la protection au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 10.2). Enfin, si un signe est principalement perçu comme un nom géographique étranger par les cercles de consommateurs suisses concernés, l’ATF 117 II 327 « Montparnasse »  permet de retenir qu’il n’appartient pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM sur la base du seul fait que ce même signe fait, pour les mêmes produits ou services, l’objet – en faveur de la personne qui demande la protection de ce signe en tant que marque en Suisse – d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (voir c. 11.1.1 à 11.1.3). Le TAF note encore que dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » qui porte sur la protection du signe « Montparnasse » en Suisse, le fait que la recourante « S.T. Dupont SA » ait son siège à Paris, dans le quartier de Montparnasse, ne paraît pas avoir de portée particulière. Il peut dès lors être considéré que le domicile ou le siège de la personne en cause n’est pas déterminant et qu’il pourrait donc être situé dans un Etat tiers (c. 11.1.3). Si un signe est principalement perçu comme un nom géographique étranger, l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » permet par ailleurs de retenir qu’il n’est pas propre à induire en erreur au sens de l’art. 2 lit. c LPM si sa protection à titre de marque n’est revendiquée que pour des produits fabriqués dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (c. 11.2). Pour le TAF, il ne fait in casu aucun doute qu’au moins pour les spécialistes et une partie du grand public, le signe « Clos d’Ambonnay » est principalement perçu comme la désignation d’un vignoble ou d’un domaine de la commune française d’Ambonnay, c’est-à-dire comme un nom géographique étranger (c. 12.3.3.1). En France, pour les produits revendiqués dans le cas d’espèce, l’utilisation du signe « Clos d’Ambonnay » est réservée à la seule recourante. Par conséquent, si le signe « Clos d’Ambonnay » est principalement perçu comme la désignation d’un vignoble ou d’un domaine de la commune française d’Ambonnay, sa protection ne saurait être exclue par l’art. 2 lit. a LPM, en vertu de la jurisprudence « Montparnasse » (c. 13.1.4). Si le signe « Clos d’Ambonnay » est principalement perçu comme un nom de fantaisie, il n’appartient dès lors pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 13.2.3). Pour le TAF donc, que le signe « Clos d’Ambonnay » soit principalement perçu comme la désignation d’un vignoble ou d’un domaine de la commune française d’Ambonnay ou comme un nom de fantaisie, il ne saurait appartenir au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 13.3.1). Le signe « Clos d’Ambonnay » n’est au surplus pas propre à induire en erreur au sens de l’art. 2 lit. c LPM puisque la provenance de tous les produits de la classe pour lesquels la marque fait l’objet d’une demande d’enregistrement en Suisse est limitée à Ambonnay France (c. 14.1). L’enregistrement du signe « Clos d’Ambonnay » ne saurait non plus être contraire au droit en vigueur au sens de l’art. 2 lit. d LPM puisque sa protection en tant que marque ne peut pas être exclue par l’art. 22 ch. 3 ADPIC, ni non plus par l’art. 23 ch. 2 ADPIC (c. 15.2). Le recours est admis. [NT]

Il n'y a pas de raison d'interdire de manière générale à l'enregistrement le nom d'une petite bourgade non généralement connue du public, vu l'absence de besoin de réserve. Pour les articles maritimes par contre, une interdiction se justifie, la ville étant largement connue pour son port dans le monde maritime. La réserve des art. 24 ch. 3 et 22 ch. 3 ADPIC ne se justifie que pour les indications qui sont comprises par une partie non négligeable du public comme une référence à la provenance géographique d'un produit.

Un signe géographique est trompeur lorsqu'il contient une indication incitant le consommateur à supposer que le produit provient du lieu indiqué alors que ce image n'est pas le cas (c. 4.2). Les marques contenant des indications géographiques inexactes sont admissibles — par exemple dans le cas d'un nom de fantaisie — pour autant qu'elles n'induisent pas le public en erreur (c. 4.2). Contrairement à l'art. 22 ch. 3 ADPIC, l'art. 2 lit. c LPM n'exige pas, pour qu'une indication géographique soit trompeuse, qu'elle confère en outre au produit une qualité, une réputation ou une caractéristique particulière (c. 4.2). L'appréciation du caractère trompeur d'une marque doit se fonder sur la perception des destinataires les plus sensibles au risque de tromperie (c. 5). Le coton étant utilisé dans la confection de nombreux produits, l'appréciation de la marque doit s'effectuer par rapport à la clientèle habituelle des produits issus du coton, en particulier des vêtements, des chaussures, des couvre-chefs (c. 5). Lorsque, comme dans le cas d'espèce, il s'agit uniquement d'évaluer le risque de tromperie par rapport à une liste de produits limitée par la provenance de leur matière première, l'état concret des importations de cette provenance importe peu. Il n'exclut notamment pas que les cercles des acheteurs concernés mettent en rapport l'indication de provenance de la matière première avec celle du lieu de fabrication (c. 7.1). L'élément « made in » est utilisé internationalement pour toute sortes de marchandises. Il est généralement compris comme une référence au pays de fabrication et non pas à la provenance d'une partie du produit ou de sa matière première (c. 7.2). La formule « made in Africa » est ainsi généralement comprise comme une référence au lieu de production. Elle peut donc être séparée du mot Cotton et interprétée pour elle-même. Les éléments graphiques de la marque ne suffisent pas à rattacher l'indication de provenance uniquement à la matière première du produit. Le signe « Cotton made in Africa » sera ainsi compris par les destinataires les moins attentifs plutôt comme « Cotton. Made in Africa » que comme « Containing cotton from Africa » (c. 7.2).

Un signe est trompeur au sens des art. 2 lit. c et 30 al. 2 lit. c LPM lorsqu'il est propre à susciter de fausses attentes chez les consommateurs visés. Un décalage total entre les attentes du consommateur et le produit ou le service concerné n'est pas nécessaire; il suffit que celui-ci reste en deçà des attentes éveillées par la marque sur les points décisifs pour la décision d'achat (c. 4.1). Un signe géographique est trompeur lorsqu'il contient une indication incitant le consommateur à supposer que le produit provient du lieu indiqué alors que ce n'est pas le cas. Bien qu'une indication géographique inexacte soit admissible pour autant qu'elle ne soit pas trompeuse pour le public visé, par exemple dans le cas d'un nom de fantaisie reconnaissable comme tel, les cercles des consommateurs déterminants percevront la plupart du temps une indication géographique comme une indication de provenance. Contrairement à l'art. 22 ch. 3 ADPIC, l'art. 2 lit. c LPM n'exige pas, pour qu'une indication géographique soit trompeuse, qu'elle confère en outre au produit une qualité, une réputation ou une caractéristique particulière (c. 4.2). Même si la perception d'une marque et les connaissances des cercles des consommateurs déterminants se laissent apprécier en partie au moyen de règles générales, il faut examiner dans chaque cas concret si une marque éveille des attentes quant à la provenance à la lumière des moyens de preuve apportés par le déposant, lequel supporte les conséquences de l'absence de preuve (c. 5). Le mot « cat » fait partie du vocabulaire anglais de base et il est donc considéré comme courant pour le consommateur adulte (c. 8.1). Celui-ci ignorera en revanche le plus souvent que le Cheshire est un petit comté du nord-ouest de l'Angleterre et attribuera à la dénomination « Cheshire cat » un caractère fantaisiste (c. 8.5). Ceux qui connaissent ce comté n'en déduiront pas que les produits enregistrés, majoritairement industriels, proviennent de cette région essentiellement agricole. Ils comprendront plutôt la dénomination « Cheshire cat » comme celle d'un chat provenant du Cheshire, ce qui lui confère un caractère fantaisiste dès lors qu'elle se réfère à des bijoux, des imprimés ou encore des meubles (c. 8.5).

Selon l’art. 47 al. 1 LPM, par indication de provenance, on entend toute référence directe ou indirecte à la provenance géographique des produits ou des services, y compris la référence à des propriétés ou à la qualité, en rapport avec la provenance (c. 2.1). Ne sont toutefois pas des indications de provenance au sens de l’art. 47 al. 1 LPM les noms ou signes géographiques qui ne sont pas considérés par les milieux intéressés – c’est-à-dire les clients potentiels – comme une référence à la provenance des produits  ou des services (art. 47 al. 2 LPM, c. 2.2.1). Appartiennent au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM, les indications génériques ou descriptives, les signes banals, les signes libres et les indications de provenance (c. 3.2.1.4). Si la force distinctive s’apprécie au regard de la perception des cercles de consommateurs déterminants, le besoin de libre disposition dépend des besoins des concurrents (c. 3.2.1.6). L’art. 2 lit. c LPM exclut quant à lui de la protection les signes propres à induire en erreur (c. 3.2.2.1). Tel est notamment le cas lorsqu’un signe contient une indication géographique ou consiste exclusivement en une telle indication qui amène les intéressés à croire que les produits ou les services commercialisés en relation avec ce signe proviennent du pays ou du lieu en cause, alors que tel n’est en réalité pas le cas. L’usage d’indications de provenance inexactes est interdit selon l’art. 47 al. 3 lit. a LPM (c. 3.2.2.2). Lorsqu’une marque comporte un nom géographique ou se compose exclusivement d’un nom géographique, elle incite en principe à penser que le produit en relation avec lequel elle est utilisée vient du lieu indiqué. C’est un fait d’expérience que la désignation géographique éveille chez le consommateur l’idée que le produit qu’elle couvre vient du pays désigné. La mention d’un nom géographique est donc habituellement comprise comme une indication de provenance. L’art. 47 al. 1 LPM définissant de manière large la notion d’indication de provenance, la mention d’un nom géographique suffit en principe (c. 3.2.2.3). Un signe est exclu de la protection dès qu’il existe un risque de tromperie pour les clients potentiels, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’établir que des consommateurs se sont effectivement trompés. Un signe n’est en revanche pas propre à induire en erreur lorsque le nom géographique qu’il contient possède manifestement un caractère fantaisiste ou lorsque, pour d’autres motifs, il n’est pas compris comme une indication de provenance (c. 3.2.2.4). Le caractère trompeur d’une dénomination géographique ne doit pas être examiné de manière abstraite, mais doit être apprécié à l’aune de toutes les circonstances particulières du cas d’espèce. Dans ce contexte, il convient de prendre en compte la notoriété du mot en tant que référence géographique et marque ; il faut également prendre en considération les rapports effectifs et étroits entre cette référence et les secteurs des produits revendiqués et entre la forme de la marque et les indications additionnelles qui peuvent accroître ou éliminer les risques de tromperie (c. 3.2.2.5). Lorsqu’un mot comporte plusieurs significations, il faut rechercher celle qui, pour le consommateur suisse moyen, s’impose le plus naturellement à l’esprit en tenant compte de la nature du produit en cause. N’est pas considéré comme une indication de provenance le signe dont le contenu géographique n’est pas reconnaissable parce qu’une autre signification s’y rattache de manière plus étroite et, partant, modifie l’impression d’ensemble d’une manière telle que l’indication de provenance s’efface devant l’autre signification (c. 3.2.2.6). Les produits alcoolisés de la classe 33 revendiqués en l’espèce s’adressent au grand public suisse âgé de plus de 16 ans, respectivement 18 ans, qui fait preuve d’un degré d’attention moyen mais plutôt superficiel. Ces produits sont également destinés au spécialiste de la branche qui fait lui preuve d’un degré d’attention accru (c. 4.2). Il ressort de l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » que, dans le cadre de l’examen du motif absolu d’exclusion qui correspond à l’actuel art. 2 lit. a LPM, le TF n’opère pas de réelle distinction entre les notions de défaut de force distinctive et de besoin de libre disposition. Pour le TF, si l’indication géographique « Montparnasse » est dépourvue de la force distinctive nécessaire, elle appartient au domaine public et le TF se limite à préciser que le domaine public est soumis à un besoin de libre disposition. Le TF utilise donc les notions de défaut de force distinctive, de besoin de libre disposition et de domaine public comme des synonymes. Par conséquent, lorsque le TF arrive à la conclusion que le signe « Montparnasse » n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition, il indique simplement que ce signe ne souffre pas d’un défaut de force distinctive ou qu’il n’appartient pas au domaine public (c. 6.2.1.1). En se référant à l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », la majorité de la doctrine considère que les autorités suisses ne sauraient en principe refuser de protéger en tant que marque un signe qui correspond à un nom géographique issu d’un Etat étranger si ce signe est enregistré comme marque dans cet Etat étranger (c. 6.2.2). Dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », c’est bien – en application du principe de la territorialité – de la perception du public suisse que part le raisonnement du TF. S’il est possible que la perception du public du pays d’origine ne soit pas la même que celle du public suisse, il convient toutefois d’admettre que c’est en connaissance de cause que dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », le TF se réfère fondamentalement à l’imposition du signe comme marque dans son pays d’origine afin de justifier sa protection à titre de marque en Suisse. L’enregistrement d’une marque imposée est une exception au principe de l’art. 2 lit. a LPM selon lequel les signes appartenant au domaine public sont exclus de la protection à titre de marque. Un signe peut ainsi être enregistré en tant que marque imposée même s’il souffre d’un défaut de force distinctive et/ou s’il est frappé d’un besoin de libre disposition. La solution que le TF adopte dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » a pour but de protéger le public suisse contre le risque de tromperie. En effet, l’utilisation du signe « Montparnasse » étant réservée en France à la société recourante « S.T. Dupont SA », son utilisation en Suisse en lien avec des produits français est propre à induire en erreur si ces produits ne sont pas fabriqués par la société recourante « S.T. Dupont SA » (c. 6.2.3.2). Rien n’indique qu’à l’heure actuelle le TF et le Tribunal administratif fédéral auraient renoncé à suivre la voie tracée par l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », ni que cet arrêt serait devenu obsolète avec l’entrée en vigueur le 1^er avril 1993 de l’actuelle LPM. Il ne peut par ailleurs pas être considéré que cette jurisprudence accorde à une entreprise un avantage commercial qui serait de nature à fausser la libre concurrence. Le fait que l’avis contraire de l’autorité inférieure apparaisse dans ses Directives 2014 et 2017 n’est pas déterminant, puisque les Directives de l’IPI ne sont qu’un instrument de travail qui ne lient ni l’autorité inférieure, ni les tribunaux. Il convient donc de retenir que, pour qu’un signe principalement perçu comme un nom géographique étranger n’appartienne pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM, il suffit que ce même signe fasse, pour les mêmes produits ou services, l’objet – en faveur de la personne qui demande la protection de ce signe en tant que marque en Suisse – d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique. Peu importe ainsi que ce signe soit dépourvu de force distinctive en Suisse (c. 6.2.4). En vue de l’examen, sous l’angle de l’art. 2 lit. a et c LPM, d’un signe correspondant à un signe géographique étranger, il convient dans un premier temps de déterminer si les cercles des consommateurs suisses concernés perçoivent ce signe comme un nom géographique (c. 8). S’il n’est pas perçu comme un nom géographique, le signe ne peut pas être compris comme une indication de provenance. Il ne peut par conséquent pas être descriptif de la provenance des produits et des services revendiqués et appartenir de ce fait au domaine au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 8.1.1). Le fait qu’un signe ne soit pas perçu comme un nom géographique (étranger) n’est toutefois pas suffisant pour retenir que ce signe n’appartient pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM. Il pourrait néanmoins être dénué de force distinctive (et/ou être frappé d’un besoin de libre disposition) en raison d’une signification non géographique dominante (voir sur point c. 8.1.2 à 8.1.4), et appartenir de ce fait au domaine public (voir sur ce point c. 9.1). Il peut cependant en tout cas être retenu qu’un signe qui correspond à un nom géographique étranger, mais qui, en Suisse, n’est pas perçu comme un nom géographique (étranger) n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition en Suisse (en raison du fait qu’il correspond à un nom géographique étranger) si ce même signe ou, du moins, un signe dans lequel le nom géographique en cause prédomine, fait pour les mêmes produits ou services l’objet d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (c. 8.1.5). S’il n’est pas perçu comme un nom géographique, un signe ne peut pas être descriptif de la provenance des produits et des services revendiqués et appartenir de ce fait au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM. Il ne peut pas non plus être propre à induire en erreur quant à la provenance des produits et des services revendiqués au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 8.2). Si le signe est perçu comme un nom géographique, il convient tout d’abord de déterminer si cette signification n’est pas écartée par une autre signification dominante. Lorsqu’un mot est susceptible d’avoir plusieurs significations, il faut en effet rechercher celle qui s’impose le plus naturellement à l’esprit en tenant compte de la nature du produit en cause (c. 9). In casu, le TAF retient, en application de l’arrêt du TF 4A_6/2013 du 16 avril 2013 « Wilson » que le signe « Clos d’Ambonnay » - qui correspond à un nom géographique étranger mais qui n’est pas principalement perçu comme tel – n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition en Suisse (en raison du fait qu’il correspond à un nom géographique étranger) du moment que ce même signe fait, pour les mêmes produits ou services, l’objet d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (c. 9.1). Si un signe n’est pas principalement perçu comme un nom géographique, c’est également en vertu des règles habituelles qu’il s’agit de déterminer si sa signification dominante entraîne l’exclusion de sa protection au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 9.2). Du fait que le champ d’application de l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » est limité aux signes perçus comme des noms géographiques étrangers, il faut encore examiner si le signe en cause est principalement perçu comme un nom géographique étranger. Ainsi, en présence d’un nom géographique qui existe tant en Suisse qu’à l’étranger, il s’agit de déterminer laquelle des significations est prédominante pour le cercle des consommateurs suisses concerné (c. 10). Si c’est une signification géographique renvoyant à la Suisse qui prédomine, c’est-à-dire si le signe n’est pas principalement perçu comme un nom géographique étranger, l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » ne s’applique pas. Dans un tel cas, il convient d’admettre que c’est en vertu des règles habituelles qu’il s’agit de déterminer si le signe doit être exclu de la protection au sens de l’art. 2 lit. a LPM. In casu, le signe « Clos d’Ambonnay » ne désigne aucun lieu situé en Suisse, de sorte que l’application de la jurisprudence « Montparnasse » se justifie (c. 10.1). Si un signe est principalement perçu comme un nom géographique suisse, c’est également en vertu des règles habituelles qu’il convient de déterminer si le signe doit être exclu de la protection au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 10.2). Enfin, si un signe est principalement perçu comme un nom géographique étranger par les cercles de consommateurs suisses concernés, l’ATF 117 II 327 « Montparnasse »  permet de retenir qu’il n’appartient pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM sur la base du seul fait que ce même signe fait, pour les mêmes produits ou services, l’objet – en faveur de la personne qui demande la protection de ce signe en tant que marque en Suisse – d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (voir c. 11.1.1 à 11.1.3). Le TAF note encore que dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » qui porte sur la protection du signe « Montparnasse » en Suisse, le fait que la recourante « S.T. Dupont SA » ait son siège à Paris, dans le quartier de Montparnasse, ne paraît pas avoir de portée particulière. Il peut dès lors être considéré que le domicile ou le siège de la personne en cause n’est pas déterminant et qu’il pourrait donc être situé dans un Etat tiers (c. 11.1.3). Si un signe est principalement perçu comme un nom géographique étranger, l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » permet par ailleurs de retenir qu’il n’est pas propre à induire en erreur au sens de l’art. 2 lit. c LPM si sa protection à titre de marque n’est revendiquée que pour des produits fabriqués dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (c. 11.2). Pour le TAF, il ne fait in casu aucun doute qu’au moins pour les spécialistes et une partie du grand public, le signe « Clos d’Ambonnay » est principalement perçu comme la désignation d’un vignoble ou d’un domaine de la commune française d’Ambonnay, c’est-à-dire comme un nom géographique étranger (c. 12.3.3.1). En France, pour les produits revendiqués dans le cas d’espèce, l’utilisation du signe « Clos d’Ambonnay » est réservée à la seule recourante. Par conséquent, si le signe « Clos d’Ambonnay » est principalement perçu comme la désignation d’un vignoble ou d’un domaine de la commune française d’Ambonnay, sa protection ne saurait être exclue par l’art. 2 lit. a LPM, en vertu de la jurisprudence « Montparnasse » (c. 13.1.4). Si le signe « Clos d’Ambonnay » est principalement perçu comme un nom de fantaisie, il n’appartient dès lors pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 13.2.3). Pour le TAF donc, que le signe « Clos d’Ambonnay » soit principalement perçu comme la désignation d’un vignoble ou d’un domaine de la commune française d’Ambonnay ou comme un nom de fantaisie, il ne saurait appartenir au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 13.3.1). Le signe « Clos d’Ambonnay » n’est au surplus pas propre à induire en erreur au sens de l’art. 2 lit. c LPM puisque la provenance de tous les produits de la classe pour lesquels la marque fait l’objet d’une demande d’enregistrement en Suisse est limitée à Ambonnay France (c. 14.1). L’enregistrement du signe « Clos d’Ambonnay » ne saurait non plus être contraire au droit en vigueur au sens de l’art. 2 lit. d LPM puisque sa protection en tant que marque ne peut pas être exclue par l’art. 22 ch. 3 ADPIC, ni non plus par l’art. 23 ch. 2 ADPIC (c. 15.2). Le recours est admis. [NT]

La définition de l’indication géographique de l’art. 22 ch. 1 ADPIC correspond largement à celle de l’indication de provenance de l’art. 47 al. 1 LPM. L’art. 23 ADPIC ne connaît toutefois pas d’exception comparable à celle de l’art. 47 al. 2 LPM (qui prévoit que les noms ou signes géographiques qui ne sont pas considérés par les milieux intéressés comme une référence à la provenance des produits ou services ne sont pas des indications de provenance au sens de l’art. 47 al. 1 LPM). Pour définir les indications géographiques, l’art. 22 ADPIC ne se réfère en principe donc pas aux milieux intéressés, mais à la relation entre le produit et l’origine géographique, tout en exigeant qu’une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit puisse être attribuée essentiellement à cette origine géographique (c. 3.1). En ce qui concerne les spiritueux, la protection de l’ADPIC ne touche ainsi que les indications géographiques qui ont une certaine réputation et les produits influencés par les conditions locales (c. 3.1). Le whisky est un spiritueux influencé par les conditions locales (climat, qualité de l’eau [géologie], proximité de la mer [c. 3.1.1]) et la localité de Brora (Écosse) (c. 3) a une réputation en matière de whisky, de sorte que « BRORA » est une indication géographique au sens de l’art. 22 ch. 1 ADPIC (c. 3.1.2). En vertu de l’art. 23 ch. 2 ADPIC (et de l’art. 2 lit. d LPM), le signe « BRORA » ne peut pas être enregistré pour des boissons alcoolisées (classe 33) qui ne proviennent pas de Brora (c. 3.2). Bien que du whisky ne soit plus produit sous ce nom depuis 1983, « BRORA » conserve sa réputation et n’est donc pas une indication géographique tombée en désuétude dans son pays d’origine au sens de l’art. 24 ch. 9 ADPIC (c. 3.3). Peut rester ouverte la question de savoir si le signe « BRORA » est également exclu de la protection en vertu de l’art. 2 lit. a et c LPM (c. 3.4). Le cas n’étant pas limite, la décision d’enregistrement comme marque communautaire ne saurait jouer un rôle d’indice (c. 4). Ce n’est que dans le cadre de l’examen du besoin de libre disposition d’un nom géographique que les décisions étrangères relatives à des indications de provenance étrangères doivent être prises en considération (c. 4).

Cf. N 262 (arrêt du TF dans cette affaire).

L'art. 23 ch. 2 ADPIC interdit l'enregistrement d'une marque qui contient (ou qui est constituée par) une indication géographique pour des spiritueux qui n'ont pas cette origine. Contrairement à l'art. 22 ch. 3 ADPIC, il n'exige pas l'existence d'un risque de tromperie. Peu importe dès lors que l'indication géographique soit ou non connue du consommateur suisse (c. 2). Étant donné qu'il n'est pas arbitraire de considérer que le rhum est un spiritueux influencé par les conditions locales (il dépend de la qualité de la canne à sucre utilisée [c. 3.4.4-3.4.5]) et que « Zacapa » (localité et département du Guatemala) jouit d'une certaine réputation dans la fabrication de rhum (plusieurs rhums de haute qualité y sont produits [c. 3.4.3]), le nom « Zacapa » est une indication géographique au sens de l'art. 22 ch. 1 ADPIC (c'est-à-dire une indication qui sert à identifier un produit — et non un service [c. 3.2] — comme étant originaire du territoire d'un État membre de l'ADPIC, ou d'une région ou localité de ce territoire, dans les cas où une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique) (c. 3.2-3.5) et ne peut donc pas être enregistré comme marque (art. 2 lit. d LPM, en relation avec l'art. 23 ch. 2 ADPIC) pour du rhum et des boissons en contenant (classe 33) qui ne proviennent pas du Guatemala (c. 3.6 et 5). Du fait qu'elle n'a pas son siège en Suisse, la recourante ne peut pas se prévaloir de l'exception de l'art. 24 ch. 4 ADPIC (c. 4.1). Elle ne peut pas non plus se prévaloir de l'exception de l'art. 24 ch. 5 ADPIC étant donné que, de bonne foi, elle ne devait pas exclure que le nom « Zacapa » soit une indication géographique au sens de l'art. 22 ch. 1 ADPIC et que, par ailleurs, les raisons qui lui ont permis d'enregistrer la marque « Zacapa » au Guatemala ne sont pas connues (c. 4.2). Vu la réputation des rhums qui y sont produits, « Zacapa » n'est pas une indication géographique qui est tombée en désuétude dans son pays d'origine au sens de l'art. 24 ch. 9 ADPIC (c. 4.3).

Selon l’art. 47 al. 1 LPM, par indication de provenance, on entend toute référence directe ou indirecte à la provenance géographique des produits ou des services, y compris la référence à des propriétés ou à la qualité, en rapport avec la provenance (c. 2.1). Ne sont toutefois pas des indications de provenance au sens de l’art. 47 al. 1 LPM les noms ou signes géographiques qui ne sont pas considérés par les milieux intéressés – c’est-à-dire les clients potentiels – comme une référence à la provenance des produits  ou des services (art. 47 al. 2 LPM, c. 2.2.1). Appartiennent au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM, les indications génériques ou descriptives, les signes banals, les signes libres et les indications de provenance (c. 3.2.1.4). Si la force distinctive s’apprécie au regard de la perception des cercles de consommateurs déterminants, le besoin de libre disposition dépend des besoins des concurrents (c. 3.2.1.6). L’art. 2 lit. c LPM exclut quant à lui de la protection les signes propres à induire en erreur (c. 3.2.2.1). Tel est notamment le cas lorsqu’un signe contient une indication géographique ou consiste exclusivement en une telle indication qui amène les intéressés à croire que les produits ou les services commercialisés en relation avec ce signe proviennent du pays ou du lieu en cause, alors que tel n’est en réalité pas le cas. L’usage d’indications de provenance inexactes est interdit selon l’art. 47 al. 3 lit. a LPM (c. 3.2.2.2). Lorsqu’une marque comporte un nom géographique ou se compose exclusivement d’un nom géographique, elle incite en principe à penser que le produit en relation avec lequel elle est utilisée vient du lieu indiqué. C’est un fait d’expérience que la désignation géographique éveille chez le consommateur l’idée que le produit qu’elle couvre vient du pays désigné. La mention d’un nom géographique est donc habituellement comprise comme une indication de provenance. L’art. 47 al. 1 LPM définissant de manière large la notion d’indication de provenance, la mention d’un nom géographique suffit en principe (c. 3.2.2.3). Un signe est exclu de la protection dès qu’il existe un risque de tromperie pour les clients potentiels, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’établir que des consommateurs se sont effectivement trompés. Un signe n’est en revanche pas propre à induire en erreur lorsque le nom géographique qu’il contient possède manifestement un caractère fantaisiste ou lorsque, pour d’autres motifs, il n’est pas compris comme une indication de provenance (c. 3.2.2.4). Le caractère trompeur d’une dénomination géographique ne doit pas être examiné de manière abstraite, mais doit être apprécié à l’aune de toutes les circonstances particulières du cas d’espèce. Dans ce contexte, il convient de prendre en compte la notoriété du mot en tant que référence géographique et marque ; il faut également prendre en considération les rapports effectifs et étroits entre cette référence et les secteurs des produits revendiqués et entre la forme de la marque et les indications additionnelles qui peuvent accroître ou éliminer les risques de tromperie (c. 3.2.2.5). Lorsqu’un mot comporte plusieurs significations, il faut rechercher celle qui, pour le consommateur suisse moyen, s’impose le plus naturellement à l’esprit en tenant compte de la nature du produit en cause. N’est pas considéré comme une indication de provenance le signe dont le contenu géographique n’est pas reconnaissable parce qu’une autre signification s’y rattache de manière plus étroite et, partant, modifie l’impression d’ensemble d’une manière telle que l’indication de provenance s’efface devant l’autre signification (c. 3.2.2.6). Les produits alcoolisés de la classe 33 revendiqués en l’espèce s’adressent au grand public suisse âgé de plus de 16 ans, respectivement 18 ans, qui fait preuve d’un degré d’attention moyen mais plutôt superficiel. Ces produits sont également destinés au spécialiste de la branche qui fait lui preuve d’un degré d’attention accru (c. 4.2). Il ressort de l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » que, dans le cadre de l’examen du motif absolu d’exclusion qui correspond à l’actuel art. 2 lit. a LPM, le TF n’opère pas de réelle distinction entre les notions de défaut de force distinctive et de besoin de libre disposition. Pour le TF, si l’indication géographique « Montparnasse » est dépourvue de la force distinctive nécessaire, elle appartient au domaine public et le TF se limite à préciser que le domaine public est soumis à un besoin de libre disposition. Le TF utilise donc les notions de défaut de force distinctive, de besoin de libre disposition et de domaine public comme des synonymes. Par conséquent, lorsque le TF arrive à la conclusion que le signe « Montparnasse » n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition, il indique simplement que ce signe ne souffre pas d’un défaut de force distinctive ou qu’il n’appartient pas au domaine public (c. 6.2.1.1). En se référant à l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », la majorité de la doctrine considère que les autorités suisses ne sauraient en principe refuser de protéger en tant que marque un signe qui correspond à un nom géographique issu d’un Etat étranger si ce signe est enregistré comme marque dans cet Etat étranger (c. 6.2.2). Dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », c’est bien – en application du principe de la territorialité – de la perception du public suisse que part le raisonnement du TF. S’il est possible que la perception du public du pays d’origine ne soit pas la même que celle du public suisse, il convient toutefois d’admettre que c’est en connaissance de cause que dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », le TF se réfère fondamentalement à l’imposition du signe comme marque dans son pays d’origine afin de justifier sa protection à titre de marque en Suisse. L’enregistrement d’une marque imposée est une exception au principe de l’art. 2 lit. a LPM selon lequel les signes appartenant au domaine public sont exclus de la protection à titre de marque. Un signe peut ainsi être enregistré en tant que marque imposée même s’il souffre d’un défaut de force distinctive et/ou s’il est frappé d’un besoin de libre disposition. La solution que le TF adopte dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » a pour but de protéger le public suisse contre le risque de tromperie. En effet, l’utilisation du signe « Montparnasse » étant réservée en France à la société recourante « S.T. Dupont SA », son utilisation en Suisse en lien avec des produits français est propre à induire en erreur si ces produits ne sont pas fabriqués par la société recourante « S.T. Dupont SA » (c. 6.2.3.2). Rien n’indique qu’à l’heure actuelle le TF et le Tribunal administratif fédéral auraient renoncé à suivre la voie tracée par l’ATF 117 II 327 « Montparnasse », ni que cet arrêt serait devenu obsolète avec l’entrée en vigueur le 1^er avril 1993 de l’actuelle LPM. Il ne peut par ailleurs pas être considéré que cette jurisprudence accorde à une entreprise un avantage commercial qui serait de nature à fausser la libre concurrence. Le fait que l’avis contraire de l’autorité inférieure apparaisse dans ses Directives 2014 et 2017 n’est pas déterminant, puisque les Directives de l’IPI ne sont qu’un instrument de travail qui ne lient ni l’autorité inférieure, ni les tribunaux. Il convient donc de retenir que, pour qu’un signe principalement perçu comme un nom géographique étranger n’appartienne pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM, il suffit que ce même signe fasse, pour les mêmes produits ou services, l’objet – en faveur de la personne qui demande la protection de ce signe en tant que marque en Suisse – d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique. Peu importe ainsi que ce signe soit dépourvu de force distinctive en Suisse (c. 6.2.4). En vue de l’examen, sous l’angle de l’art. 2 lit. a et c LPM, d’un signe correspondant à un signe géographique étranger, il convient dans un premier temps de déterminer si les cercles des consommateurs suisses concernés perçoivent ce signe comme un nom géographique (c. 8). S’il n’est pas perçu comme un nom géographique, le signe ne peut pas être compris comme une indication de provenance. Il ne peut par conséquent pas être descriptif de la provenance des produits et des services revendiqués et appartenir de ce fait au domaine au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 8.1.1). Le fait qu’un signe ne soit pas perçu comme un nom géographique (étranger) n’est toutefois pas suffisant pour retenir que ce signe n’appartient pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM. Il pourrait néanmoins être dénué de force distinctive (et/ou être frappé d’un besoin de libre disposition) en raison d’une signification non géographique dominante (voir sur point c. 8.1.2 à 8.1.4), et appartenir de ce fait au domaine public (voir sur ce point c. 9.1). Il peut cependant en tout cas être retenu qu’un signe qui correspond à un nom géographique étranger, mais qui, en Suisse, n’est pas perçu comme un nom géographique (étranger) n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition en Suisse (en raison du fait qu’il correspond à un nom géographique étranger) si ce même signe ou, du moins, un signe dans lequel le nom géographique en cause prédomine, fait pour les mêmes produits ou services l’objet d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (c. 8.1.5). S’il n’est pas perçu comme un nom géographique, un signe ne peut pas être descriptif de la provenance des produits et des services revendiqués et appartenir de ce fait au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM. Il ne peut pas non plus être propre à induire en erreur quant à la provenance des produits et des services revendiqués au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 8.2). Si le signe est perçu comme un nom géographique, il convient tout d’abord de déterminer si cette signification n’est pas écartée par une autre signification dominante. Lorsqu’un mot est susceptible d’avoir plusieurs significations, il faut en effet rechercher celle qui s’impose le plus naturellement à l’esprit en tenant compte de la nature du produit en cause (c. 9). In casu, le TAF retient, en application de l’arrêt du TF 4A_6/2013 du 16 avril 2013 « Wilson » que le signe « Clos d’Ambonnay » - qui correspond à un nom géographique étranger mais qui n’est pas principalement perçu comme tel – n’est pas frappé d’un besoin de libre disposition en Suisse (en raison du fait qu’il correspond à un nom géographique étranger) du moment que ce même signe fait, pour les mêmes produits ou services, l’objet d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (c. 9.1). Si un signe n’est pas principalement perçu comme un nom géographique, c’est également en vertu des règles habituelles qu’il s’agit de déterminer si sa signification dominante entraîne l’exclusion de sa protection au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 9.2). Du fait que le champ d’application de l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » est limité aux signes perçus comme des noms géographiques étrangers, il faut encore examiner si le signe en cause est principalement perçu comme un nom géographique étranger. Ainsi, en présence d’un nom géographique qui existe tant en Suisse qu’à l’étranger, il s’agit de déterminer laquelle des significations est prédominante pour le cercle des consommateurs suisses concerné (c. 10). Si c’est une signification géographique renvoyant à la Suisse qui prédomine, c’est-à-dire si le signe n’est pas principalement perçu comme un nom géographique étranger, l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » ne s’applique pas. Dans un tel cas, il convient d’admettre que c’est en vertu des règles habituelles qu’il s’agit de déterminer si le signe doit être exclu de la protection au sens de l’art. 2 lit. a LPM. In casu, le signe « Clos d’Ambonnay » ne désigne aucun lieu situé en Suisse, de sorte que l’application de la jurisprudence « Montparnasse » se justifie (c. 10.1). Si un signe est principalement perçu comme un nom géographique suisse, c’est également en vertu des règles habituelles qu’il convient de déterminer si le signe doit être exclu de la protection au sens de l’art. 2 lit. c LPM (c. 10.2). Enfin, si un signe est principalement perçu comme un nom géographique étranger par les cercles de consommateurs suisses concernés, l’ATF 117 II 327 « Montparnasse »  permet de retenir qu’il n’appartient pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM sur la base du seul fait que ce même signe fait, pour les mêmes produits ou services, l’objet – en faveur de la personne qui demande la protection de ce signe en tant que marque en Suisse – d’un seul enregistrement en tant que marque dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (voir c. 11.1.1 à 11.1.3). Le TAF note encore que dans l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » qui porte sur la protection du signe « Montparnasse » en Suisse, le fait que la recourante « S.T. Dupont SA » ait son siège à Paris, dans le quartier de Montparnasse, ne paraît pas avoir de portée particulière. Il peut dès lors être considéré que le domicile ou le siège de la personne en cause n’est pas déterminant et qu’il pourrait donc être situé dans un Etat tiers (c. 11.1.3). Si un signe est principalement perçu comme un nom géographique étranger, l’ATF 117 II 327 « Montparnasse » permet par ailleurs de retenir qu’il n’est pas propre à induire en erreur au sens de l’art. 2 lit. c LPM si sa protection à titre de marque n’est revendiquée que pour des produits fabriqués dans l’Etat étranger dont provient le nom géographique (c. 11.2). Pour le TAF, il ne fait in casu aucun doute qu’au moins pour les spécialistes et une partie du grand public, le signe « Clos d’Ambonnay » est principalement perçu comme la désignation d’un vignoble ou d’un domaine de la commune française d’Ambonnay, c’est-à-dire comme un nom géographique étranger (c. 12.3.3.1). En France, pour les produits revendiqués dans le cas d’espèce, l’utilisation du signe « Clos d’Ambonnay » est réservée à la seule recourante. Par conséquent, si le signe « Clos d’Ambonnay » est principalement perçu comme la désignation d’un vignoble ou d’un domaine de la commune française d’Ambonnay, sa protection ne saurait être exclue par l’art. 2 lit. a LPM, en vertu de la jurisprudence « Montparnasse » (c. 13.1.4). Si le signe « Clos d’Ambonnay » est principalement perçu comme un nom de fantaisie, il n’appartient dès lors pas au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 13.2.3). Pour le TAF donc, que le signe « Clos d’Ambonnay » soit principalement perçu comme la désignation d’un vignoble ou d’un domaine de la commune française d’Ambonnay ou comme un nom de fantaisie, il ne saurait appartenir au domaine public au sens de l’art. 2 lit. a LPM (c. 13.3.1). Le signe « Clos d’Ambonnay » n’est au surplus pas propre à induire en erreur au sens de l’art. 2 lit. c LPM puisque la provenance de tous les produits de la classe pour lesquels la marque fait l’objet d’une demande d’enregistrement en Suisse est limitée à Ambonnay France (c. 14.1). L’enregistrement du signe « Clos d’Ambonnay » ne saurait non plus être contraire au droit en vigueur au sens de l’art. 2 lit. d LPM puisque sa protection en tant que marque ne peut pas être exclue par l’art. 22 ch. 3 ADPIC, ni non plus par l’art. 23 ch. 2 ADPIC (c. 15.2). Le recours est admis. [NT]

Cf. N 262 (arrêt du TF dans cette affaire).

L'art. 23 ch. 2 ADPIC interdit l'enregistrement d'une marque qui contient (ou qui est constituée par) une indication géographique pour des spiritueux qui n'ont pas cette origine. Contrairement à l'art. 22 ch. 3 ADPIC, il n'exige pas l'existence d'un risque de tromperie. Peu importe dès lors que l'indication géographique soit ou non connue du consommateur suisse (c. 2). Étant donné qu'il n'est pas arbitraire de considérer que le rhum est un spiritueux influencé par les conditions locales (il dépend de la qualité de la canne à sucre utilisée [c. 3.4.4-3.4.5]) et que « Zacapa » (localité et département du Guatemala) jouit d'une certaine réputation dans la fabrication de rhum (plusieurs rhums de haute qualité y sont produits [c. 3.4.3]), le nom « Zacapa » est une indication géographique au sens de l'art. 22 ch. 1 ADPIC (c'est-à-dire une indication qui sert à identifier un produit — et non un service [c. 3.2] — comme étant originaire du territoire d'un État membre de l'ADPIC, ou d'une région ou localité de ce territoire, dans les cas où une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit peut être attribuée essentiellement à cette origine géographique) (c. 3.2-3.5) et ne peut donc pas être enregistré comme marque (art. 2 lit. d LPM, en relation avec l'art. 23 ch. 2 ADPIC) pour du rhum et des boissons en contenant (classe 33) qui ne proviennent pas du Guatemala (c. 3.6 et 5). Du fait qu'elle n'a pas son siège en Suisse, la recourante ne peut pas se prévaloir de l'exception de l'art. 24 ch. 4 ADPIC (c. 4.1). Elle ne peut pas non plus se prévaloir de l'exception de l'art. 24 ch. 5 ADPIC étant donné que, de bonne foi, elle ne devait pas exclure que le nom « Zacapa » soit une indication géographique au sens de l'art. 22 ch. 1 ADPIC et que, par ailleurs, les raisons qui lui ont permis d'enregistrer la marque « Zacapa » au Guatemala ne sont pas connues (c. 4.2). Vu la réputation des rhums qui y sont produits, « Zacapa » n'est pas une indication géographique qui est tombée en désuétude dans son pays d'origine au sens de l'art. 24 ch. 9 ADPIC (c. 4.3).

Il n'y a pas de raison d'interdire de manière générale à l'enregistrement le nom d'une petite bourgade non généralement connue du public, vu l'absence de besoin de réserve. Pour les articles maritimes par contre, une interdiction se justifie, la ville étant largement connue pour son port dans le monde maritime. La réserve des art. 24 ch. 3 et 22 ch. 3 ADPIC ne se justifie que pour les indications qui sont comprises par une partie non négligeable du public comme une référence à la provenance géographique d'un produit.

La définition de l’indication géographique de l’art. 22 ch. 1 ADPIC correspond largement à celle de l’indication de provenance de l’art. 47 al. 1 LPM. L’art. 23 ADPIC ne connaît toutefois pas d’exception comparable à celle de l’art. 47 al. 2 LPM (qui prévoit que les noms ou signes géographiques qui ne sont pas considérés par les milieux intéressés comme une référence à la provenance des produits ou services ne sont pas des indications de provenance au sens de l’art. 47 al. 1 LPM). Pour définir les indications géographiques, l’art. 22 ADPIC ne se réfère en principe donc pas aux milieux intéressés, mais à la relation entre le produit et l’origine géographique, tout en exigeant qu’une qualité, réputation ou autre caractéristique déterminée du produit puisse être attribuée essentiellement à cette origine géographique (c. 3.1). En ce qui concerne les spiritueux, la protection de l’ADPIC ne touche ainsi que les indications géographiques qui ont une certaine réputation et les produits influencés par les conditions locales (c. 3.1). Le whisky est un spiritueux influencé par les conditions locales (climat, qualité de l’eau [géologie], proximité de la mer [c. 3.1.1]) et la localité de Brora (Écosse) (c. 3) a une réputation en matière de whisky, de sorte que « BRORA » est une indication géographique au sens de l’art. 22 ch. 1 ADPIC (c. 3.1.2). En vertu de l’art. 23 ch. 2 ADPIC (et de l’art. 2 lit. d LPM), le signe « BRORA » ne peut pas être enregistré pour des boissons alcoolisées (classe 33) qui ne proviennent pas de Brora (c. 3.2). Bien que du whisky ne soit plus produit sous ce nom depuis 1983, « BRORA » conserve sa réputation et n’est donc pas une indication géographique tombée en désuétude dans son pays d’origine au sens de l’art. 24 ch. 9 ADPIC (c. 3.3). Peut rester ouverte la question de savoir si le signe « BRORA » est également exclu de la protection en vertu de l’art. 2 lit. a et c LPM (c. 3.4). Le cas n’étant pas limite, la décision d’enregistrement comme marque communautaire ne saurait jouer un rôle d’indice (c. 4). Ce n’est que dans le cadre de l’examen du besoin de libre disposition d’un nom géographique que les décisions étrangères relatives à des indications de provenance étrangères doivent être prises en considération (c. 4).

Une disposition d'un traité international ratifié par la Suisse ne peut être invoquée devant une autorité par un particulier que si elle est directement applicable (self-executing), c'est-à-dire si elle est suffisamment précise et claire pour constituer le fondement d'une décision concrète. Elle n'est pas directement applicable lorsqu'elle s'adresse avant tout au législateur national. L'art. 41 ADPIC contient de nombreuses exigences générales et formules sujettes à interprétation. Il est douteux qu'il soit directement applicable, mais la question peut rester ouverte (c. 5.2). Les dispositions du nouveau Code fédéral de procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272) ne sont pas encore applicables. L'art. 64 LDA n'est pas applicable aux actions qui portent sur des prétentions découlant d'un contrat. Une interprétation conforme au droit international de l'art. 64 LDA ne peut pas conduire à un autre résultat puisque l'ADPIC (et en particulier les prescriptions procédurales de l'art. 41 ADPIC) n'est pas applicable aux conflits qui découlent d'un contrat (c. 8.2).